REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 17 de agosto de 2010 200° y 151º JUEZ PONENTE: NORMA SANDOVAL CAUSA Nº WP01-R-2010-000365 Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación con efecto suspensivo, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los Representantes del Ministerio Público Abogados ANDRES BRAVO, en su carácter de Fiscal Auxiliar 24º del Ministerio Público con competencia plena a Nivel Nacional y JIMMY HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal 67º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejercieron recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó entre otros pronunciamientos: “…PRIMERO: Se observa de las actuaciones el contenido del acta de investigación penal cursante al folio 45 de las presentes actuaciones donde se desprende que se produjo la aprehensión del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ en las instalaciones de la sede principal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cuando prestaba declaración en calidad de testigo, existiendo un acta previa de fecha 10 de agosto de 2010 en la que los funcionarios instructores, luego de aproximadamente diecisiete (17) meses desde que cesaron las diligencias de investigación rutinarias (inspecciones oculares, protocolo de autopsia y entrevistas a los familiares de la víctima, dentro de los cuales se encuentra como único elemento de convicción la entrevista de testigo presencial que menciona le acompañaban un grupo de personas cuyos nombres no fueron siquiera inquiridos en el interrogatorio) en los que no consta ninguna diligencia investigativa de oficio o por orden del Ministerio Público, intempestivamente reinician las pesquisas del caso enterándose que el ciudadano presentado en esta audiencia se encontraba en la prenombrada dependencia policial, siendo informado de su condición de investigado sin estar asistido de defensa técnica por funcionarios adscrito a dicho cuerpo policial, luego de lo cual, como se colige de la trascripción literal del texto del acta se presentan los ciudadanos Abogados DIDIER ROJAS y JIMMY HERNADEZ Fiscales 24 del Ministerio Público a Nivel Nacional y con Competencia Plena y 67 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ordenando la aprehensión del mismo para ser presentado ante el tribunal de control de guardia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, vulnerándose así de manera flagrante y evidente las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 ordinal (sic) 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por conducto de la actuación del Ministerio Público, razón por la cual este procedimiento es ablatorio de los derechos constitucionales por ende es ilegítima la aprehensión y en consecuencia se decreta la libertad plena del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ sin perjuicio de que luego de realizar una investigación con las pautas que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y debidamente asistido de defensa, sea debidamente imputado y procesado si fuere el caso, las cuales no son convalidables por lo cual se decreta la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Esta Alzada observa: CAPÍTULO I PUNTO PREVIO El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el ACTO y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional. En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal. CAPÍTULO II DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 12-08-2010, de cuyo dispositivo se lee textualmente lo siguiente: “…PRIMERO: Se observa de las actuaciones el contenido del acta de investigación penal cursante al folio 45 de las presentes actuaciones donde se desprende que se produjo la aprehensión del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ en las instalaciones de la sede principal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cuando prestaba declaración en calidad de testigo, existiendo un acta previa de fecha 10 de agosto de 2010 en la que los funcionarios instructores, luego de aproximadamente diecisiete (17) meses desde que cesaron las diligencias de investigación rutinarias (inspecciones oculares, protocolo de autopsia y entrevistas a los familiares de la víctima, dentro de los cuales se encuentra como único elemento de convicción la entrevista de testigo presencial que menciona le acompañaban un grupo de personas cuyos nombres no fueron siquiera inquiridos en el interrogatorio) en los que no consta ninguna diligencia investigativa de oficio o por orden del Ministerio Público, intempestivamente reinician las pesquisas del caso enterándose que el ciudadano presentado en esta audiencia se encontraba en la prenombrada dependencia policial, siendo informado de su condición de investigado sin estar asistido de defensa técnica por funcionarios adscrito a dicho cuerpo policial, luego de lo cual, como se colige de la trascripción literal del texto del acta se presentan los ciudadanos Abogados DIDIER ROJAS y JIMMY HERNADEZ Fiscales 24 del Ministerio Público a Nivel Nacional y con Competencia Plena y 67 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ordenando la aprehensión del mismo para ser presentado ante el tribunal de control de guardia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, vulnerándose así de manera flagrante y evidente las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 ordinal (sic) 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por conducto de la actuación del Ministerio Público, razón por la cual este procedimiento es ablatorio de los derechos constitucionales por ende es ilegítima la aprehensión y en consecuencia se decreta la libertad plena del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ sin perjuicio de que luego de realizar una investigación con las pautas que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y debidamente asistido de defensa, sea debidamente imputado y procesado si fuere el caso, las cuales no son convalidables por lo cual se decreta la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal.” Acto Seguido el representante Fiscal, alegó lo siguiente: “…Considerando una vez mas y haciendo cita de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expediente 1715-06 con ponencia del Magistrado ARCADIO ROSALES citado (sic) la decisión 526 de Abril de 2001, invoco el efecto suspensivo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal y corresponderá en consecuencia a la Corte de Apelaciones correspondiente dictar la decisión que hubiese lugar dejando constancia de los elementos esgrimidos por el Ministerio Público donde se compromete la responsabilidad penal del imputado como consecuencia su privación judicial preventiva de libertad mientras se surten los efectos de dicha norma, es todo…” Por su parte, alegó la defensa del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ: “…Ratifico los alegatos expuestos por la defensa toda vez que ni es al ministerio público a quien corresponden ordenar la aprehensión de ningún ciudadano, debo señalarlo ya que con dicha actitud prácticamente subrogaron las funciones que le corresponde a un juez a quien debieron solicitar si estaban convencidos de la participación de mi representado en los hechos se decretara la correspondiente orden de aprehensión para garantizar al hoy imputado el debido proceso del cual como representante del Ministerio Público están obligado a garantizar por lo que solicito que la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso ratifique la decisión dictada por este Tribunal, es todo…” CAPITULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Los Representantes del Ministerio Público, ejercieron recurso de apelación en efecto suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de pronunciarse esta Corte, observa lo siguiente: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible... 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, cursan los siguientes elementos: 1.-Acta policial suscrita por el funcionario DICKSON CESPEDES, adscrito a la Sub Delegación de La Guaira, cursante al folio 2 y su vuelto de la incidencia, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…informan que en la morgue del seguro Social de La Guaira, Estado Vargas, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por presunta arma de fuego, me traslade en compañía de la Agente Karen CARVAJAL, a bordo de vehículo particular, hacia el Hospital arriba citado….sostuvimos entrevista con los galenos de guardia quienes nos indicaron, que al referido hospital ingresó el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino procedente de la Avenida principal de Caraballeda, adyacente a la clínica Camuribe, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, de igual manera nos señalaron el lugar a inspeccionar, sobre una camilla metálica del tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición de decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta…Del examen externo se le pudieron apreciar las siguientes heridas: A) herida de forma irregular en la región ciliar lado derecho. B) herida irregular en la región fronto parietal lado derecho, c) equimosis en la región orbitra izquierda con tatuaje verdadero del lado izquierdo de la cara, D) herida irregular en el labio superior lado izquierdo D) herida irregular en el labio superior lado izquierdo E) excoriación con hematoma en la región cigomática del lado izquierdo, F) herida irregular en la región clavicular izquierda G) equimosis en la cara anterior del antebrazo derecho, H) herida circular en la cara anterior del muslo derecho I) herida irregular en la región dorsal de la mano izquierda J) herida irregular en la región palmar del dedo índice de la mano izquierda, K) dos heridas de formas irregulares en el tercer metacarpio de la mano izquierdo y capio superior, L) herida irregular en la cara externa del antebrazo izquierda. M) herida irregular en la cara posterior y N) herida circular en la región axilar izquierda…el hoy occiso quedó identificado según el libro de control de ingreso de cadáveres como JEAN MARCOS HERNANDEZ CEDEÑO…se presentó comisión del Departamento de Ciencias Forenses al mando del funcionario Michel ZANE, quien realizó el traslado del cadáver a la morgue del Hospital Rafael Medina Jiménez, a fin de practicarle la respectiva necropsia de ley, posteriormente realizamos un recorrido por las instalaciones del hospital doctor José María Vargas, con la finalidad de ubicar alguna persona o testigo que pudieran aportar mayores datos a la comisión, siendo infructuoso, motivos por el cual procedimos a trasladarnos hacia la Avenida principal de Caraballeda adyacente a la clínica Camuribe….logrando colectar ocho (8) conchas percutidas calibre 9mmm y un proyectil blindado parcialmente deformado…” 2. Inspección técnica suscrita por los funcionarios DICKSON CESPEDES Y KAREN KARVAJAL, suscritos por los funcionarios DICKSON CEPEDES Y KAREN KARVALA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el depósito de cadáveres del Hospital José María Vargas del seguro Social, Parroquia La Guaira Estado Vargas, cursante a los folios 3 al 14 del expediente original, en la cual se dejó constancia: “…EXAMEN EXTERNO AL CADAVER: Se le observa lo siguiente: Una herida de forma irregular en la región coliar derecha, herida de forma irregular en la región fronto-parietal derecho, equimosis en la región orbitral izquierda y tatuaje en el lado izquierdo de la cara, herida de forma irregular en el labio superior lado izquierdo, herida de forma irregular en la región clavicular lado izquierdo, equimosis en la cara anterior del brazo derecho, herida de forma irregular en la cara anterior del muslo derecho, herida de forma irregular en la cara dorsal de la mano izquierda, herida de forma irregular en la cara palmar del dedo índice mano derecha, dos (2) heridas de forma irregular en el tercer metacarpio de la mano izquierdo y carpio superior, herida de forma irregular en la cara externa del antebrazo izquierdo, herida de forma irregular en la cara posterior del muslo derecho y herida de forma circular en la región axilar. IDENTIDAD DEL CADAVER….JEAN MARCOS HERNANDEZ CEDEÑO…” 3. Acta de entrevista de la ciudadana JUDITH JOSEFINA CEDEÑO MUÑOZ, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, cursante al folio 23 al 26 del expediente original, quien manifestó:“…Resulta ser que el día 17 de enero del presente mes, mi hijo de nombre Cedeño, regresaba a la casa luego de trabajar en el auto lavado Coral Wash, donde fungía como supervisor, cuando venia en el autobús exactamente frente a la Quinta Yoleidy, en la salida del estadio de Las Juanitas, se montaron dentro del autobús, quienes sin mediar palabra le efectuaron un disparo en la pierna el cual logra lesionarlo, seguidamente los sujetos se bajaron rápidamente de la unidad, en ese instante cuando la gente que iba en la unidad de transporte se empezaron a bajar, otros sujetos que estaban parados cerca en unas motos se montaron nuevamente en el autobús y le efectuaron múltiples disparos a mi hijo los cuales si le causaron la muerte de manera inmediata, en ese momento paso por el lugar una ambulancia la cual le prestó los primeros auxilios y lo traslado al seguro, donde ingreso sin signos vitales, es todo”. A preguntas formuladas, sobre: “…Diga usted, tiene conocimiento quienes son las personas que le causan la muerte a su hijo hoy occiso? CONTESO:…Luis Enrique Pérez Álvarez y Walfred Gonzalez y los que lo acompañaban eran Luis Alfredo Bolívar Cordero, Nelson Luis González, Luis Eduardo Marcano y uno de nombre Raúl apodado Cigarrito…Diga usted, tiene conocimiento el motivo por el cual estos sujetos le causan la muerte a su hijo? CONTESTO: Me imagino que fue porque el muchacho con quien se la pasaba mi hijo le dio un tiro a un amigo de Luis Eduardo, y este la quiso pagar con mi hijo…” (Subrayado de la Alzada) Ampliada a los folios 29 y 30 del expediente original, en la cual señaló a preguntas formuladas lo siguiente: “Diga usted, como tuvo conocimiento que los ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREZ ALVAREZ alias Enriquito y GUALFRED GONZALEZ, fueron los que le quitaron la vida a su hijo? JEAN MAROS? Contestó: por los comentarios de sector, todos dicen que fueron ellos quienes lo mataron, según enriquito anda diciendo que fue el que mato a mi hijo….Diga usted que personas le manifestaron lo antes mencionado? CONTESTO: Un señor que le dicen leli que iba en el autobús donde mataron a mi hijo, Mi sobrina de nombre INGRID VELIS CEDEÑO y otra sobrina de nombre GENESIS, que conoce a una muchacha que vio, pero dice que no quiere declarar porque tiene miedo que la maten a ella” 4. Acta de entrevista de la ciudadana INGRID VELIX MOSCO CEDEÑO, rendida ante la Sub-Delegación La Guaira, cursante a los folios 33 y 34 de la incidencia recursiva, en la cual señaló:“…resulta ser que yo me encontraba sentada frente a mi casa ubicada en la dirección arriba descrita y en ese momento observé que pasaron caminando dos (2) sujetos a quienes conozco como ENRIQUITO Y WALFRED, cada uno de ellos con una pistola en la mano, diciendo que ellos le habían dado unos tiros a mi primo JEAN MARCO y que lo fuera a buscar para la clínica Camuribe, por lo que de inmediato me trasladé hasta la referida clínica donde al llegar me informaron que efectivamente habían tiroteado a una persona en las adyacencias de ese lugar y que lo habían trasladado para el hospital del seguro…sostuve entrevista con un médico que me manifestó que mi primo había fallecido es todo…” (Subrayado de la Alzada) 4.- Acta de entrevista de la ciudadana GENESIS ADONALYS SUAREZ CEDEÑO, rendida ante la Sub-Delegación La Guaira, cursante a los folios 35 y 36 del expediente original, en la cual manifestó: “…Resulta ser que el día sábado diecisiete de enero del presente año, fui a la cancha deportiva de La Juanita, con la finalidad de observar los juegos de pelotas que ahí se estaban realizando, luego a las 06:00 horas de la tarde aproximadamente cuando terminaron los juegos fui caminando con un grupo de personas hacia la avenida principal, con la finalidad de tomar un carro por puesto que me llevara hasta mi casa pero mientras estaba esperando el carro escuché muchas detonaciones por lo que dirigí la mirada hacia donde provenían los sonidos fue en ese momento cuando pude ver a dos (2) sujetos a quienes conozco como ENRIQUITO Y WALFRED quienes portando un arma de fuego cada uno le dispararon en muchas ocasiones a mi primo JEAN MARCOS HERNANDEZ CEDEÑO, yo me resguarde hasta que ellos se fueron corriendo al ver que ya ENRIQUITO Y WALFRED se habían ido, yo me acerqué para saber el estado de salud de mi primo pero en ese momento iba pasando una ambulancia de los Bomberos quienes trasladaron a mi primo herido al seguro social de La Guaira donde falleció…” (Subrayado de la Alzada) 5.-Acta de investigación penal suscrita por el funcionario GERARDO FIGUEROA, adscrito a la sub delegación La Guaira, cursante al folio 45 del expediente original, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…me traslade en compañía de los funcionarios…Samuel MARCANO y Dorian SILVA, en vehículo particular hacia la calle Páez de la Parroquia Caraballeda, estado Vargas, específicamente a las adyacencias de la licorería de “Chicho”, con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar a esta sede al ciudadano mencionado en autos como LUIS ENRIQUE PEREZ ALVAREZ, apodado “ENRIQUITO”, para descartar su participación en el hecho que se investiga, una vez en el precitado sector plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco sostuvimos entrevista con moradores y residentes del mismo, quienes al ser impuesto del motivo de nuestra presencia se negaron a ser identificados por temor a futuras represalias, sin embargo nos señalaron la residencia exacta donde habita el ciudadano requerido, indicando además que en horas de la tarde unas personas con chaquetas alusivas al C.I.C.P.C (sic), manifestando que eran funcionarios de esa institución se lo habían llevado a la sede de la Avenida Urdaneta. Caracas…” 6.-Acta de investigación penal suscrita por el funcionario GERARDO FIGUEROA, adscrito a la sub delegación La Guaira, cursante a los folios 45 y 46 del expediente original, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…me traslade en compañía de los funcionarios…GERARDO FIGUEROA, DORIAN SILVA, SAMUEL MARCANO Y JESUS ABSUETA…específicamente hacia la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ubicada en la Avenida Urdaneta. Caracas, Distrito Federal, con la finalidad de verificar si en la referida sede se encontraba el ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ ALVAREZ…apodado “ENRIQUITO”, quien figura como investigado en la presente causa, una vez allí plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco…sostuvimos entrevista con el funcionario DAMIAN PUERTA…a quien luego de explicarle el motivo de nuestra presencia, realizó una minuciosa búsqueda en los controles de ingresos de personas a la sede y luego de una breve espera nos informó que efectivamente funcionarios adscritos a la coordinación nacional de Investigaciones penales, habían trasladado a esta sede al ciudadano requerido, motivo por el cual nos trasladamos a la mencionada Coordinación nacional donde sostuvimos entrevista con el funcionario…FRANKLIN PARRA….nos manifestó que efectivamente el ciudadano requerido, se encontraba rindiendo entrevista en calidad de testigo…quedando identificado de la manera siguiente. LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ apodado “ENRIQUITO”…Acto seguido se presentaron los ciudadanos abogados DIDIER ROJAS Y JIMY HERNANDEZ, Fiscales del Ministerio Público 24 a Nivel Nacional con competencia plena y 67 del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, a quienes luego de exponerle los pormenores del caso, ordenaron que el up supra mencionado ciudadano fuese presentado el día mañana 12 de agosto de 2010 ante el Tribunal de Control de Guardia del Circuito Judicial del Estado Vargas conjuntamente con las actas procesales…” De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por cuanto quedó demostrado en autos que el día 17 de enero de 2009, en la Avenida principal de Caraballeda, adyacente a la Clínica Camuribe, vía pública, La Guaira Estado Vargas, el imputado LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ en compañía de otro sujeto, dio muerte al ciudadano a quien en vida respondiera al nombre de JEAN MARCOS HERNANDEZ CEDEÑO, motivado a que el ciudadano hoy occiso mantenía una amistad con un ciudadano de nombre CARLOS, el cual presuntamente mantenía enemistad con el hoy imputado de autos. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” Del referido artículo, se desprende que el Legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: -Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. -También el Legislador Procesal Penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por la Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, denotándose en cuanto a este punto que cursa acta de investigación de fecha 10 de marzo de 2010, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…efectivamente en los registros de expedientes aperturados ante este Despacho el ciudadanos LUIS ENRIQUE PEREZ ALVAREZ, apodado “ENRIQUITO”, se encuentra mencionado como autor o participe en las siguientes averiguaciones: 01) Expediente I-245.434, por el delito de Homicidio, hecho ocurrido en la calle Guaiqueri, vía pública, Parroquia Caraballeda. Estado Vargas, en fecha 10/02/2010…donde aparece como víctima LUIS ALBERTO REYES SANCHEZ…02) Expediente I-243.815, por el delito de Homicidio, hecho ocurrido en la plaza Simón Bolívar, vía pública, Prolongación Soublette. Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas…donde aparece como víctima YEISON RAMÓN RODRIGUEZ MARTINEZ…03) Expediente I-244-211, por el delito de Homicidio, hecho ocurrido en el Barrio Blanquita de Peréz, calle Inos, vía pública. Parroquia Caraballeda. Estado Vargas…donde aparece como víctima JUAN ALBERTO BRACAMONTE RODRIGUEZ…” Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, lo que significa que es un hecho punible de relevancia; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control a los fines de resguardar la finalidad del proceso. Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 ejusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” (Subrayado de la Corte) Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos. Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” En este artículo se indica claramente que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito precalificado por esta Alzada es de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa. En lo que respecta a la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN decretada por el Juez de la Causa, observa esta Alzada que en la audiencia oral para oír al imputado de fecha 12 de agosto de 2010, señaló que de acuerdo con las actuaciones, el contenido del acta de investigación penal cursante al folio 45 del expediente, se desprendía que se produjo la aprehensión del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ en las instalaciones de la sede principal del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas cuando prestaba declaración en calidad de testigo, existiendo un acta previa de fecha 10 de agosto de 2010 en la que los funcionarios instructores, luego de aproximadamente diecisiete (17) meses desde que cesaron las diligencias de investigación rutinarias (inspecciones oculares, protocolo de autopsia y entrevistas a los familiares de la víctima, dentro de los cuales se encuentra como único elemento de convicción la entrevista de testigo presencial que menciona le acompañaban un grupo de personas cuyos nombres no fueron siquiera inquiridos en el interrogatorio), en los que no consta ninguna diligencia investigativa de oficio o por orden del Ministerio Público, intempestivamente reinician las pesquisas del caso enterándose que el ciudadano presentado en esta audiencia se encontraba en la prenombrada dependencia policial, siendo informado de su condición de investigado sin estar asistido de defensa técnica por funcionarios adscrito a dicho cuerpo policial, luego de lo cual, como se colige de la trascripción literal del texto del acta se presentan los ciudadanos Abogados DIDIER ROJAS y JIMMY HERNADEZ Fiscales 24 del Ministerio Público a Nivel Nacional y con Competencia Plena y 67 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ordenando la aprehensión del mismo para ser presentado ante el Tribunal de Control de Guardia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, vulnerándose así de manera flagrante y evidente las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por conducto de la actuación del Ministerio Público, razón por la cual este procedimiento es ablatorio de los derechos constitucionales por ende es ilegítima la aprehensión y en consecuencia decretó la libertad plena del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ, sin perjuicio de que luego de realizar una investigación con las pautas que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y debidamente asistido de defensa, sea debidamente imputado y procesado si fuere el caso, las cuales no son convalidables, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, esta Alzada observa que aún cuando el imputado LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ, no fue detenido mediante una orden judicial o cometiendo un delito flagrante, es de destacar que la posición asumida por el máximo Tribunal de la República, ha establecido que la posible violación de derechos por parte de los Órganos de Policía, cesa en el mismo instante en que el procedimiento ha sido presentado ante el Juez de Control, y tiene su límite en el decreto de alguna medida de coerción personal, ya sea privativa o restrictiva de la libertad. Así lo expresó la referida Sala, en sentencia Nro. 526 de fecha 9 de Abril de 2001, en la cual señala: “…Omissis… la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada....al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad....ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.....” (ratificada en sentencia nº 521 del 12/5/2009) Con fundamento a ello y tomando en consideración que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ es el autor en el delito precalificado por los representante del Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado de fecha 12 de agosto de 2010, a saber: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, el cual contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, razón por la cual el peligro de fuga se presume, conforme a la norma establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo refirió esta Corte en su oportunidad; por lo que, se hace procedente decretar la medida de privación judicial de libertad en contra de LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ, por el delito referido. En consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes de autos en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ; y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTIEZ, ampliamente identificado en autos, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- En lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, delito éste precalificado por el Fiscal del Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado de fecha 12 de agosto de 2010, observa esta Alzada que no se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que de autos no se desprende hasta la presente etapa procesal, que el imputado LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ, se haya asociado junto a otras personas con el fin de cometer delitos; razón por la cual, esta Alzada no acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de los representantes del Ministerio Público, en consecuencia no admite el delito referido. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Representantes del Ministerio Público Abogados ANDRES BRAVO en su carácter de Fiscal Auxiliar 24º del Ministerio Público con competencia plena a Nivel Nacional y JIMMY HERNANDEZ en su carácter de Fiscal 67º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ; y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTIEZ, ampliamente identificado en autos, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal (delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público), por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: NO SE ADMITE la calificación jurídica dada a los hechos por los representantes del Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado de fecha 7 de julio de 2010, en lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, delito éste imputado en contra al ciudadano LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase el expediente original inmediatamente al Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, a los fines que ejecute el presente fallo. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCIA EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL LA SECRETARIA, BELITZA MARCANO En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA, BELITZA MARCANO CAUSA Nº WP01-R-2010-000365 RMG/EL/NS/joi REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 17 de agosto de 2010 200° y 151° OFICIO N°661-2010 CIUDADANO: JUEZ TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS. SU DESPACHO. Me dirijo a Usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio y constante de noventa y un (91) folios útiles, el expediente signado con el Nº WP01-R-2009-000365, (nomenclatura de ese Juzgado) seguido a LUIS ENRIQUE PEREZ MARTINEZ. Remisión que se le hace a los fines legales consiguientes. LA JUEZ PRESIDENTE RORAIMA MEDINA GARCIA CAUSA Nº WP01-R-2010-000365 RMG/joi