REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 02 de febrero de 2010 199º y 150º Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al ciudadano KELVIS JOSE PEREZ SANZ, venezolano, natural de La Guaira, titular de la cédula de identidad número V-24.333.627, donde nació en fecha 30/12/1984, de 25 años de edad, hijo de JOSE GREGORIO PEREZ (v) y TIBISAY SANZ (V), de profesión u oficio Obrero, residenciado en Bloques Martín Vega, bloque 5, apartamento 166, Zamora, cerca del Hospital, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del texto adjetivo penal, en la audiencia para escuchar al imputado, por la Abogada CARLA QUIJANO, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, contra el pronunciamiento del Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en el que decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, por considerar que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La representante Fiscal en la audiencia para oír al imputado manifestó: “…Solicito el efecto suspensivo del 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal y en virtud de los principios del sistema acusatorio como de la sana critica y la libre convicción, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la cantidad de sustancia incautada y su peso, en donde se excede la cantidad de cocaína, es por lo que, considero que lo correcto es que el ciudadano quede privado de su libertad, es todo…” La defensa por su parte alegó en la referida audiencia que: “…Escuchado lo señalado por el Fiscal del Ministerio Público esta defensa solicita sea confirmada la decisión de este Juzgado en virtud de ser ajustada a derecho, garantizando el debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Carta Magna, donde se tomo en consideración por parte de este Juzgador que en el expediente penal, no constaba la experticia a la sustancia incautada o por lo menos una prueba de orientación, así como testigos instrumentales de la aprehensión del imputado de autos por los argumentos antes explanados es por lo que la defensa ratifica que se decreta la Libertad sin restricciones, es todo…” Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal. La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado. Se advierte igualmente, que el hecho ilícito imputado al ciudadano KELVIS JOSE PEREZ SANZ, fue precalificado por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION; ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 25/01/2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas hayan sido autoras o partícipes en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada: A los folios 2 y 3 de la causa, cursa acta policial de fecha 25/01/2010, levantada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, siendo las 07:00 horas de la noche, en la que entre otras cosas se dejó constancia de lo que de seguida se transcribe: “…Prosiguiendo con las investigaciones signadas bajo la nomenclatura I-244.460 instruido por este Despacho por uno de los delitos Contra Las Personas en la modalidad de Homicidio, procedí a trasladarme…hacia el sector Los Bloques de Martín Vega, Barrio Ezequiel Zamora, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, con la finalidad de ubicar y citar al ciudadano PEREZ SANZ KELVIS JOSE…apodado “EL CHAPULI”, mencionado en actas anteriores como autor del hecho que se investiga encontrándonos en el sector, plenamente identificados como funcionarios…logramos avistar a un ciudadano de piel morena, cabello negro, contextura delgada, portando como vestimenta una franela de color negro y pantalón blue jeans, quien al avistar la comisión policial, trató de emprender veloz huida siendo capturado a los pocos metros no logrando su cometido, solicitándosele sus documentos de identidad quedando identificado como PEREZ SANZ KELVIS JOSE…siendo esta la persona requerida por la comisión por lo que de igual manera se le solicitó que se exhibiera de (sic) cualquier objeto oculto entre sus ropas o adherido a su cuerpo, informándosele que sería objeto de una inspección corporal…logrando encontrársele (sic)en el bolsillo trasero izquierdo un bolso, tipo monedero de color negro, el cual al ser abierto se logró observar en su parte íntima siete (07) envoltorios de material sintético de color blanco, contentivo de un polvo color blanco (presunta droga), seis de ellos atados en su extremo de un hilo color negro y uno con hilo de color beige; por lo que se realizó un recorrido en el lugar de algún testigo instrumental de este procedimiento siendo infructuoso, ya que las personas temían colaborar por futura represalias; en vista de esto se procedió a imponer de sus derechos constitucionales al ciudadano PEREZ SANZ KELVIS JOSE…se le realizó llamada telefónica al Fiscal Sexto del Ministerio Público, Abogado Gustavo GONZALEZ, a fin de ponerlo en conocimiento del procedimiento, de igual forma se le informó al referido Fiscal del Ministerio Público que el ciudadano aprehendido se encuentra mencionado como investigado en las actas I-244.460, instruida por este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra Las Personas en la modalidad de Homicidio, donde aparece como víctima el ciudadano GARNICA ROMERO GUILLERMO…conoce de dicha causa la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas, indicando el referido que dicho ciudadano sea presentado el día de mañana 26/01/2010, en horas de la mañana ante el Tribunal de Guardia…” Al folio 5 de la causa, cursa acta de Verificación de Sustancia, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…se procedió a efectuar la respectiva verificación de siete (07) envoltorios de material sintético de color blanco, contentivo de un polvo color blanco (presunta droga), seis de ellos atados en su extremo de un hilo color negro y uno con hilo de color beige, la cual al colocarla en un peso digital, el mismo reflejó un peso bruto de veintidós (22) gramos, seguidamente se procedió a practicar a la evidencia, una prueba de orientación con el reactivo de Narco Test, tomando una coloración azul, lo que nos orienta que estamos en presencia de Cocaína…” Al folio 7 de la incidencia, cursa acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la que entre otras cosas se dejó constancia de lo que de seguida se transcribe: “…procedí a trasladarme hacia la Sala Técnica de este Despacho, a fin de verificar al ciudadano PEREZ SANZ KELVIS JOSE…logré sostener entrevista con el funcionario RONNY BARTUGIA…me indicó que efectivamente se encontraba REQUERIDO por esta Sub Delegación, según expediente i-244.460, instruido por esta Sub Delegación, hecho ocurrido en Final calle La Capilla, parte alta, vía pública, Mamo, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, en fecha 14/11/2009, en horas de la noche, de igual manera se encuentra reseñado según Oficio 511, de fecha 09/07/2009, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego…procedí a trasladarme hacia la Sala de Análisis y Seguimiento estratégico de la Información, a fin de verificar ante el Sistema de Información Policial los posibles registros que presentara el ciudadano en cuestión, logrando sostener entrevista con la funcionaria COROMOTO SANDOVAL…me informó que el ciudadano antes mencionado le corresponde el número de cédula aportado, me indicó que el mismo sólo presenta el registro antes mencionado…” Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación del imputado KELVIS JOSE PEREZ SANZ, en el hecho atribuido por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se encuentra satisfecho, ya que sólo existe lo asentado en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento donde resultó aprehendido el referido ciudadano, lo cual no se encuentra corroborado con ningún otro elemento de convicción. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, estableció que: “…se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Como se puede advertir, el único elemento de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el ilícito atribuido por el Ministerio Público como lo es el de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cursante en la presente incidencia es el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento donde resultó el imputado de autos, resultando insuficiente para dar por satisfecho el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso será CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional en la que decretó la Libertad sin Restricciones del ciudadano KELVIS JOSE PEREZ SANZ. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 26/01/2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que acordó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano KELVIS JOSE PEREZ SANZ, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Se insta al Ministerio Público a continuar con la investigación. Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial, a los fines de la ejecución del presente fallo. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCIA PONENTE LA JUEZ, LA JUEZ, ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, Abg. FREYSELA GARCIA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, Abg. FREYSELA GARCIA Causa N° WP01-R-2010-000044