TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 13 de enero de 2010
199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Abogado EDUARDO PERDOMO DELGADO, en representación de los imputados ALEJANDRO GRATEROL MEJÌAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.061.445, venezolano, nacido en La Guaira, en fecha 09/09/1970, de 39 años de edad, estado civil casado, de profesión u oficio Ayudante de Aluminio, hijo de Juan Graterol (v) y de María Mejìas (v), residenciado en Caraballeda, Corapal, calle Vargas, casa 18-11, Estado Vargas, MIGUEL JOSÉ HIDALGO CARREÑO, titular de la cédula de identidad Nº 5.232.563, venezolano, nacido en Río Caribe, en fecha 08/05/1953, de 57 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico Electricista, hijo de Luisa Carreño (v) y de Juan Hidalgo (v), residenciado en Cerro Los Cachos, casa Nº 18, cerca de la Iglesia, Estado Vargas y OSCAR ARMANDO MENDEZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº 3.207.857, venezolano, nacido en Valencia, en fecha 11/01/1944, de 62 años de edad, estado civil casado, de profesión u oficio Ingeniero Mecánico, hijo de Venancia de Méndez (v) y de Francisco Méndez (v), residenciado en El Respiro, calle ciega detrás del colegio de Starling, Catia La Mar, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los referidos ciudadanos, contenida en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 Ley Sobre el Delito de Contrabando.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…Es de destacar igualmente ciudadanos Magistrados que mis defendidos; ALEJANDRO GRATEROL MEJIAS; MIGUEL JOSE HIDALGO CARREÑO y OSCAR ARMANDO MENDEZ CARRILLO, son empleados de la empresa transportista “LA CRISIS L, C.A.”, tal y como se evidencia de las constancias de trabajo que anexo al presente escrito marcadas con los números 1, 2 y 3 cuya relación con la mercancía es solamente cargarla en el almacén y llevarlas hasta el lugar del destino previamente acordado, pero no tiene ninguna relación con el proceso aduanero de dicha mercancía, ni inherencia alguna con la misma, por lo que su conducta no encuadra en el ilícito de CONTRABANDO como lo imputó el Ministerio Público, quien simplemente de manera mecánica se limitó a imputar el delito de contrabando, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sin analizar cual fue la conducta desplegada por mis defendidos que en su criterio se adecuan al tipo penal citado, a lo que forzosamente esta defensa debe concluir que no se adecua tal tipo, por cuanto mis defendidos no intentaron ni eludieron, la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción o tránsito de la mercancía, ya que dicha mercancía cumplió con todos los trámites aduaneros para salir del puerto y llevarla a su destino…En virtud de lo expuesto se evidencia que la conducta de mis defendidos no se adecua al tipo penal imputado por el Ministerio Fiscal y en consecuencia debe acordarse la Libertad sin restricciones en el supuesto que no decrete Nulidad del procedimiento como se solicitó en el primer capítulo del presente escrito…”

El Ministerio Público fundamenta en su escrito de contestación del recurso de apelación alegando que:
“…Son múltiples las razones por las que no le asiste la razón a la solicitud de la defensa, las cuales trataremos de esgrimir brevemente en el presente escrito, pues no es cierto que las actuaciones que en materia de contrabando adelanten funcionarios adscritos a un organismo policial distinto del mismo SENIAT y de la Guardia Nacional en funciones de resguardo, causen la nulidad de los procedimientos…Para rebatir tan legítimo argumento, basta abordar inicialmente, lo previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, la cual contempla en el numeral 9 del artículo 16, que se considera como delito de delincuencia organizada, entre otros, el contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria. No debemos olvidar además, que la ley a la que hacemos referencia es de carácter orgánica, razón por la que incluso, contiene normas de aplicación preferente respecto de otras que pudieran regular los hechos objeto de investigación…Vemos entonces como existe una referencia normativa directa acerca de la competencia de diversos organismos de policía, para la investigación de los delitos de delincuencia organizada, entre los que se encuentra por supuesto, el contrabando y otros delitos de naturaleza aduanera y tributaria. Esto por si solo, constituye un argumento contundente, acerca de la posibilidad de que organismos distintos del mismo SENIAT y de la Guardia Nacional en labores de resguardo aduanero, efectúen actuaciones policiales relacionadas con delitos aduaneros…Se evidencia entonces, que es el interés del Estado expresado en esta Ley, que no sean precisamente los funcionarios adscritos a fiscalización del SENIAT y los de resguardo, los encargados de la investigación en materia de contrabando, y ello se deriva lógicamente, que en la práctica, se ha verificado la vinculación de algunos de dichos funcionarios con acciones u omisiones que constituyen contrabando. Al respecto es importante recalcar, que en cada hecho de contrabando consumado, se produce una evidente falla de los sistemas de controles previstos, de modo que tal falla, intencional o no, es perpetrada por un funcionario a quien la ley le ha encomendado el resguardo de los mecanismos para la nacionalización de las mercancías. Tales funcionarios son, los de resguardo o del SENIAT, con lo que cabe preguntarse entonces, si resulta idóneo encomendarle de manera exclusiva la investigación, ante la posibilidad de que estén relacionados con la perpetración del hecho mismo…No podemos dejar pasar comentar la solicitud de nulidad a la que hace alusión el recurrente. Pareciera olvidar éste, que toda nulidad ha de implicar necesariamente el advenimiento de un perjuicio o gravamen procesal para quien lo alega. El acto que se pretende nulo, debe causar necesariamente un gravamen o daño, de ahí la máxima, que sin daño no hay nulidad. Quien alega una nulidad, ha de explicar detalladamente, que derecho o derechos le han sido vulnerados o limitados en su ejercicio, y que además, sea la nulidad el único remedio procesal posible…Una interpretación restrictiva, de las competencias funcionales de los cuerpos policiales, tal como lo pretende el apelante, comportaría una traba a la realización de la Justicia, inaceptable por demás. No es permisible, que se limitan competencias a organismos públicos, a través de interpretaciones restrictivas del ordenamiento jurídico, menos aun, contrariando el principio de legalidad administrativo, pues es solamente por ley, como se estipulan y limitan las competencias funcionales. No existe legislación alguna, que reserve la actividad de investigación en materia de contrabando, y menos aun la actuación ante un procedimiento en flagrancia, a los funcionarios de resguardo nacional adscritos a la Guardia Nacional o a fiscalización del SENIAT. Donde la ley no limita o diferencia, no puede el intérprete hacerlo, razón por la que la pretensión esgrimida por el recurrente carece de viabilidad jurídica y así solicitamos sea formalmente declarado…”

Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados de autos en el hecho investigado.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos ALEJANDRO GRATEROL MEJÌAS, MIGUEL JOSÉ HIDALGO CARREÑO y OSCAR ARMANDO MENDEZ CARRILLO, fue precalificado por el Ministerio Público como CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece una pena de CUATRO (4) A OCHO (8) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 11/11/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 1 y 7 de la presente incidencia, cursa Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas, Departamento de Investigación e Inteligencia, en la que se deja constancia de:
“…En esta misma fecha siendo aproximadamente las 03:50 horas de la tarde, encontrándome en labores de inteligencia a la parroquia Maiquetía, sector El Trébol…momento en el cual el oficial DOMINGUEZ FELIPE, recibió llamada telefónica anónima, por parte de un ciudadano, quien le indico que para el momento se encontraban saliendo de las instalaciones del a (sic) Aduana Aérea de Maiquetía, dos vehículos los cuales presentaban las siguientes características; 1-)Tipo camión, marca FORD, Modelo 350, placa 862-ABL, color rojo con gris y 2) tipo camión, marca FORD, Modelo 350, placa 17E-VAV, color blanco con gris, y que los mismo (sic) iban en dirección a Caracas, así mismo manifestó que dentro de dichos camiones presuntamente se encontraron transportando mercancía ilícita, motivo por el cual nos trasladamos hasta el sector del Latín en dirección a la ciudad capital, esto con el fin de verificar dichos vehículos al momento de pasar por el lugar, una vez en el puente del sector el Latín en sentido Este-Oeste, procedimos a solicitar la colaboración a tres ciudadanos a fin que fueran testigos de la revisión de dichos vehículos y mercancías al momento de abordar los camiones en cuestión, seguidamente al cabo de cinco (05) minutos aproximadamente logramos avistar a los vehículos de carga antes indicados, motivo por el cual procedimos a realizar la señalización y a darle la voz de alto, a los conductores de dichos vehículos, esto con el fin de que los mismos se aparcaran en el lugar, haciendo estos caso a dicha solicitud, una vez que los ciudadanos se bajaron de los camiones procedimos a identificárnosles como funcionarios policiales…haciéndole del conocimiento de nuestra presencia en el lugar, a su vez le solicitamos que mostraran los documentos reglamentarios de cada vehículo y que si transportaban mercancía, presentaran las facturas correspondiente, procediendo estos de inmediato a consignar dos guías de embarques, perteneciente a cada uno de los camiones en cuestión, motivo por el cual procedimos en compañía de los ciudadanos testigos a verificar parte de la mercancía, logrando percatarnos que lo verificado no concordaba con lo declarado en las guías de embarques, posteriormente le solicitamos a los conductores y a el (sic) ayudante, que nos acompañaran hasta nuestro comando principal, ubicado en la avenida la playa, bajada el playón, parroquia Macuto, este con la finalidad de verificar toda la mercancía en el referido comando, dejando constancia de que se le solicitó apoyo vía radiofónica, a través de la central de comunicaciones a la Brigada-motorizada, esto para custodiar dicho traslado, presentándose el en lugar el Oficial II Pino Carlos…quienes procedieron a la custodia en calidad de apoyo del procedimiento, haciendo constar que antes de realizar dicho traslado se le manifestó a los ciudadanos en cuestión que mostraran cualquier objeto de interés criminalístico que pudiera tener adheridos a sus cuerpos o vestimentas, manifestando estos no poseer nada…se procedió en presencia de los conductores, del ayudante y los testigos a verificar toda la mercancía, logrando percatarnos que ninguna de la mercancía en cuestión concordaba con lo declarado en la guía de embarque, dejando constancia que en las mencionadas guías de embarques, solo se encontraba declarada mercancía de autopartes y en los camiones se encontraban las siguientes mercancías; CAMIÓN N° 1: FORD F-350, COLOR ROJO CON GRIS, PLACAS 862-ABL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 27 CAJAS DESCRITAS DE LA SIGUIENTE MANERA; CAJA N° 1: 70 TELÉFONOS MARCA MOTOROLA C-122, COLOR NEGRO CON SUS RESPECTIVOS CARGADORES Y CAJAS , CAJA N° 2: 17 UNIDADES DE LENTES DE SOL (VARIOS MODELOS), CAJA N° 3: 01 USB 2.0 CARD READER COLOR NEGRO MARCA PRECISIÓN, 01 GPS MAP 60CSx, CON SENSORES Y MAPAS (SERIAL118684230*), 01 PERFUME JESSICA MC CLINTON DE DAMA DE 100 ML (SERIAL 71897479702) , 01 PERFUME BVULGARI DE CABALLERO, DE 100 ML (SERIAL 8332083159), 01 PERFUME GUCCI RUSH DE DAMA 75 ML (SERIAL 6612403350), 01 AEROGRAFO MARCA PETAL, EN SU ESTUCHE DE COLOR NEGRO, 01 KEM POKER, JUEGO DUAL DE CARTAS 100% PLASTICO EN SU ESTUCHE, 01 GPS, MARCA GARMIN NUVI 1300, SERIAL 753759091033, 03 EMPAQUES DE MINI DVD+RW, MARCA MEMOREX, CONTENTIVA DE 10 UNIDADES C/U, CAJA N° 4: 50 DISCOS DUROS DE COMPUTADORA MARCA WESTERN DIGITAL, CAJA N° 5: 01 VALVULA DE SELENOIDE TIPO S4A, SERIAL 0500283, CAJA N° 6: 270 UNIDADES MICRO SD CARD, CON ADAPTADORES MARCA SANDISK, DE 02 GB, CAJA N° 7: 06 ENVASES DE TALCO PARA NIÑOS, MARCA MY FAIR BABY DE 797 GRS C/U, 04 DESODORANTES COOL CONFIDENCE DE AVON DE DAMA, 02 TUBOS DE CREMA HUMECTANTE DE TANGERINA, MARCA JHONSON PARKER, 08 DESODORANTES RIGHT GUARD SPAORT, 3D, CLEAR GEL, PARA CABALLEROS, 02 DESODORANTES SPEED STICK GEL AQUA SPORT DE CABALLERO, 01 EMPAQUE DE 10 MAQUINAS DE AFEITAR DESECHABLES, TWIN BLADE PLUS, MARCA CRISTAL DE CABALLERO, 01 EMPAQUE DE 10 MAQUINAS DE AFEITAR DESECHABLES PARA DAMAS, MARCA PERSONNA, 01 EMPAQUE DE MOTAS DE ALGODÓN, MARCA ROYAL DE 300 UNIDADES, SERIAL 793366414795, 01 PIEZA DE COMPUTADORA, SERIAL P72200338A1, 01 VGA CARD, MARCA GALAXI (SERIAL 711740), 01 CD DE COMPUTADORAS, MARCA HAI, DE INSTALACIÓN DE SOFTWARE, 01 CD DE COMPUTADORAS MARCA HAI, DEALER EDITION, 01 PIEZA PARA COMPUTADORA GRAPHICS CARD UPGRADE, SERIAL 7736, CAJA N° 8: 12 ENVASES DE POLVO ESCULPIDOR PARA UÑAS ACRILICAS, COLOR TRANSPARENTE, MARCA CNDtm, DE 097 GRAMOS, CAJA N° 9: 08 ENVASES DE POLVO ESCULPIDOR PARA UÑAS ACRILICAS, COLOR TRANSPARENTE, MARCA CNDtm, DE 907 GRAMOS, CAJA n° 10: ROPAS VARIAS, CAJA N° 11: 03 SUPERFICIES DE SENSORES REMOTOS DE TEMPERATURA, MARCA HAI, 03 TERMOSTATOS PROGRAMABLES, MARCA OMNISTAT, 01 MODULO DE INTERFACE MARCA HAI, MODELO 36ª00-1 UPB, 01 BASE PARA PROYECTOR, MARCA RITE MOUNTS, MODELO PMS-SERIES, 01 PORT POR INYECTOR, MODELO 90A00-1, MARCA: HAI, 01 TRIPOIDE PARA CAMARA DE 50” (PULGADAS), MARCA ZEIKOS, 01 SENSOR DE ALARMA PARA RESIDENCIAS MARCA SKY LINK, SERIAL 623489400117, 01 PANTALLA TACTIL MARCA: HAI, MODELO OMNI TOUCH 5.7”, SERIAL 872257003628, 01 CD DE EDICION DE FOTOS DON”T PANIC, 01 EMPAQUE DE PROTECTORES DE PANTALLA PARA CAMARAS DIGITALES, MARCA VID PRC, 04 CONECTORES DE CABLES USB, 01 MINITRIPOIDE PARA CAMARA WEB, MARCA VID PRO, 01 PORTA MEORY CARD, DE COLOR NEGRO, 02 EMPAQUES DE TORNILLOS, 01 ANTENA DE 2.4 GHZ, MARCA COMET, 01 EMPAQUE CON 01 FRASCO DE PASTILLAS, 01 BODY SPRAY OLD SPICE DE 0.75 ML, 01 CAJA DE CURITAS MARCA CORALITE, CAJA N° 12: 01 TELEVISOR LED SAMSUMG SERIES 7000 DE 50” (PULGADAS), CAJA N° 13: 01 TELEVISOR SONY, MODELO BRAVIA LCD DE 46” (PULGADAS), CAJA N° 14: 01 TELEVISOR SONY, MODELO BRAVIA LCD DE 46” (PULGADAS), CAJA N° 15: TABLE DE CUISSON ENCARTER 91CA, SERIAL 4B30-00007-12, CAJA N° 16: 01 PAR DE FAROS BLANCOS MARCA HOBS (ZUND), 01 REGULADOR DE VOLTAJE ROCKET M5, SERIAL 00150DDCB90, 01 COSMETICO MARCA PRECISION, SERIAL 68948608179, 01 PUERTO PARA INTERNET MULTIFUNCIONAL, SERIAL NETGEAR JF55, MARCA NETGEAR, 01 REGULADOR DE VOLTAGE, MARCA REVERE, SERIAL RT-R24405L/M, 02 PORTA SERVILLETA SIN SERIAL, 01 ALARMA DE RESIDENCIA MARCA SKY LINK, SERIAL 623459422018, 01 BOLSO DE MANO MARCA PRESION, SERIAL 889466080070, 01 CAJA DE REGULADOR DE TEMPERATURA MARCA HAI, SERIAL 872257001754, 01 BASE DE FARO PARA MOTO YAMAHA, SERIAL 6D3-R131300, 01 GUAYA DE FRENOS SIN SERIAL, 03 BOLSOS CON DISEÑO DE SPIDERMAN, DE COLOR AZUL, 01 PAR DE ZAPATOS MARCA PUMA, COLOR NEGRO, SERIAL P95013/1-1, UN CARGADOR DE BATERIAS CON PILAS INCLUIDAS, MARCA DIGITAL, CAJA N° 17: 01 PAR DE BOTAS Y 01 CAMISA PARA MotoCross, MARCA DIADORA, CAJA N° 18: 200 UNIDADES DE MICROMEMORIAS SD, MARCA LEXAR DE 02 GB, CAJA N° 19: 200 UNIDADES DE MICROMEMORIAS SD, MARCA LEXAR DE 02 GB, CAJA N° 20: 04 EQUIPOS TELEFÓNICOS MARCA QUICK PHONES, CON SU BATERIA Y CARGADOR, CAJA N° 21: 01 CAMARA DE SEGURIDAD MARCA HAWK-1, MODELO HAWK-IP220CD, SERIAL 0680308220031, 02 INTERRUPTORES MAGNETICOS INHALAMBRICOS, MARCA SKY LINK, MODELO M5-001, 02 DETECTORES DE MOVIMIENTO GENIUS 10, MARCA CROW, 01 DISPOSITIVO DE ALARMA SILENCIOSA, MARCA SKY LINK, MODELO SW-433, 01 AUTO PARTE MARCA TOMPSON, SERIAL 524-09ª4-04, 03 MANUALES DE MECANICA MARCA KHOLER, 01 SIRENA CON LUZ MARCA AMSECO, 33C-516, 01 EMPAQUE DE MOTAS DE ALGODÓN, MARCA ROYAL DE 300 UNIDADES, 10 PORTAPELOTAS MARCA LOCK LID, 01 BOLSA CON TORNILLOS Y TUERCAS, CAJA N° 22: 02 PIEZAS DE AUTOPARTES, 01 MALETA TIPO CARRION, MODELO ECLIPSE, COLOR NEGRO, CAJA N° 23: BOTELLAS DE VINO TINTO MARCA GATO NEGRO DE 1,5 LITROS, 02 BOTELLAS DE SIDRA DE 700 ML, CAJA N° 24: 01 CINTURON PARA PAINT BALL, MARCA ATTACK PACK PRO. SERIAL 725239138200, 01 JUEGO DE PANTALON Y SWETER PARA PAINT BALL MARCA DYE, 02 ROTORES PARA PAINT BALL, MARCA VIRTUE, 01 PORTACELULAR, 01 LOADER ROTOR MARCA DYE, 02 PISTOLAS EDICION LIMITADA PARA PAINT BALL EN SUS ESTUCHES, 01 MASCARA PROTECTORA PARA PAINT BALL, 06 PORTAPELOTAS PARA PAINT BALL, CAJA N° 25: MATERIAL PARA FIESTA INFANTIL DE HANNAH MONTANA, CAJA N° 26: 01 PANTALLA PARA VIDEO BIM, CAJA N° 27: AUTOPARTES. CAMION N° 2: FORD F-350, COLOR BLANCO CON GRIS, PLACAS 17E-VAV, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 27 CAJAS DESCRITAS DE LA SIGUIENTE MANERA: Caja # 1.- Base Acrilica, Serial FL-3306-01, Caja # 2.-Pieza Electrónica, Serial 103-547, LOT 080023, Caja # 3.- Pieza Mecánica DRACO, Caja # 4.- 30 Piezas Plásticas, Caja # 5.- 01 Caja porta Cámara y 01 caja porta Lente marca STORM, Caja # 6.- 20 Cajas contentivas de Cristales para la elaboración de Lentes, Caja # 7.- 21 Cajas contentivas de Cristales para la elaboración de Lentes. Caja # 8.- 11 Discos duros de escritorios, 01 Programa de Windows 7 Microsoft, 01 CPU COOLER, marca ZALMAN, Caja # 9.- 03 Pares de Radios Portátiles (Walkie-Talkies), 02 Marca Motorola Talkabout MR-350R y 01 Marca Midland, Caja #10.- Cajas contentivas de 10 unidades de Catéteres, Caja # 11- 10 Caja de Adaptadores USB inalámbricos, Marca ENGENIUS de 2.4 Ghs, 05 Adaptadores inalámbricos PCI, Marca TP-LINK, Modelo TL-WN551G, Caja # 12. 01 Cajas contentivas de Adaptadores de red y puertos USB, Marca NETGEAR (1 por caja), caja # 13- Knox Video Galthersburg MD 20877, Caja # 14 – 60 Unidades de Adaptadores inalámbricos de red PCI, Marca TP-LINK, Modelo TL-WN-551G, Caja # 16 – 06 Mouse Razer, Marca Diamond Back 3G, 01 Mouse Pad, Razer, Marca Diamond Back 3G, 01 Armadillo, Marca Diamond Back 3G, Caja # 17- 09 Teléfonos Blackberry, Modelo 8320, 01 Caja con una pieza metálica, 01 Manos libres, 01 Cargador, 01 Adaptador inalámbrico PCI, Marca TP-LINK, Modelo TL-WN551G, Caja # 18 – 60 Unidades de Catéter, Contentiva de 06 cajas de 10 Unidades, Caja # 19.- 01 Pieza Eléctrica en su caja, 03 Fan Cooler en sus cajas, 01 Pieza Mecánica embalada con cinta adhesiva, caja #20.- 04 Receptores de Señal satelital, Marca PHONIX, 01 Empaque con 02 piezas Electrónicas, 01 Caja contentiva de Adaptadores de red y puerto USB, Marca NETGEAR, 01 Caja contentiva de partes y piezas para Computadoras, Caja # 21.- Tacómetro, Caja # 22.- 190 Teléfonos Celulares Marca ZET, Modelo A35, caja # 23.- 01 Pieza de Auto Partes, Caja # 24.- 06 Envases de color rojo, con posible sustancia vitamínica, Caja # 25.- 180 Teléfonos Celulares Marca ZTE, Modelo A35, Caja #26.- 800 Teléfonos Celulares Marca ZTE, Modelo A35, caja # 28.- Auto Partes, Caja # 29.- Productos Varios, Caja # 30.- 10 Teléfonos Celulares Marca ZTE, Modelo A35, Caja # 31.- 10 Teléfonos Celulares Marca ZTE, Modelo A35, Caja # 32.- 132 Teléfonos HUAWEI, Modelo T-J58, Color Negro, Caja # 33.- 03 Tacómetros, Marca Autometer, 04 Genuine Graco, partes y Accesorios, 02 Juego de cables de Conectores, 08 Juegos de Empacaduras # 224-50 (mediano), 01 Juego de Empacadura # 224-50 (grande), 01 válvula para aire, Caja #34.- 45 Sobres Botanical 100% Natural, Caja #35.- 03 Pantalones color Gris, marca Eastbay. Seguidamente por todo lo antes expuesto se procedió a la detención de los dos conductores y del ayudante indicándole el motivo de su aprehensión cumpliendo con lo establecido en el artículo 255 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, y a su vez se le hizo del conocimiento de sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con el artículo 125 del CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Seguidamente se procedió a la identificación de los detenidos, quienes quedaron identificados de la siguiente manera: 1-) GRATEROL MEJIAS ALEJANDRO (conductor del camión Blanco), titular de la cédula de identidad número V- 11.061.445, residenciado en el sector de Corapal, calle Vargas, casa número 18-11 parroquia Caraballeda 2-) HIDALGO CARREÑO MIGUEL JOSE (ayudante del camión Rojo), titular de la cédula de identidad número V-5.232.563, residenciado en cerro Los Cachos, casa número 18, adyacente a la iglesia San Antonio las flores 3-) MENDEZ CARRILLO OSACR (sic) ARMANDO (conductor del Camión Rojo), titular de la cédula de identidad número V-3.207.857, residenciado El Respiro calle siega (sic) quinta Los Cocos, parroquia Catia La Mar, así mismo se identifico a los testigos como 1-) JOSE GREGORIO ISTURIZ TORTOZA…2-)GREGORY MICHAEL VALERO…OSWALDO JOSE HERNANDEZ…”

A los folios 8 y 9 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano JOSE GREGORIO ISTURIZ TORTOZA, quien entre otras cosas manifestó:
“…En el día de hoy miércoles 11 de noviembre a eso de las 04:00 horas de la tarde, me encontraba en compañía de mis panas de nombres OSWALDO Y GREGORY, a bordo del vehículo del segundo de mis amigos nombrado, esto a la altura de puente (sic) del Latín en dirección a Caracas, allí fue cuando tres funcionarios que se encontraban de civil y a bordo de unas motos de la policía, nos abordaron para que fuéramos testigos en la revisión de unos vehículos tipo camión cava, dentro de las cuales presuntamente se encontraba una mercancía ilícita, por tal motivo la préstamo (sic) dicha colaboración, al cabo de dos minutos los funcionarios le dieron la voz de alto a unos ciudadanos quienes venían conduciendo dos vehículos tipo camión tipo cava, uno de color blanco y otro de color rojo, después le solicitaron que por favor le mostraran los documentos del vehículo y que si transitaban (sic) algún tipo de mercancía también mostraran la documentación, a lo que los chóferes de dichos camiones le mostraron unos documentos y los funcionarios al revisar la mercancía en nuestra presencia y en compañía de los chóferes se percataron de que muchas de las mercancía no eran las declaradas en las facturas, después se presentaron unos funcionarios de la brigada motorizada de dicha policía, quienes prestaron la colaboración en el hecho, después nos trasladaron hasta este comando donde en nuestra presencia los funcionarios policiales comenzaron a realizar el conteo y la verificación de la mercancía, esto en nuestra presencia, donde lograron sacar equipos celulares, televisores, autopartes, ropas varias, zapatos, desodorantes, colonias, cremas, GPS, partes de equipos de computadoras, juguetes de niños, y otras cosas mas que ni yo se que son…”

A los folios10 y 11 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano GREGORY MICHAEL LUGO VALERO, quien entre otras cosas manifestó:
“…Bueno hoy 12 del corriente mes me encuentro aquí, motivado a que el día de ayer 11 de noviembre como a las 04:00 de la tarde, me encontraba a bordo de mi vehículo, en compañía de mis amigos OSWALDO Y GREGORIO, transitando por el puente del Latín en dirección a la ciudad capital, momento el cual tres funcionarios que se encontraban de civil y a bordo de unas motos, nos abordaron pidiendo la colaboración para que fuéramos testigos en la revisión de unos vehículos tipo camión cava, dentro de los cuales según se encontraban unas mercancías ilícitas, prestándoles nosotros de inmediato dicha colaboración, al cabo de dos minutos los funcionarios le dieron la voz de alto a unos ciudadanos quienes venían conduciendo dos vehículos tipo camión tipo cava, uno de color blanco y otro de color rojo, después le solicitaron que le mostraran la documentación de los vehículo (sic) y que si transitaban (sic) algún tipo de mercancía también mostraran la documentación a lo que los chóferes de dichos camiones le mostraron unos documentos y los funcionarios al verificar la mercancía en nuestra presencia y en compañía de los choferes se percataron de que muchas de las mercancías no eran las declaradas en las facturas, después se presentaron unos funcionarios de la brigada motorizada de dicha policía, quienes prestaron la colaboración en el hecho, después nos trasladaron hasta este comando donde en nuestra presencia los funcionarios policiales comenzaron a realizar el conteo y la verificación de la mercancía, esto en nuestra presencia, donde lograron sacar equipos celulares, televisores, autopartes, ropas varias, zapatos, desodorantes, colonias, cremas, GPS, partes de equipos de computadoras, juguetes de niños y otras cosas…”

A los folios 12 y 13 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano OSWALDO JOSE HERNANDEZ, quien entre otras cosas manifestó:
“…resulta que el día de hoy 12-11-2009, me encuentro aquí ya que en el día de ayer a eso de las 04:00 de la tarde, me encontraba con mi amigo Gregory Michael en su vehículo corola, color azul, en compañía de un amigo de nombre JOSE GREGORIO, esto a la altura del Latín, parroquia Maiquetía, en el momento nos abordaron tres muchachos identificados como funcionarios policial (sic) en dos motos, indicándonos que le prestara la colaboración ya que supuestamente venían unos camiones con mercancía ilegal y le contestamos que si podíamos prestarle la colaboración, al instante detuvieron un camión de color blanco y uno de color rojo, ambos tipos cava, al instante los policías se le identificaron a los señores diciéndole que eran policía municipal de vargas (sic) y que por favor se bajaran del vehículo que necesitaban chequear las mercancías que llevaba en el camión y que le permitiera la documentación de la mercancía, luego los señores les abrieron la compuerta trasera y les dio unos papeles al policía, allí los funcionarios nos solicitaron que observáramos lo que iban a revisar, al momento encontraron mercancía que no estaba facturada ni registrada, al instante llegaron varios policía en motos uniformados, luego los policías les pidió que por favor los acompañaran hacía la sede principal que queda ubicada en la bajada del playón de macuto para poder verificar la totalidad de dicha mercancía, después que llegamos al comando los policías procedieron a chequear los camiones, en los cuales logramos ver que habían unos celulares, cristales ópticos, pistola de painball, camisas, pantalones, disco duro de computadoras, vinos, accesorios de computadora, televisores, zapatos, maleta de viajes, auto partes…”

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa que del contenido del acta policial suscrita por los funcionarios MULLER DERWIMS, DOMINGUEZ FELIPE y BRITO YOSTIN, cursante a los folios 1 al 7 de la presente incidencia recursiva, se desprende que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas, Departamento de Investigación e Inteligencia, encontrándose en labores de inteligencia en la parroquia Maiquetía, aproximadamente a las 3:50 p.m., recibieron una llamada anónima de un ciudadano, quien les indicó que de la aduana aérea de Maiquetía estaban saliendo dos vehículos, suministrando sus características, los cuales supuestamente transportaban mercancía ilícita. A los pocos minutos visualizaron a los referidos vehículos y les dieron la voz de alto, deteniéndose éstos de manera inmediata, posteriormente solicitaron la colaboración de tres personas y les solicitaron a los conductores de los precitados vehículos que presentaran la documentación correspondiente, la cual fue entregada por éstos; dejando constancia, que supuestamente la mercancía encontrada en los camiones no coincidía con la documentación suministrada, razón por la que consideraron que se encontraban ante la comisión de un hecho punible de acción pública procedieron al traslado tanto de la mercancía como de las personas que allí se encontraban a la base de su comando en la parroquia Macuto, lugar donde realizaron la revisión total de la mercancía que poseían ambos camiones y posteriormente practicaron la detención de las personas que transportaban la misma.

Se desprende del procedimiento antes relatado, que los funcionarios actuaron fuera del ámbito de su competencia, al margen de las disposiciones contenidas en las leyes especiales que rigen la materia; esto es, la Ley Orgánica de Aduanas, que en su artículo 6 dispone que la potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes, es decir la Administración Aduanera para intervenir sobre bienes, entre otros, toda mercancía que vaya a ser introducida o extraída del país, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional; igualmente, la Ley Sobre el Delito de Contrabando en su artículo 8 dispone, que es competente para investigar o conocer de la perpetración del delito de contrabando, el Ministerio Público. El Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), actuará de acuerdo con lo previsto en la referida ley y en todos los casos como órgano auxiliar; esto es, que los funcionarios adscritos al SENIAT son los competentes para abrir y revisar los transportes que contienen la mercancía que ingresa o egresa de la aduana; toda vez, que los conductores de los vehículos retenidos presentaron documentos inherentes a la importación de la mercancía, cuya autenticidad, hasta tanto sea desvirtuada mediante los procedimientos idóneos debidamente ordenados por las autoridades aduaneras y los organismos competentes para la investigación ya señalados, obran en beneficio de sus portadores, presentantes o propietarios.

Al adminicular tales disposiciones legales con las circunstancias que emanan de la comentada acta policial, se desprende con meridiana claridad que los funcionarios actuantes asumieron con su conducta funciones propias de la administración aduanera, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1º de la Ley Orgánica de Aduanas, cuya finalidad es intervenir, facilitar y controlar la entrada, permanencia y salida del territorio nacional de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan.

Por los razonamientos expuestos, conforme al contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho será decretar la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas, Departamento de Investigación e Inteligencia, mediante el cual practicaron la detención de los ciudadanos ALEJANDRO GRATEROL MEJÌAS, MIGUEL JOSÉ HIDALGO CARREÑO y OSCAR ARMANDO MENDEZ CARRILLO; en consecuencia, se decretan LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de los referidos ciudadanos. Y así se decide.

Por otra parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación expresa que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas, son competentes para actuar en el presente caso, ello haciendo alusión a que esta circunstancia se encuentra prevista en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. En este sentido, advierte este Superior Tribunal que en el caso de marras, el Ministerio Público imputó el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando y, por tanto el procedimiento debe regirse por lo establecido en esta última ley, la cual es clara al establecer que el competente para investigar es el Ministerio Público y el órgano auxiliar es el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por lo que al practicarse la revisión de los transportes sin la presencia de los funcionarios adscritos a este órgano auxiliar, se cercenó esta competencia y se incurrió en vicio de nulidad, tal y como ha quedado asentado en el presente fallo; no siendo posible, como lo manifiesta el Ministerio Fiscal imponer un procedimiento de una Ley por la cual no se ha imputado delito alguno, por lo que se desecha el alegato de la fiscalía.

Visto lo establecido en el presente fallo, se ordena al Ministerio Público a abrir la correspondiente averiguación en relación a la actuación de los funcionarios policiales, ello a tenor de lo previsto en el artículo 20 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas, Departamento de Investigación e Inteligencia, mediante el cual practicaron la detención de los ciudadanos ALEJANDRO GRATEROL MEJÌAS, MIGUEL JOSÉ HIDALGO CARREÑO y OSCAR ARMANDO MENDEZ CARRILLO; en consecuencia, se declara la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los referidos ciudadanos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ORDENA al Ministerio Público abrir la averiguación correspondiente en cuanto a la actuación de los funcionarios policiales.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata el cuaderno.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. ANA FERNANDES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. ANA FERNANDES

Causa N° WP01-R-2009-000379