TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA
SAN CRISTÓBAL, 29 DE ENERO DE 2010
199° Y 150º

EXPEDIENTE Nº: SP01-R-2009-000146
PARTE ACTORA: PAMELA MORILLO NAVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 15.157.533.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUAN JOSÉ FABREGA MÉNDEZ E ISMAEL ANTONIO GUERRERO VERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.046 y 75.680, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo CORPORACIÓN TACHIRENSE DE TURISMO (COTATUR), creada por disposición de la Asamblea Legislativa del Táchira, por una ley aprobada el 14 de diciembre de 1.994, según Gaceta Extraordinaria No. 227, donde se establece la creación del mismo con carácter de Instituto Autónomo con patrimonio propio y descentralizado de la administración, representada por el ciudadano MARCOS AURELIO MÉNDEZ COLMENARES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 7.659.906, en su condición de Presidente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LENNYS NINOSKA SÁNCHEZ MORALES, JOSÉ JACOBO CHACÓN SÚAREZ Y ERIKA LOREIMA CHACÓN VIVAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.707.88.912 y 99.891, en su orden.
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Recibido el presente Recurso de Apelación por esta superioridad, mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2009, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante expediente constante de quinientos cincuenta y nueve (559) folios útiles y un cuaderno separado constante de cinco (05) folios útiles, fijándose las nueve (09:00) de la mañana del décimo tercer día de despacho siguiente al 09 de diciembre de 2009, para la celebración de la Audiencia Oral.

Sube a esta alzada el presente asunto en virtud del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2009, por el abogado Juan José Fabrega, contra la decisión dictada por el Juzgado de origen en fecha 29 de septiembre de 2009.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria el día 18 de enero de 2010 y habiendo pronunciado el Juez su decisión oral en fecha 25 de enero de 2010, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I
DE LA APELACIÓN

Señala el coapoderado judicial de la parte recurrente que apela de la decisión, únicamente en lo que respecta a las indemnizaciones producto del accidente de trabajo, en primer término respecto a la indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo indica que el Juez que conoce en primera instancia señala que este es un sistema supletorio del sistema de seguridad social, ya que la obligación principal es del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo se trata de dos clases de obligaciones, una por gastos médicos y la otra por prestaciones dinerarias, a las cuales se va a hacer referencia, durante el tiempo de reposo de la actora, dicha prestación corresponde únicamente cuando el trabajador no se encuentra inscrito en el Seguro Social, ya que de lo contrario deberá ser el patrono quien asuma el pago de dichas indemnizaciones; señala el Juez que el 28 de noviembre de 2007, se inscribió a la trabajadora en el Seguro Social y el accidente ocurrió el 23 de junio de 2007 y de las pruebas se desprende lo mismo, y no consta en las actas que la trabajadora se encontrara inscrita en el Seguro Social, para el momento del accidente, considera que el Juez se contradice al señalar que la trabajadora no estaba inscrita y que las indemnizaciones proceden cuando el trabajador no está inscrito y luego decide lo contrario al no condenar el pago de la indemnización requerida, lo cual solicita sea revisado ya que no fue sino después de 5 meses que fue inscrita y por ello no va a disfrutar de las indemnizaciones dinerarias porque para el momento del accidente no estaba inscrita en el seguro social.
Respecto a las secuelas señala que como bien lo indica el Juez a quo en la Certificación del Inpsasel no constan las secuelas, si bien dicho medio probatorio es el idóneo para probar las mismas, no es el único, y por ello se le pidió al Juez en la audiencia de juicio que verificará el brazo derecho de la actora, en el cual se puede observar la secuela a la que se hace referencia, la cual no necesariamente debe vulnerar la capacidad de trabajo, ya que en efecto la cicatriz existe además se trata de una dama, para la cual es más grave tener una marca en su cuerpo.
En relación al daño moral considera que la estimación del mismo fue muy baja, ya que las referencias que toma en cuenta el Juez para hacerlo no son exactamente análogas al caso bajo estudio, el hecho de que sea una dama agrava el daño, en tal sentido solicita se revise el monto condenado por dicho concepto y se establezca una cuantía mayor.
Por último, respecto a la indemnización por daños materiales contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el Juez indica en su sentencia que el accidente ocurre por el hecho de un tercero, lo cual no fue alegado en la contestación de la demanda, dicha defensa no se efectuó en el expediente, considera que no tuvo oportunidad de defenderse con respecto al aludido hecho de un tercero, la defensa se limitó al hecho de que la trabajadora no tenía que salir a repartir nada, además de que según señalaron no tuvieron conocimiento del accidente, en dicha empresa no existen planes de contingencia, la defensa de la demandada no fue el hecho de un tercero.

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Señala la parte actora en su libelo que el día 02 de Octubre de 2006, comenzó a prestar sus servicios para la demandada como Coordinadora de Unidad de Compras, desempeñando las funciones de coordinar actividades de unidad de compras, pedir y buscar presupuestos de las empresas en listado de la misma, hacer concursos privados para adquisición de bienes y servicios; que el día 23 de junio de 2008, sufrió un accidente de tránsito en un vehículo de uso oficial de la demandada cuando se encontraba laborando en la jornada denominada “Táchira Bonito”, siendo trasladada al Hospital Militar donde fue atendida por emergencia; alega que la demandada incumplió con las obligaciones para la protección de la salud y seguridad en el Trabajo establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, violando así la demandada lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que la demandada no notificó sobre los riesgos existentes en la prestación del servicio ni adoptó las medidas necesarias para la prevención de accidentes o enfermedades de trabajo; que la demandada no implementó planes para la atención pronta y efectiva de las emergencias producto de accidente de trabajo; que devengó un salario fijo equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, equivalente a: del 02/10/2006 al 02/04/2007 de Bs. 512,oo y del 5/05/2007 al 02/12/2007 de Bs. 615,oo; manifestó que los coordinadores ciudadanos Néstor Rojas y Jesús Reyes devengaban la cantidad de Bs. 1.000,oo mensuales por lo que su salario era inferior al de aquellos, a pesar de tener el mismo grado, nivel y obligaciones; que producto del accidente sufrió fracturas múltiples del húmero derecho ocasionado una lesión en el nervio radial y lesión leve en la parte frontal de la cabeza; que el INPSASEL le determinó Discapacidad Temporal según informe No. CMO: 0080/08 de fecha 16 de mayo de 2008; que su discapacidad se mantuvo por espacio de 90 días desde el 28 de junio de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2007; por tales motivos procede a demandar al Instituto Autónomo Corporación Tachirense de Turismo (COTATUR), para que convenga a pagar los siguientes conceptos: diferencia salarial de 6.496,oo, prestación de antigüedad Bs. 1.238,89, intereses generados por la prestación de antigüedad Bs. 80,76, bonificación de fin de año Bs. 458,33, vacaciones Bs. 588,88, bono vacacional Bs. 277,78, indemnización de daños materiales Bs. 7.380,oo, indemnización objetiva de daños materiales Bs. 6.383,33, indemnizaciones producto de las secuelas o cicatrices del accidente de trabajo Bs. 60.833,33, daño moral Bs. 50.000,oo indemnización por incumplimiento de la Ley Programa de Alimentación Bs. 955,50 por un monto total de Bs. 134.692,oo.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la apoderada judicial de la demandada señaló que la accionada suscribió contrato de trabajo a tiempo determinado con la demandante desde el 16 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, devengando como sueldo mensual Bs. 550.000,oo más el beneficio de alimentación; que el cargo desempeñado por la demandante era organización de unidad de compras para lo cual se dedicaba a la consulta de precios, obtención de cotizaciones y apoyo en los concursos privados exigidos por el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la ley de Licitaciones; negó la fecha de inició de la relación laboral y el cargo alegado por la demandante por cuanto era competencia de la comisión de licitaciones de la que la actora no era miembro; que la demandada canceló a la actora Bs. 274.999,95 correspondiente a la bonificación de fin de año; rechazó, negó y contradijo que a la demandante se le deban los montos por los conceptos reclamados en su libelo por cuanto en fecha 31 de octubre de 2007, le fue cancelada su liquidación por la cantidad de Bs. 1.745.539,60; indica que existe incongruencia con respecto a la fecha de ocurrencia del accidente por cuanto el informe emanado de INPSASEL indica como tal el día 23 de junio de 2006 y en la investigación del accidente de tránsito se señala el día 23 de junio de 2007; alega que la demandada en noviembre de 2007, inscribió a la trabajadora en el Seguro Social Obligatorio y pago lo correspondiente al mismo comprendido desde el 16 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007; negó, rechazó y contradijo que se le debiera a la trabajadora lo correspondiente a las indemnizaciones reclamadas en el libelo; alegó que la demandada realizó las gestiones correspondientes para la intervención quirúrgica que ameritaba la actora para lo cual solicitó por ante la Lotería del Táchira un aporte económico por la cantidad de Bs. 7.575.319,07, la cual fue aceptada por la demandante, por último negó, rechazó y contradijo que se le deba a la actora lo correspondiente al cesta ticket reclamado.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales:
- Certificación de Accidente de Trabajo No. CMO 0080/08 de fecha 16 de Mayo de 2008, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida (Fls. 67 y 68). Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia que a la ciudadana Pamela Morillo Navas, le fue certificado accidente de trabajo que produjo en la trabajadora un diagnostico de post-operatorio de Fractura Supracondilla de Húmero Derecho, que origina Discapacidad Temporal de 90 días.
- Copias simples de acta de investigación penal por accidente de tránsito Nº TA/0045-07 de fecha 16 de agosto de 2007, (Fls. 69 al 76). Se valora conforme lo dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que en fecha 23 de junio de 2007, la ciudadana Pamela Morillo resultó lesionada en el mencionado accidente.
- Originales de actas contentivas del reclamo administrativo llevado a cabo ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, de fechas 24 de septiembre de 2007 y 17 de octubre de 2007, (Fls. 77 al 84). Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia que la ciudadana Pamela Morillo reclamó ante dicho ente diversos conceptos laborales a la Corporación Tachirense de Turismo, sin que se lograra acuerdo alguno entre las partes.
- Copia del acta de visita de inspección, emanada de la Inspectoría del Trabajo “General Cipriano Castro”, Unidad de Supervisión del Estado Táchira. (Fls. 85 al 87). Se valora conforme al artículo 77 eiusdem, observándose de su contenido que el referido ente realizó la misma con el objeto de verificar las circunstancias de la relación laboral de la trabajadora Pamela Morillo.
- Forma 14-02, Registro de Asegurado, (Fl. 88). Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia que la ciudadana Pamela Morillo Navas, fue inscrita en el Seguro Social en fecha 28 de noviembre de 2007, por la Corporación Tachirense de Turismo.
- Cuenta Individual, obtenida de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la ciudadana Pamela Morillo Navas, (Fl. 89). Es apreciada por este juzgador conforme al artículo 10 eiusdem, y de la misma se evidencia que la fecha de primera afiliación de la referida ciudadana ante dicho organismo fue el día 16 de octubre de 2006.
- Memorandos internos suscritos por el ciudadano Néstor Rojas, Coordinador de Recursos Humanos y Susana Becerra, Presidenta de COTATUR, dirigidos a la ciudadana Pamela Morillo, en fechas 03 y 15 de octubre de 2007. (Fls. 90 y 91). Son apreciados de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia que la mencionada ciudadana fue trasladada del área donde laboraba a la biblioteca y luego a la Oficina de Atención al Ciudadano, adscrita a la Gerencia de Finanzas, las cuales no implicaban esfuerzo físico o utilización del miembro afectado, tomando en consideración la indicación emanada del médico tratante.
- Constancia de trabajo de fecha 12 de abril de 2007, suscrita por la Gerente de Finanzas de Cotatur, Lcda. Hilda Fuenmayor, correspondiente a la ciudadana Pamela Morillo, (Fl. 92). Se valora de conformidad con el artículo 190 eiusdem y de su contenido se evidencia que la mencionada ciudadana prestaba sus servicios en dicha corporación como Coordinadora de la Unidad de Compras, en la Gerencia de Finanzas desde el día 02 de octubre de 2006, devengando un sueldo mensual de Bs. 893.400,oo.
- Copia fotostática del carnet correspondiente a la ciudadana Pamela Morillo, (Fl. 93). Es apreciado por este juzgador conforme al artículo 10 eiusdem, sin embargo poco aporta a la resolución de la presente causa por cuanto la relación laboral no fue negada por la demandada.
- Copias certificadas de Historia Médica Ocupacional No. 0570/07. (Fls. 94 al 105). Se valoran de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencian las circunstancias relacionadas con la lesión sufrida por la ciudadana Pamela Morillo.
- Copias simples de facturas, informes médicos, reposos correspondientes a la ciudadana Pamela Morillo, corren insertos a los folios (106 al 131). Las documentales privadas emanadas de terceros no se valoran por cuanto no fueron ratificadas por estos mediante la prueba testimonial y los restantes documentos se valoran por cuanto emanan de organismos públicos.

Exhibición de Documentos: A la Corporación Tachirense de Turismo, a los fines de que exhiba:
- Constancia de pago de salario de los Coordinadores de cada uno de sus departamentos del período comprendido entre el 2 de octubre de 2006 y el 2 de diciembre de 2007. En la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de juicio respectiva, los apoderados judiciales de la parte demandada procedieron a exhibir al Tribunal los comprobantes de pago en 318 folios, siendo presentados para su vista y devolución y consignados en copia certificada con posterioridad, dichos recibos se valoran de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informes:
- Al Centro Médico Quirúrgico La Trinidad C.A., del cual no se recibió respuesta y la parte promoverte del mismo manifestó que se podía decidir sin dicha prueba, por cuanto lo que se pretendía probar con la misma, ya consta en el expediente.

- Al Hospital Militar Cap. (A.V) (F) Guillermo Hernández Jacobsen, del cual se recibió respuesta en fecha 28 de julio de 2008, por oficio de fecha 27 de julio de 2009, anexo al cual remitieron informe médico de la ciudadana Pamela Morillo Navas, en el cual se indica que la paciente inició su enfermedad actual el día 23 de junio de 2007, posterior a colisión de vehículo, que ingresó presentando traumatismo frontal leve y deformidad, dolor y limitación funcional de miembro superior derecho; evidenciándose mediante Rayos x, fractura del tercio medio con distal de húmero derecho, así como la circunstancia de que la paciente egresó en contra de opinión médica el día 26 de junio de 2007 sin solución quirúrgica.

- Instituto Autónomo de Protección Civil, del cual se recibió respuesta el día 22 de julio de 2009, mediante oficio No. PC-SM-050/09, de fecha 21 de julio de 2009, en el que se indicó que no existe un reporte de atención médica de la ciudadana Pamela Morillo Navas C.I. V.- 15.157.833, de fecha 23 de junio de 2007.

La información suministrada por los diferentes organismos, es apreciada por este juzgador conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Testimoniales: Del ciudadano Edwin Orlando Buitrago, quien bajo juramento manifestó: Que trabajó en COTATUR durante año y medio, desde el 2005; que la Presidenta, Lic. Susana, lo llevó a trabajar como chófer; que iba con la ciudadana Pamela Morillo el día que ocurrió el accidente; que iba a llevar unas cestas que necesitaban; que en el foro había un stand de COTATUR; que fue el jefe de transporte quien le ordenó el traslado de la ciudadana Pamela Morillo; que la camioneta implicada en el accidente era una Luvmax, aproximadamente del año 2004.
Los ciudadanos Javier Aleksander Adrianza, Nelson Quintana y José Cárdenas, no comparecieron a rendir declaración.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales:
- Copia simple del Decreto No. 780 de la Gobernación del Estado Táchira, de fecha 29 de Julio de 2008, (Fl. 137). Se valora de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que a partir de dicha fecha fue nombrado el ciudadano Marcos Aurelio Méndez Colmenares como Presidente de (COTATUR) en sustitución de la ciudadana Blanca Susana Becerra Pulido.
- Contrato No. 86-2006 de fecha 16 de octubre de 2006. (Fls. 138 y 139). Es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que fue celebrado contrato de naturaleza laboral a tiempo determinado entre COTATUR y la ciudadana Pamela Morillo Navas, a fin de que esta última ejerciera la función de organizar la unidad de compras, adscrita a COTATUR.
- Contrato No. 08-2007 de fecha 02 de enero de 2007. (Fls. 140 y 141). Es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que fue celebrado contrato de naturaleza laboral a tiempo determinado entre COTATUR y la ciudadana Pamela Morillo Navas, a fin de que esta última ejerciera la función de organizar la unidad de compras, adscrita a COTATUR.
- Contrato No. 68-2007 de fecha 01 de junio de 2006. (Fls. 142 y 143). Es apreciado por este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que fue celebrado contrato de naturaleza laboral a tiempo determinado entre COTATUR y la ciudadana Pamela Morillo Navas, a fin de que esta última ejerciera la función de organizar la unidad de compras, adscrita a COTATUR.
- Copia simple de escrito dirigido a la Lic. Hilda Fuenmayor, suscrito por la ciudadana Pamela Morillo, de fecha 20 de noviembre de 2006. (Fl. 144). Se valora conforme lo dispone el artículo 10 eiusdem y del mismo se desprende que ésta última requirió una constancia de ingresos mensuales a quien era su patrono, circunstancia ésta poco relevante para la resolución de la presente causa.
- Copia simple de constancia de trabajo de fecha 07 de diciembre de 2006. (Fl. 145). No se valora por cuanto emana de la misma parte que la promueve.
- Copia simple de comprobante de pago No. 001583, de fecha 31 de octubre de 2006, por concepto de cancelación bonificación de fin de año al personal contratado de COTATUR y listado de contratados anexo a la misma (Fls. 146 y 147). No se le otorga valor probatorio por cuanto emana de la misma parte que la promueve y carece de firma de la parte a la que se le opone.
- Copias simples de comprobantes de pago por concepto de cancelación de quincenas comprendidas desde el mes de octubre al mes de diciembre de 2006 del personal contratado y nóminas de contratados anexas a las mismas. (Fls. 148 al 157). No se le otorga valor probatorio por cuanto emana de la misma parte que la promueve y carece de firma de la parte a la que se le opone.
- Copia simple de comprobante de pago, memorando interno, planilla de liquidación de contrato de trabajo No. 08-2007 y cálculo de prestación de antigüedad e intereses, insertas a los folios (158 al 161). Se valora conjuntamente por cuanto todos demuestran la cancelación al término de la relación laboral de la cantidad de Bs. 1.745.539,60, por concepto de liquidación de prestaciones sociales y bono vacacional.
- Copias simples del expediente de tránsito No. T-486/07. (Fls. 162 al 171). Se valoran de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia todo lo relativo al accidente de transito ocurrido el día 23 de junio de 2008, en el cual resulto lesionada la ciudadana Pamela Morillo.
- Copia simple de comunicación dirigida al Coordinador de Departamento de Prótesis de la Lotería del Táchira, por la Presidenta de COTATUR, en fecha 25 de junio de 2006, (Fl. 172). Dicha documental emana de la propia parte que la promueve, no obstante a ello lo que se demuestra con la misma no fue desconocido por la parte actora, reconociéndosele por tanto valor probatorio respecto al hecho de que la demandada solicitó una colaboración en beneficio de la ciudadana Pamela Morillo.
- Copia simple de acta de donación emitida por la Lotería del Táchira, suscrita por la ciudadana Pamela Morillo. (Fl. 173), es apreciada por este juzgador conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende la donación efectuada por la Lotería del Táchira a la aquí actora del cheque No. 16400618 del Banco de Fomento Regional Los Andes por concepto de intervención quirúrgica.
- Copia simple de informe médico emitido por el Hospital Militar Cap. (AV) (F) “Guillermo Hernández Jacobsen”, de fecha 17 de julio de 2007. (Fl. 174). Se valora conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia que la ciudadana Pamela Morillo inició su enfermedad actual el día 23 de junio de 2007, posterior a hecho vial (colisión de vehículo), ingresó presentando traumatismo frontal leve y deformidad, dolor y limitación funcional de miembro superior derecho, apreciándose con rayos x fractura del tercio medio con distal de humero derecho, programándose reducción cruenta mas osteosíntesis, además se indicó que la paciente egresa en contra de opinión médica el día 26 de junio de 2007, sin solución quirúrgica.
- Copia simple de comprobante de pago No. 003550, de fecha 29 de junio de 2007, emanado de COTATUR y Memorandum No. 1443, de fecha 29 de junio de 2007. (Fls. 175 y 176). No se valoran por cuanto emanan de la misma parte que los promovió.
- Copia simple de publicación realizada en la prensa de cartel de notificación dirigido a la ciudadana Pamela Morillo por parte de COTATUR. (Fl. 177). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia que dada la imposibilidad de notificar de manera personal a la actora, procedió a publicar la aludida notificación, con el objeto de que se presentara en la Corporación Tachirense de Turismo a fin de firmar la planilla correspondiente a la inscripción del Seguro Social Obligatorio y consignar copia de la cédula de identidad.
- Cartel de notificación y acta emitida por la Inspectoría del Trabajo de fecha 17 de octubre de 2007. (Fls. 178 al 180). Se valoran conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia que la ciudadana Pamela Morillo realizó una reclamación por ante dicho organismo en contra de COTATUR, por distintos conceptos laborales.
- Copia simple de constancia médica suscrita por el Dr. Víctor Gil Contreras, emanada del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, de fecha 25 de septiembre de 2007. (Fl. 181). Se valora según el artículo 77 eiusdem y de su contenido se observa que la ciudadana Pamela Morillo fue intervenida quirúrgicamente por presentar fractura de humero derecho, con evolución satisfactoria, recomendándose reincorporación a su trabajo con cambio de actividad.
- Memorandos internos de fechas 03 y 15 de octubre de 2007, emitidos por la Coordinación de Recursos Humanos de COTATUR, y dirigidos a la ciudadana Pamela Morillo, insertos a los folios (182 y 183). Fueron valoradas previamente por cuanto fueron promovidas igualmente por la parte actora.
- Copia simple de constancia emitida por el Centro de Rehabilitación Dr. José Gregorio Hernández, corre inserta al folio (184). Se valora conforme lo dispone el artículo 77 eiusdem y de su contenido se desprende que la ciudadana Pamela Morillo asiste a terapias físicas en dicho centro de rehabilitación desde el 18 de octubre de 2007, por presentar Fx de Humero Derecho el cual generó una parálisis del nervio radial.
- Copia simple de forma 14-02, Registro de Asegurado correspondiente a la ciudadana Pamela Morillo Navas, con fecha de recepción 28 de noviembre de 2007, (Fl. 185). Fue valorada previamente por cuanto la parte actora la promovió.
- Copia simple de comprobante de pago No. 005712, de fecha 28 de diciembre de 2007 y Memorandum No. 3604, (Fls. 186 y 187). No se valoran por cuanto emanan de la misma parte que los promueve.
- Copias simples de acta de visita de inspección suscrita por la Inspectoría del Trabajo, emanada de la Inspectoría del Trabajo “General Cipriano Castro”, Unidad de Supervisión del Estado Táchira, (Fls. 188 al 190). Fue valorado previamente por cuanto fue promovido por la parte demandante.
- Copia simple de Memorandos, de fechas 03 y 04 de julio de 2008. (Fls. 191 y 192). No se valoran por cuanto emanan de la parte demandada.
- Comprobante de pedido/planilla de pago de fecha 03 de julio de 2008, emanada del Banco Provincial, Sodexho y planilla de detalle nota de entrega emitida por la empresa Sodexho. (Fls. 193 y 194). No se valoran por cuanto emanan de un tercero y no fueron ratificados por este mediante la prueba testimonial.
- Copia simple de Memorandum No. 2247, de fechas 09 y 22 de julio de 2008, (Fls. 195 y 196). No se valoran por cuanto emanan de la misma parte que las promueve.
- Comprobante de pedido/planilla de pago de fecha 21 de julio de 2008, emanada del Banco Provincial, Sodexho y planilla de detalle nota de entrega emitida por la empresa Sodexho. (Fls. 197 y 198). No se valoran por cuanto emanan de un tercero y no fueron ratificados por este mediante la prueba testimonial.

Testimoniales: De los ciudadanos:
Jaime José Peñaranda, quien una vez juramentado manifestó: Que tenía siete años trabajando en COTATUR; que tuvo conocimiento del accidente porque oyó por la radio cuando el chofer Edwin Orlando Buitrago comunico que otro carro le había quitado la vía; que en el momento no escuchó que hubo lesionados y por eso no se movió del sitio donde estaba; que tenía conocimiento de que la ciudadana Pamela Morillo estaba con el ciudadano Edwin Buitrago, porque en horas de la mañana la presidenta de COTATUR le llamo la atención por no laborar en su oficina; que se encontraba en el Parque Metropolitano en la Avenida 19 de abril porque fue a llevar una cortadora de grama; que la jornada Táchira bonito consiste en que los trabajadores de la Gobernación colaboraban con la limpieza de la ciudad; que el vehículo del accidente fue una camioneta pick-up, doble cabina del año 2006.
Yolimar Duque, quien previa juramentación manifestó: Que ingresó a COTATUR el 01 de junio de 2006 a apoyar en la unidad de consultas de precios y cotizaciones, desempeñando funciones administrativas normales; que desempeñaba funciones iguales a la ciudadana Pamela Morillo y ganaba salario mínimo; que el cargo que desempeñaba el ciudadano Néstor Rojas era de Jefe de Recursos Humanos y Jefe de Finanzas.
José Manuel Salas, quien previa juramentación manifestó: Que era inspector de obras en COTATUR; que estaba en labores de mantenimiento cerca del Core 1 cuando tuvo conocimiento del accidente por radio; que había oído que un vehículo le había quitado la vía; que no entraba en la ruta el trayecto machirí-las lomas; que se enteró que la ciudadana Pamela Morillo estaba allá porque la Presidenta le decía por radio que por que ella estaba en el vehículo si sus funciones eran en la oficina y que él no se acerco al lugar del accidente.
Los ciudadanos Hilda Ramos Fuenmayor Portillo y Pedro Alirio Ramírez Guerrero, no comparecieron a rendir declaración.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oídos los alegatos explanados por la parte demandante recurrente, las observaciones efectuadas por su contraparte y verificadas como han sido las actas procesales que integran la presente causa, pasa este juzgador a resolver los puntos de la apelación, debiendo referirse en primer término respecto al punto relativo a la indemnización contemplada en el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual según la parte actora le corresponde, en razón de que para la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, la ciudadana Pamela Morillo, no se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo cual era el patrono quien debía sufragarla. Al respecto, hace este juzgador las siguientes consideraciones: El régimen indemnizatorio establecido en la ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del establecido en la Ley del Seguro Social, a saber el mismo será aplicable únicamente cuando el trabajador no se encuentre inscrito por ante el prenombrado Instituto para el momento en que ocurrió el accidente.

En el presente caso, quedó plenamente demostrado que la trabajadora fue inscrita en el Seguro Social en fecha 28 de noviembre de 2007, es decir luego del 23 de junio de 2007, fecha del accidente, sin embargo del contenido de la forma 14-02 así como en la planilla de cuenta individual obtenida a través de la página de Internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia como fecha de ingreso de la trabajadora a la empresa, el día 16 de octubre de 2006, por lo cual es el seguro social quien responde por el pago de las indemnizaciones dinerarias que hubieren de corresponderle a la ciudadana Pamela Morillo.

En segundo lugar, respecto a lo reclamado por secuelas de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, observa este juzgador que del acervo probatorio aportado a los autos, específicamente de la Certificación Médica Ocupacional que riela al folio 17 del expediente, que le fue certificado a la ciudadana Pamela Morillo Accidente de Trabajo que produjo en la trabajadora un diagnostico de Post-Operatorio de Fractura Supracondilla de Húmero Derecho-Lesión del Nervio Radial Derecho, lo cual le originó una discapacidad temporal de 90 días, es decir que según dicha documental, el accidente produjo una alteración en el estado de salud de la trabajadora de carácter pasajero o limitada en el tiempo, sin que se evidencie de las actas ningún otro elemento del cual pudiera desprenderse alguna otra consecuencia derivada del mencionado accidente y menos aún que del mismo se hubiere generado alguna clase de secuela o deformación permanente, tal como lo establece la LOPCYMAT en su artículo 130, además que tratándose de una indemnización contemplada en la mencionada Ley, por las cuales responde el patrono a título de responsabilidad subjetiva, es decir que el accidente necesariamente debía haber ocurrido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es por lo que, al no haberse demostrado el mencionado hecho ilícito patronal, resulta improcedente la mencionada solicitud.

En lo que respecta al aumento del monto condenado por concepto de daño moral, considera quien aquí juzga que el Juez a quo al momento de determinar su cuantía tomó en consideración los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social en sentencia No. 144 del 7 de marzo de 2000, a saber la importancia del daño y el grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño, condenando por ende la cantidad de Bs. 10.000,oo como indemnización por el daño moral sufrido por la ciudadana Pamela Morillo, cantidad que se considera proporcionada con el daño sufrido.

Por último, en relación al alegato de que la defensa relativa a que el accidente se debió al hecho de un tercero, circunstancia esta que no fue invocada en el escrito de contestación de la demanda y sin embargo fue considerada por el Juez, observa este juzgador al folio 18 de la II pieza del expediente, específicamente en el contenido de la decisión apelada, que el Juez a quo acertadamente señaló que el hecho de un tercero no había sido alegado en la contestación de la demanda, como en efecto ocurrió, puesto que dicha defensa fue debatida en la audiencia de juicio únicamente, sin embargo la misma fue considerada por el mencionado Juez por cuanto fue traído a colación y debe ser tomada en cuenta por quien aquí juzga en el presente caso, por cuanto según se desprende de los elementos probatorios aportados por las partes, el accidente sufrido por la trabajadora se debió a que un vehículo propiedad de un tercero colisionó contra el vehículo de COTATUR y por cuanto la Ley dispone el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, pudiere haber sido utilizado como fundamento para no condenar el pago de dicha indemnización, sin embargo ello no constituye el punto relevante para la improcedencia de indemnización reclamada, siendo lo importante el hecho de que no quedó demostrado en los autos que dicho accidente hubiere sido generado por el incumplimiento de las normas de prevención que debía acatar la demandada, por tal motivo al no haberse demostrado la relación de causalidad entre la acción u omisión de la demandada y el daño sufrido, es por lo que no puede condenarse el pago de la indemnización reclamada, debiendo confirmarse los conceptos y cantidades condenadas por prestaciones sociales, por cuanto las mismas no fueron objeto de apelación, de la siguiente forma:
- Vacaciones cumplidas y fraccionadas: Bs. 81,96
- Utilidades cumplidas y fraccionadas: Bs. 1.958,73
Parar un total por concepto de diferencia de prestaciones sociales de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.958,73).

IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos fácticos y jurídicos explanados, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2009, por el abogado Juan José Fabrega, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.046, coapoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 29 de septiembre de 2009.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada.
TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana PAMELA MORILLO NAVAS contra el INSTITUTO AUTONOMO CORPORACIÓN TACHIRENSE DE TURISMO (COTATUR), por Cobro de Prestaciones Sociales e Indemnización Derivada de Accidente de Trabajo, en consecuencia se condena a la demandada a pagar la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 11.958,73).
Se acuerda a favor del trabajador la indexación o corrección monetaria, así como el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad y los intereses de mora, de conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi, así: a) La indexación o corrección monetaria sobre los conceptos de vacaciones y utilidades cumplidas y fraccionadas, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, 27 de junio de 2008, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
b) La indexación de la cantidad condenada a pagar por concepto de daño moral deberá calcularse desde la fecha en que quede firme la presente decisión hasta su efectiva ejecución. En caso de ausencia de cumplimiento voluntario de la presente decisión, se ordena el pago de la indexación correspondiente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN
JUEZ
NIDIA MORENO
SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las once de la mañana, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

NIDIA MORENO SECRETARIA

Exp. SP01-R-2009-000146
JGHB/MVB