REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SOLICITANTE: Ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. V- 5.683.424, actuando en representación de su hijo adolescente (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente). Abogado asistente de la solicitante: Abogado Henry Varela Betancourt, inscrito en el Impreabogado bajo el No. 63.164. OBLIGADAS: Ciudadanas Yolanda Niño Ortega y Carmen Alicia Niño Ortega, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nos. V- 3.621.992 y 4.000.389, en su orden. Apoderada de las Obligadas: Abogada Norys Jackeline Molina Niño, inscrita en el Impreabogado bajo el No. 75.804. MOTIVO: OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN (Apelación de la decisión dictada en fecha 10 de Febrero de 2009, por la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial) En fecha 13 de enero de 2010 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 59662, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala 4, con motivo de la apelación interpuesta por la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, asistida del abogado Henry Varela Betancourt, mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2009, contra la sentencia dictada por esa Sala en fecha 10 de febrero de 2009. En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, se les dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándosele de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia. Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente, a los fines de tener un amplio conocimiento sobre el asunto apelado: De los folios 01 al 02, escrito presentado en fecha 20-10-2008, por la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, debidamente asistida del abogado Henry Varela Betancourt, quien actuando en representación de su menor hijo, solicitó le fuese fijada una obligación de manutención en beneficio de su hijo por parte de sus tías paternas, ciudadanas Yolanda Niño Ortega y Carmen Alicia Nilo Ortega, quienes son las administradoras del inmueble perteneciente a la Sucesión Niño Ortega, en la cantidad de Bs. 600,00. Alegó que el ciudadano Carlos Eduardo Niño Ortega, padre de su menor hijo, falleció el día 24-07-2007, tal y como se desprende del acta de defunción No. 752, expedida por el Registrador Civil Municipal del Municipio San Cristóbal Estado Táchira; que su esposo y padre de su menor hijo, era el único que cumplía con la obligación alimentaria y todo lo que ella encierra, es por ello que requiere que las tías paternas le fijen una obligación de manutención, debido a que son ellas quienes administran el inmueble propiedad de la sucesión Niño Ortega, en el cual funciona un hospedaje y hotel y que de ahí era que su esposo le daba para la manutención de su hijo, pero que desde la muerte de su esposo, las mencionadas ciudadanas no rinden cuenta y no le entregan para su hijo pensión a pesar de que su hijo es heredero al igual que ellas del inmueble y de los frutos que el produce. Anexo presentó recaudos. Por auto de fecha 29-10-2008, el a quo, admitió la solicitud, acordó la citación de las demandadas y libró boleta de notificación al Fiscal Especializado en materia de Protección del Niño y del Adolescente del estado Táchira. De los folios 7,8,9,10, y del 12 al 16, actuaciones relacionadas con la citación de las demandadas. Al folio 17, acto conciliatorio de fecha 25-11-2008, al que solo asistieron las demandadas, por lo que no se pudo efectuar ninguna conciliación, dejándose constancia que las demandadas debían dar contestación a la demanda en la misma fecha y que a partir del día siguiente ambas partes tenían el lapso de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas. De los folios 18 al 20, escrito presentado en fecha 25-11-2008, en el que las ciudadana Carmen Alicia y Yolanda Niño Ortega, asistidas de abogado, dieron contestación a la demanda en los siguientes términos: negaron, rechazaron y contradijeron la demanda en todos los términos, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicho artículo establece quiénes son las personas obligadas que de manera subsidiaria están obligadas en manutención, del que se desprende que a falta de padre y madre, la obligación recae directamente en los hermanos o hermanas mayores de edad, por lo que informa que el adolescente para quien se solicita la obligación de manutención, es el menor de los cinco (5) hijos de la solicitante, ciudadana Elizabeth Moreno de Niño y que los cuatro (4) restantes son todos mayores de edad y dos de ellos trabajan, aunado a ello manifiestan que la solicitante no tiene ningún impedimento y tiene los medios económicos para cumplir con dicha obligación. Así mismo informan que el adolescente para quien se solicita la obligación de manutención vive con ellas en el inmueble dejados por los difuntos padres, en virtud de que aún no han realizado la respectiva partición y es allí donde se le da la alimentación, techo y los cuidados que como adolescente necesita. Que ellas son persona mayores de 60 y 57 años de edad, las cuales no laboran sino que dependen de sus hijas, por lo tanto no tienen la capacidad económica ni siquiera la capacidad física para cumplir con la obligación de manutención del adolescente. En la misma fecha, 25-11-2008, las ciudadanas Carmen Alicia Niño Ortega y Yolanda Niño Ortega, confirieron poder apud-acta a la abogada Norys Jackeline Molina Niño. En fecha 10-12-2008, la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, asistida de abogado, promovió las siguientes pruebas: Primero: consignó acta de matrimonio y acta de defunción del padre de su hijo. Segundo: Planilla sucesoral No. 0242992 de la sucesión de María Angustias Ortega de Niño, en la que se especifica por sus linderos y medidas el inmueble que las demandadas disfrutan y administran. Tercero: Solicitó inspección judicial, fijándose día y hora para que se traslade y constituya en el Inmueble ubicado en la Calle 4 No. 6-13, La Concordia, antiguo Parque Exposición y que se deje constancia de los particulares que indicó. Cuarto: solicitó se oficie a la Asociación Pequeños Comerciantes, ubicado en La Concordia, a los fines que informe el valor contable sobre las acciones que posee la sucesión y que informe quiénes tienen alquilado los locales 07 y 08 y cuanto es el monto del alquiler. En la misma fecha anterior, 10-12-2008, presentó escrito de pruebas la abogada Norys Jackeline Molina Niño, actuando con el carácter de autos, en el que promovió: Primero: Se adhirió al principio de comunidad de la prueba. Segundo: Copia certificada del acta de defunción del causante Carlos Orlando Niño, a los fines de demostrar que efectivamente el causante tenía hijos mayores de edad y por consiguiente mayores que el adolescente para quien se requiere la obligación de manutención. Tercero: Fotocopias de las cédulas de identidad y actas de nacimiento de las demandadas, donde se demuestra la avanzada edad de las mismas, razón por la que no laboran sino que reciben ayuda económica de sus hijas. Cuarto: solicitó se envíen telegramas a las ciudadanas Yudelkys Niño, Janeth Niño, Marlen Niño y Mayra Niño, en la dirección que indica, a los fines de demostrar que las mismas trabajan y que son ellas las que están obligadas de conformidad con lo establecido en el artículo 368 de la LOPNA. Por auto de fecha 15-12-2008, el a quo admitió cuanto ha lugar en derecho, a reserva de su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño y fijó oportunidad para la evacuación de las mismas; en el mismo auto admitió las promovidas por la abogada Norys Molina Niño y con respecto a la promovida en el numeral cuarto, acordó pronunciarse mediante auto separado. De los folios 46 al 48, inspección judicial realizada por el Tribunal a quo en fecha 26-01-2009. De los folios 49 al 53, decisión de fecha 10-02-2009, en la que el a quo declaró: “SIN LUGAR, la solicitud de Fijación de Obligación de Manutención formulada por la ciudadana ELIZABETH MORENO DE NIÑO, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V- 5.683.424, domiciliada en la Urbanización Táchira, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, contra las ciudadanas YOLANDA NIÑO ORTEGA y CARMEN ALICIA NIÑO ORTEGA, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad No. V- 3.621.992 y V- 4.000.389, domiciliadas en la calle 4 No. 6-10 del antiguo parque exposición en la concordia Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.” (Sic) Acordó la notificación de las partes. De los folio 54 al 63, actuaciones referidas con la notificación de las partes, en las que el alguacil del tribunal dejó constancia que le fue imposible llevar a cabo la notificación de las demandadas.. En fecha 10-03-2009, diligenció la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, asistida de abogado, en la que se dio por notificada de la decisión. Por diligencia de fecha 09-07-2009, la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, asistida de abogado, solicitó se procediera a notificar a las demandadas de autos, en la dirección donde dejaron las boletas de citación, es decir, calle 4, No. 6-10 antiguo parque exposición, La Concordia. Por auto de fecha 16-07-2009, el a quo acordó la notificación de las demandadas. Al folio 68, diligencia de fecha 10-08-2009, suscrita por el Alguacil del tribunal, en la que dejó constancia que notificó a la demanda Carmen Alicia Niño. Al folio 70, diligencia de fecha 16-09-2009, en la que la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, asistida de abogado, apeló de la sentencia dictada en fecha 10-02-2009. Por auto de fecha 23-09-2009, el a quo negó la apelación interpuesta por extemporánea. De los folios 72 al 88, actuaciones referidas al recurso de hecho interpuesto contra la negativa del a quo de oír la apelación interpuesta por extemporánea, resuelto por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que ordenó mediante sentencia de fecha 28-10-2009, se oyera la apelación interpuesta en un solo efecto, en su debida oportunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la LOPNA, una vez fuera notificada de la sentencia del 10-02-2009, la ciudadana Yolanda Niño Ortega. Mediante auto de fecha 06-11-2009, La Juez Unipersonal No. 4 dando cumplimiento a la decisión dictada por el Juzgado Superior, acordó librar boleta de notificación a la demandada Yolanda Niño Ortega. Al folio 86, consta diligencia del alguacil Tribunal de fecha 24-11-2009, en la que dejó constancia que notificó a Yolanda Niño Ortega. Por auto de fecha 14-12-2009, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir con oficio copias certificadas de todas las actuaciones cursantes al expediente, al Juzgado Superior en función de distribuidor. Estando la presente causa en término para decidir, se observa: La presente causa subió a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta en fecha 16-09-2009, por la solicitante, ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, debidamente asistida del abogado Henry Varela Betancourt, contra la decisión proferida por la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró SIN LUGAR la solicitud de fijación de obligación de manutención por ella solicitada contra las ciudadanas Yolanda Niño Ortega y Carmen Alicia Niño Ortega. Oída la apelación interpuesta por la parte solicitante en el efecto devolutivo, fue remitida la causa al Juzgado Superior en funciones de distribución, correspondiéndole a este Tribunal, previo sorteo, dándosele entrada y fijándose de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la LOPNA, el lapso de diez días de despacho para decidir. En fecha 19-01-2010, la parte apelante presentó escrito al que denominó “Informes”, siendo necesario resaltar que no se encuentra contemplado en la Ley especial que rige la materia de Niños y Adolescente procedimiento a seguir por ante un Tribunal Superior que esté conociendo una apelación contra fallos que decidan o resuelvan asuntos relacionados con la obligación alimentaria. Solo se establece término para decidir. De las actas procesales se desprende que la presente causa se inició con motivo de una solicitud de fijación de obligación de manutención iniciada en fecha 20-10-2008, por la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, en beneficio de su hijo adolescente (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), contra las ciudadanas Yolanda y Carmen Alicia Niño Ortega, tías paternas de su hijo y hermanas de su esposo Carlos Orlando Niño Ortega, fallecido el 24-07-2007; alegó que era su esposo el único que cumplía con la obligación alimentaria de su hijo y, ahora deben ser las tías paternas por cuanto son las que administran un Inmueble perteneciente a la Sucesión Niño Ortega. En la contestación a la demanda, las obligadas presuntamente subsidiarias, rechazaron, negaron y contradijeron la demanda, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las personas obligadas de manera subsidiaria en la obligación de manutención, si el padre o la madre han fallecido, no tienen recursos económicos o están impedidos para cumplir la obligación de manutención la misma recae en los hermanos o hermanas mayores, y que el adolescente para quien se solicita la obligación es el menor de cinco (5) hermanos, siendo los cuatro (4) restantes todos mayores de edad; informaron que el adolescente vive con ellas en el inmueble dejado por sus difuntos padres, en virtud de que aún no han realizado la respectiva partición. Así mismo agregaron que son personas mayores de 60 y 57 años de edad, las cuales no laboran y dependen directamente de sus hijas. En la oportunidad probatoria ambas partes hicieron uso de dicho derecho. Pruebas de la demandante: • Acta de defunción del de cujus Carlos Orlando Niño Ortega, a la que se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, la cual sirve para demostrar que efectivamente dicho ciudadano falleció el día 24-07-2007, no dejó bienes y cinco hijos. • Acta de matrimonio de fecha 29-01-1983, efectuado entre los ciudadanos Elizabeth Moreno Gutiérrez y Carlos Orlando Niño Ortega, a la que se le otorga valor probatorio por ser emanada de un funcionario competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil. • Planilla del SENIAT, certificado de solvencias municipales y formulario para autoliquidación de impuestos sobre sucesiones, los cuales no se les concede valor alguno, por cuanto no guardan relación directa con lo tramitado en la presente causa. Pruebas de las demandadas: • Copia certificada del acta de defunción del de cujus Carlos Orlando Niño Ortega, a la que se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, que sirve para demostrar que efectivamente dicho ciudadano falleció el día 24-07-2007, que no dejó bienes y cinco hijos. • Copias simples de las partidas de nacimiento de las demandadas Carmen Alicia y Yolanda Niño Ortega, a las cuales se le concede pleno valor probatorio, por cuanto sirve para demostrar que efectivamente son hijas de María Angustia Ortega y Carlos Alberto Niño, (padres del de cujus) Carlos Orlando Niño, quedando demostrada la filiación paterna que existe entre ellas y el beneficiario de la obligación de manutención, así como igualmente se puede comprobar la avanzada edad de las mismas. Ahora bien, resulta pertinente observar que tradicionalmente se ha considerado que la obligación alimentaria, hoy obligación de manutención, nace de la solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, siendo entonces consecuencia del parentesco pero no exclusivamente de la filiación. En el mismo sentido se pronuncia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 366, al definirla como un efecto de la filiación establecida legal o judicialmente y subsiste aun cuando se hubiese extinguido la patria potestad o el obligado haya sido privado de ella o no tenga la guarda, hoy custodia, sobre el hijo. Por otra parte, no hace referencia a la obligación subsidiaria del Estado en esta materia. A propósito de lo anterior ha podido observarse, cómo en las distintas legislaciones, luego de establecerla en primer término para el padre y la madre, se señalan los diferentes parientes–vinculados por el parentesco- a quienes puede corresponderles la satisfacción de las necesidades del alimentado: “El fundamento de la obligación se vincula al orden familiar y al parentesco…” Del mismo modo se expresan diferentes autores, como Roberto de Ruggiero, por ejemplo, quien afirma: “La obligación legal de alimentos reposa en el vínculo de solidaridad que enlaza a todos los miembros del consorcio familiar y en la comunidad de intereses, causa de que las personas pertenecientes a un mismo grupo se deban recíproca asistencia…” Al respecto se observa que por disposición expresa de la Ley, artículo 368, se establece que: “Personas obligadas de Manera Subsidiaria. Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir la obligación alimentaria, ésta recae en los hermanos mayores del respectivo niño o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado.” El Código Civil hacía recaer la obligación de manutención en los ascendientes, en el caso que el padre y la madre, ambos, se encontrasen en alguna de las situaciones descritas en el artículo 283; sólo cuando ambos hubiesen fallecido, o cuando faltando uno, el otro progenitor no tuviese medios de fortuna o estuviese impedido por otra causa para atender dicha obligación, era cuando resultaban obligados los ascendientes maternos y paternos por orden de proximidad.- En ese sentido, el Dr. Aníbal Dominici, cuando comentó el Código Civil Venezolano reformado en 1897, al referirse al artículo 262, el cual hacía recaer la obligación alimentaria en el padre y la madre, dijo lo siguiente: “En defecto de uno de los dos, la obligación recae íntegra sobre el que existe y no está imposibilitado de cumplirla. Obsérvese que la ley llama al padre y a la madre, conjuntamente, y sin preferencia, a satisfacer los deberes que a los dos impone”. Si esa norma se mantiene hoy idéntica, no puede concluirse, de una mera interpretación literal que la intención del legislador fue que la obligación recaiga sobre los subsidiarios, cuando uno de los deudores principales está en capacidad de atender las necesidades del hijo. En el caso de marras, se observa que a lo largo del proceso la parte solicitante, madre del adolescente, no demostró que se encuentre impedida para cumplir con las obligaciones contempladas en la Ley, como lo es la obligación de manutención y todo lo que ella encierra, ya que aún y cuando está demostrado el fallecimiento del padre no es menos cierto, que al existir la madre y no encontrase imposibilitada para trabajar y contribuir con la manutención de su hijo, no puede ésta delegar dicha obligación a personas subsidiarias, como lo son en el presente caso las tías paternas. Igualmente es importante resaltar el contenido del texto del acta de defunción No. 752, perteneciente al de cujus Carlos Orlando Niño Ortega, en la que se desprende que dejó cinco (5) hijos nombrados: Yudelkis, Jeanette, Marlen, Mayra y el adolescente (cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) este último para quien se solicita la obligación de manutención, siendo más que evidente que en todo caso de proceder la obligación subsidiaria, la misma recaería en todo caso en primer lugar en los hermanos mayores, tal y como lo contempla la norma, artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, personas obligadas de manera subsidiaria, por lo que concluye este juzgador que al determinarse la existencia de varias personas obligadas conjuntamente a prestar alimentos, cada uno de ellos debe contribuir al pago de la obligación alimentaria, debiendo la demandante solicitar en caso de encontrarse ella incapacitada, la obligación de manutención a cada uno de los hermanos mayores del beneficiario quienes son los obligados por la Ley y, no demandar a las tías paternas, por cuanto son ellos en todo caso los que están en su deber de contribuir y a distribuir la obligación subsidiaria en partes igual. Se toma muy en cuenta un hecho que no fue desvirtuado por la parte solicitante, alegado por las demandadas y verificado en la Inspección judicial efectuada por el a quo, de que el adolescente habita en la casa propiedad de la Sucesión Niño Ortega al igualmente que sus hermanos mayores, siendo indudable que aún y cuando las demandadas no están obligadas a manutención, cumplen y ayudan de alguna manera al adolescente en lo referente a vivienda. Analizado lo anterior, es forzoso para este sentenciador declarar sin lugar la apelación ejercida por la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, debidamente asistida del abogado Henry Varela Betancourt, contra la sentencia proferida por la Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y, en consecuencia, debe confirmar el fallo recurrido en todas sus partes. Así se declara. Por todas las consideraciones precedentes, y con base en los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Elizabeth Moreno de Niño, obrando como madre del adolescente Niño Moreno, antes identificada, asistida del abogado Henry Varela Betancourt, mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2009, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2009, por Sala No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo proferido por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala No. 4 de esta Circunscripción Judicial de fecha 10 de Febrero de 2009. Queda así CONFIRMADO el fallo apelado. De conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en San Cristóbal, a los Veinticinco (25) días del mes de Enero de Dos Mil Diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez Titular, Abg. Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria, Abg. Blanca Rosa González En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:35 de la mañana, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. MJBL/Jenny. Exp. No. 10-3423