TSJ Regiones - Decisión

CAUSA 3JU-1332-07

Celebrada como ha sido la audiencia de Juicio Oral y Público en la presente causa seguida al ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, de nacionalidad venezolana, natural de la Fría, Estado Táchira, nacido el 02/08/1971, de 35 años de edad, soltero, de profesión Educador, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.359.555, residenciado en el barrio bolívar, calle 3, casa N° 42, frente a la bloquera de Barrio Bolívar, la Fría, Municipio Gorda de Hevia; y vistas las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal conforme al contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación al juez de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en nuestra legislación vigente; y vistas igualmente las solicitud ejercida por el defensor del acusado de autos DE REMITIR LA PRESENTE CAUSA AL TRIBUNAL DE CONTROL DONDE SE CELEBRO LA AUDIENCIA PRELIMINAR, A LOS FINES DE QUE ESTE SE PORONUNCIE SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA EXPERTICIA CONTABLE PRACTICADA EN LA PRESENTE CAUSA Y SE ORDENE LA PRACTICA DE UNA NUEVA EXPERTICIA, en la cual el Ministerio Público presentó acusación por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo o 52 de la Ley Contra la Corrupción, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En fecha 15 de agosto de 2006, la Fiscalía Vigésimo Tercera Ministerio Público presentó acusación (folios 213 al 222) en contra del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, de nacionalidad venezolana, natural de la Fría, Estado Táchira, nacido el 02/08/1971, de 35 años de edad, soltero, de profesión Educador, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.359.555, residenciado en el barrio bolívar, calle 3, casa N° 42, frente a la bloquera de Barrio Bolívar, la Fría, Municipio Gorda de Hevia, por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo o 52 de la Ley Contra la Corrupción, por los hechos consistentes en la denuncia (folio 03), interpuesta en fecha 23/01/06, por el ciudadano ALIVIO MEDINA DIAZ, en su condición de Director de la Unidad Educativa Manuelita Sáez, con sede en la ciudad de La Fría, Estado Táchira, quien expuso: "...denuncio al ciudadano Luís Alfonso Molina, por haberse apropiado indebidamente de la cantidad de Un Millón Novecientos Cincuenta y Tres Mil Ciento Veinte Bolívares, correspondiente al Programa PAE (Proyecto Alimentario Escolar), de lo cual hay pruebas y testigos, pido que el ciudadano antes mencionado sea detenido hasta tanto pague la cantidad mencionada ya que en estos momentos los alumnos de la institución no están recibiendo alimentación por la causa mencionad., El hecho ocurrió entre Septiembre y Diciembre del año 2005, el Sr. Luís era la persona encargada de administrar dichos recursos, él retiraba el dinero y la tesorera y el presidente firmaba los cheques..."

A tal efecto el Ministerio Público promovió como medios de prueba, os siguientes:
PRUEBAS TESTIMONIALES:

DECLARCION de los funcionarios Detective Luís Marín y Agente Márquez Jesé Homero, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación la Fría, por cuanto fueron quienes realizaron Inspección N° 580 de fecha 04/07/06, practicada al sitio de ocurrencia del hecho, para demostrar que efectivamente existe el comedor escolar en la Unidad Educativa Manuelita Sáez.

DECLARACION de las funcionarias Nancy Méndez e Ingrid Becerra Expertos adscritos al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto fueron quienes practicaron la Experticia Contable N° 9700-061-014, de fecha 18/07/06 sobre la Ejecución del Programa Alimentario Escolar en la Unidad Educativa Manuelita Sáenz, con la cual se demostrará que existe un faltante de Ochocientos Cincuenta y Tres Mil Setecientos Setenta y Cinco (Bs. 853.765,00).

DECLARACION del ciudadano ALIVIO MEDINA DIAZ, residenciado en el bloque 15, apartamento 00-02, Urb. Los Ceibos, Colón, Estado Táchira, teléfono 0277-2912830 y 0414-7055299, útil, pertinente y necesario su testimonio por su condición de testigo presencial, para demostrar las (circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue efectuando las e irregularidades el imputado en la presente causa por cuanto era para (entonces el Director de la Unidad Educativa Manuelita Sáenz).

DECLARACION del ciudadano JOSE RAMON JAIMES VALERO, nacionalidad colombiana, natural de Cúcuta, Comerciante, residenciado en Arauca Colombia, calle 18, N° 20-21, útil, pertinente y necesario su testimonio por su condición de VICTIMA en la presente (causa, para demostrar la existencia del tipo penal invocado).

DECLARACION del ciudadano ROBLES CARRASQUEL NOEL, residenciado en la carrera 3 entre calle 4 y 5, Barrio Diecinueve de Abril, casa N° 4-49, La Fría, Estado Táchira, útil, pertinente y necesario su testimonio en su condición de propietario del Mini Abasto Valentina para demostrar que él era el proveedor de los alimentos utilizados para el Programa Alimentario Escolar de la Unidad Educativa Manuelita Sáenz y la forma en que el imputado logró apropiarse de la citada cantidad de dinero destinado para la ejecución de dicho programa alimentario.

DECLARACION de la ciudadana VERA TORRES MARIA JACINTA, residenciada en el barrio La Esmeralda, calle 3, con carrera 3, casa sin número, esquina, la Fría, Estado Táchira, útil y pertinente su testimonio en su condición de Tesorera de la Sociedad de Padres y Representantes encargados del Programa Alimentario Escolar, para demostrar que el Coordinador del mismo era el docente que en este acto se acusa y la forma como logró apropiarse de una parte de los recursos destinados al mismo.

DECLARACION de la ciudadana FLOR DE MARIA IBARRA DE CORREDOR, residenciada en el Barrio la Esmeralda, calle 3, entre carrera 3 y 4, casa sin número, teléfono 0414-7383399, la Fría, Estado Táchira, útil y pertinente su testimonio en su condición de testigo por cuanto ostentó poro el momento de los hechos el cargo de Presidenta de lo Asociación de Padres Representantes de la Unidad Educativa Manuelita Sáenz, para demostrar que el docente que en este acto se acusa era el Coordinador de dicho programa y la forma como logró apropiarse de una parte de los recursos destinados al mismo.

DECLARACION de la ciudadana ANA MARIA SALAS GAMBOA, residenciada en la Urbanización Río Grita, sector 05, calle 4, coso N° 16, teléfono 0414-5493559, la Fría, Estado Táchira, útil, necesario y pertinente su testimonio por cuanto se desempeñó como Madre elaboradora de alimentos en lo Unidad Educativo Manuelita Sáez, con lo cual se demostrará la sustracción violenta de las hojas del cuaderno utilizado por ellas poro llevar el control de los alimentos que llevaba al comedor el Coordinador del Programa Alimentario Escolar, cuyas cantidades resultaron ser menor o los facturadas.

DECLARACION de la ciudadana GOMEZ LEAL ANA YUA, residenciada en el barrio La Esmeralda, carrera 04, con calle 05 y 06, ::-osa sin número, la Fría, Estado Táchira, útil, necesario y pertinente su testimonio por cuanto se desempeñó como Madre elaboradora de alimentos en la Unidad Educativa Manuelita Sáez, con la cual se demostrará la sustracción violenta de las hojas del cuaderno utilizado por ellas para llevar el control de los alimentos que llevaba al comedor el Coordinador del Programa Alimentario Escolar, cuyas cantidades resultaron ser menor a las facturadas.

DECLARACION de la ciudadana SOBEIA FLORES DE BARBOZA, residenciada en el barrio la Esmeralda, carrera 03, con calle 06 y 07, casa sin número, La Fría, Estado Táchira, útil, necesario y pertinente su testimonio por cuanto se desempeñó como Madre elaboradora de alimentos en la Unidad Educativa Manuelita Sáez, con la cual se demostrará la sustracción violenta de las hojas del cuaderno utilizado por ellas para llevar el control de los alimentos que llevaba al comedor el Coordinador del Programa Alimentario Escolar, cuyas cantidades resultaron ser menor a las facturadas.

PRUEBAS DOCUMENTALES:

01.- CONVENIO P.A.E para el año escolar 2005 - 2006, de fecha 30/09/05, por cuanto fue suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Social del Estado Táchira y la Asociación Civil' de Padres y Representantes de la Unidad Educativa Estatal Manuelita Sáenz, ubicada en el Municipio Gorda de Hevia del Estado Táchira, representada por los ciudadanas Flor de María Ibarra de Corredor y Vera Torres María, para demostrar la existencia de la relación entre dichas instancias para atender el Programa Alimentaría Escolar.

02.- ORDEN DE PAGO N° 21448, de fecha 07/09/05, por cuanto emana de FUNDES a favor de la Asociación Civil Manuelita Sáenz, para atender a 206 beneficiarios de la escuela por un lapso de 50 días hábiles a rozó de 1.000 Bs. C/U, por la cantidad de bolívares Diez Millones Trescientos Mil (Bs. 10.300.000,00), con la cual se demostrará la transferencia es recursos a dicha Unidad Educativa para el Programa Alimentario Escolar.

03.-RECIBO, de fecha 05/09/05, por cuanto emana de la Unidad Educativa Manuelita Sáenz a la Fundación para el Desarrollo Social del Estado Táchira, con el cual se demostrará que efectivamente dicha institución recibió la cantidad de Bs. 10.300.000,00 para atender el Programa Alimentario Escolar.

04.- EXPERTICIA CONTABLE N° 9700-061-014, de fecha 18/07/06, suscrita por las funcionarios Nancy Méndez e Ingrid Becerra, Expertos adscritos al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto versa sobre la Ejecución del Programa Alimentario Escolar Manuelita Sáenz; con la cual se demostrará que “La Asociación Civil Manuelita Sáenz presentó veinticinco días de facturación en los cuales se observó que desde el día 03170105, los pedidos fueron realizados por una cantidad inferior a lo indicado en la Guía nutricional, resultando afectado en sus aportes por un monto de Ochocientos Cincuenta y Tres Mil Setecientos Setenta y Cinco (Bs. 853.765), considerada como faltante”.

En fecha 27 de julio de 2007, (folios 261 al 262) la defensa del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, con domicilio procesal en la carrera 4 con calle 13, Torre Pepita, Oficina 2-11, San Cristóbal, Estado Táchira., interpuso escrito de promoción de pruebas, en el que promueve, los siguientes órganos de prueba:

DOCUMENTALES: En ocho (8) folios útiles consigno acta de verificación de formatos y aprobación de los mismos de fecha 08 de Noviembre de 2005; TRES (3) fichas de supervisión PAE; un (1) recibo de colaboración a madres elaboradoras de fecha 23 de Octubre de 2005; un (1) pedido de merienda y refrigerio de fecha 23 de Octubre de 2005; un (1) recibo de colaboración a madres elaboradoras de fecha 17 de Octubre de 2005; y un (1) pedido de víveres para la asamblea de padres y representantes. Estos documentales son pertinentes y necesarios por cuanto demuestran cual fue el destino del faltante de dinero que dice la Fiscalía mi defendido se apropió.

De igual manera señaló en cuanto a la EXPERTICIA: Impugno la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación, por cuanto no llena requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, al no ser exhaustiva y sólo haber sido practicada con los informes aportados por la Asociación Manuelita Sáenz, sin que haya habido participación de mi defendido a fin de controlar dicha prueba y aportar elementos que sirvieran de referencia a los expertos para emitir el dictamen pericial. Solicito, en consecuencia, se ordene practicar una nueva experticia tomando en cuenta las pruebas documentales que en ocho (8) folios útiles se consignan con este escrito.

En fecha 30 de octubre de 2007, se celebró por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, la correspondiente Audiencia Preliminar, en la que se admitió totalmente la acusación presentada la Fiscalía Vigésimo Tercera Ministerio Público en contra del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, de nacionalidad venezolana, natural de la Fría, Estado Táchira, nacido el 02/08/1971, de 35 años de edad, soltero, de profesión Educador, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.359.555, residenciado en el barrio bolívar, calle 3, casa N° 42, frente a la bloquera de Barrio Bolívar, la Fría, Municipio Gorda de Hevia, por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo o 52 de la Ley Contra la Corrupción, así como la acción civil restitutoria, se admitió totalmente los órganos de prueba promovidos por la representación fiscal , por el delito ut supra mencionado, de igual manera se admitieron las pruebas presentadas por la defensa, y se ordenó la apertura a juicio oral y público, verificándose, que el juzgador en fase intermedia omitió pronunciarse en torno a la solicitud de la defensa relativa a la impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación, por cuanto no llena requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, al no ser exhaustiva y sólo haber sido practicada con los informes aportados por la Asociación Manuelita Sáenz, y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa.

Con respecto a estas solicitudes, aprecia este Juzgador que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal no se pronunció, dejando en estado de indefensión al justiciable, pues no hubo respuesta ni afirmativa ni negativa por parte del órgano jurisdiccional, ello se evidencia y patentiza de los autos que conforman la presente causa, pues evidentemente el Tribunal de Control se pronunció admitiendo totalmente la acusación presentada la Fiscalía Vigésimo Tercera Ministerio Público en contra del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, de nacionalidad venezolana, natural de la Fría, Estado Táchira, nacido el 02/08/1971, de 35 años de edad, soltero, de profesión Educador, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.359.555, residenciado en el barrio bolívar, calle 3, casa N° 42, frente a la bloquera de Barrio Bolívar, la Fría, Municipio Gorda de Hevia, por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo o 52 de la Ley Contra la Corrupción, así como la acción civil restitutoria, se admitió totalmente los órganos de prueba promovidos por la representación fiscal , por el delito ut supra mencionado, de igual manera admitió las pruebas presentadas por la defensa, y se ordenó la apertura a juicio oral y público, verificándose, que el juzgador en fase intermedia omitió pronunciarse en torno a la solicitud de la defensa relativa a la impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa.

Por tanto, se puede concluir que no se ha dado cumplimiento al requerimiento de orden procesal que establece el PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL, que debe imperar en la fase preparatoria, a los fines previstos en los artículos 280 y 281, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 280, establece el objeto de la fase preparatoria, y dispone que:
Artículo 280: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”
Señala el doctrinario Eric Lorenzo Pérez, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, que dicha fase, debe desarrollarse de manera contradictoria y con pleno acceso del imputado y su defensor, salvo la reserva de actuaciones, y que el Representante del Ministerio Público al presentar la acusación, debe acompañar a ésta el expediente donde consten las probanzas que ofrece para corroborarla; así como, las evidencias materiales que guarden relación con la investigación.
De igual forma, el artículo 281, ejusdem, prevé el Alcance de dicha fase, al preceptuar:
Artículo 281: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. (Negrillas del Tribunal)
De la interpretación de la norma transcrita, se desprende la obligación del Ministerio Público de obrar de buena fe, y de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen, como las que exculpen al imputado, pues si el Representante de la vindicta pública, oculta alguna prueba que favorezca al imputado, se estaría violando el derecho a la defensa.

Así lo ha señalado el mencionado doctrinario, en la obra a la que ya se hizo referencia, en la cual comenta que:

“.... Si el fiscal incumple esta norma y sólo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que éste o su defensor aporten prueba de sus descargos, o no la toma en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir una excepción de acción promovida ilegalmente; alegar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba y el alegato, e incluso solicitar amparo constitucional por violación del derecho a la defensa ..” (pag 306)

La falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, en torno a la impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa, requeridas por el abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, defensor del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, no puede considerarse como una formalidad no esencial, pues tal omisión, acarrea como consecuencia, la violación al derecho constitucional de la defensa y al debido proceso.

Al respecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia a dejado claro que el derecho a la defensa y debido proceso, se deben garantizar a todo ciudadano; así lo refieren las sentencias de fecha 29 DE MAYO DEL 2001 (Sala Constitucional), y 10 de enero del año 2002 (Sala Penal), que entre otras cosas establecen:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA).

Consecuencia de lo antes expuesto, la violación de un derecho o garantía constitucional, en el proceso constituye un vicio que acarrea nulidad, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, igualmente en materia de nulidades el siguiente criterio:

“....... El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme…”

“….Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. (Negrilla del Tribunal)…

…Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

…En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación intentado. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del diez (10) de enero del año 2002, ponencia del Magistrado Doctor Julio Elías Mayaudón).

Analizado el contenido de la jurisprudencias relacionadas, es importante resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha procedido a declarar de oficio, los casos afectados de nulidad absoluta, y que se esta en presencia de los mismos, en todo lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado.

Observa este Juzgador, que en el caso de autos, deben aplicarse los criterios antes señalados, particularmente en lo que se refiere a hacer valer las nulidades ex officio y de pleno derecho, cuando se cometen violaciones relacionadas con la intervención del imputado; tal y como, lo dispone el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide, que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, no debió ordenar la apertura a juicio oral y público en la presente causa, sin antes pronunciarse sobre impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa, requeridas por el abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, defensor del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA; pues tal omisión, afecta directamente el derecho a la defensa y la garantía a debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y constituye un vicio del proceso.

Se afecta por una parte, el derecho a la defensa, porque no se le dio al imputado la oportunidad de hacer valer sus medios probatorios; y por otra parte, la garantía el debido proceso, pues el órgano jurisdiccional está en la obligación de pronunciarse sobre todas y cada una de las peticiones de las partes en el contexto de la Audiencia Preliminar.

Los derechos afectados, se relacionan en el presente asunto, con el derecho a la defensa del hoy acusado de autos LUIS ALFONSO MOLINA MORA, en el proceso y la inobservancia de derechos y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, por lo que se estaría en presencia de un vicio de nulidad absoluta; y así, lo ha venido sosteniendo reiteradamente el magistrado Angulo Fontiveros, al señalar que el artículo 191 del Código Procesal Penal dispone:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República”

Igualmente, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 02 de diciembre de 2.003, bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejó sentado que:

"...No obstante las respuestas negativas de los jueces, el investigado solicitó ante la Fiscalía la producción de algunas pruebas (experticias a facturas y grafotécnica a Letra de Cambio), alegando que no le merecían fe los expertos y que las pruebas ya producidas se efectuaron sin que pudiera acceder a ellas, sobre lo cual la Fiscalía no emitió pronunciamiento alguno, contraviniendo lo que al respecto ordena el artículo 305 (antes 314) del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” (Resaltado de la Sala).

Así pues, resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la acción penal, cuando no se le impone del artículo 49 constitucional y del 125 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 122) y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas, y por otra parte, por falta de análisis en las decisiones del Juez Cuarto de Control del Estado Mérida y del Juez Cuarto de Juicio quienes no valoraron los alegatos de la defensa respecto a la causal de nulidad invocada, lo que fue confirmado por la corte de apelaciones.

Cabe observar que si bien al imputado, en la audiencia preliminar, se le impuso del artículo 49 de la Constitución, ello no subsana el vicio, puesto que la obligación de informar que tienen los órganos encargados de la investigación es crucial a los fines de la defensa del justiciable, y si además no se le permite la producción de pruebas y el acceso a ellas, no tendría oportunidad de producirlas luego, sino sólo en caso de nuevos hechos relativos a la causa.

Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (negrilla nuestra)

De esta forma se evidencia, en el presente caso, que el proceso fue vulnerado desde la etapa preparatoria o de investigación, y no fue controlado por el Juez competente, lo que se tradujo en violación de formas sustanciales que causaron indefensión al ciudadano Arnaldo Paolini, por lo cual se declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto, y en consecuencia se hace necesario ANULAR todos los actos subsiguientes a partir de la comparecencia del investigado ante el órgano policial o la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que se debe reponer el proceso a la fase de investigación, con el objeto de que el investigado sea impuesto de los artículos 49 de la Constitución vigente y del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se le informe de manera clara y específica acerca de los hechos que se le imputan, tenga acceso a las pruebas y solicite las que considere pertinentes, a los fines de esclarecer tales hechos y ejercer su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 49 ordinal 1° de la Constitución y 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Consecuencia de lo antes expuesto, considera el Tribunal, en uso del control judicial, que le concede el artículo 282, que debe proceder a reponer la presente causa, al estado de que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie sobre la impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa, requeridas por el abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, defensor del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA.

En relación a los actos procesales contemporáneos que también resultan afectados por el acto omitido, ya que guarda conexión con el mismo, considera quien aquí decide, se extiende todos los actos celebrados ante este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No 3 de este Circuito Judicial Penal que emanen o dependan del auto de apertura a juicio, como lo son los sorteos ordinarios para la selección de escabinos, la constitución de tribunal mixto y los señalamiento para Audiencias de Juicio Oral y Público, pues las mismas deben declararse nulas, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la nulidad aquí declarada, todo con fundamento en los articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anteriormente expuesto, es por lo que este Tribunal garante de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena la reposición de la presente causa, al estado que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie sobre la impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa, requeridas por el abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, defensor del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, las cuales fueron omitidas por dicho despacho durante la fase intermedia. Y así se decide.

En mérito de lo expuesto, en aplicación de los dispositivos legales y jurisprudencia señalados en el texto en el presente auto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO NÚMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

RIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud ejercida por el abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, defensor del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, en consecuencia se declara la nulidad del auto de fecha 30 de octubre de 2007, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en la misma fecha, en la que se admitió totalmente la acusación presentada la Fiscalía Vigésimo Tercera Ministerio Público en contra del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, de nacionalidad venezolana, natural de la Fría, Estado Táchira, nacido el 02/08/1971, de 35 años de edad, soltero, de profesión Educador, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.359.555, residenciado en el barrio bolívar, calle 3, casa N° 42, frente a la bloquera de Barrio Bolívar, la Fría, Municipio Gorda de Hevia, por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo o 52 de la Ley Contra la Corrupción, así como la acción civil restitutoria, se admitió totalmente los órganos de prueba promovidos por la representación fiscal , por el delito ut supra mencionado, de igual manera se admitieron las pruebas presentadas por la defensa, y se ordenó la apertura a juicio oral y público, por verificarse la omisión de pronunciamiento en torno a la solicitud de la defensa relativa a la impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa; de igual manera se declara la nulidad absoluta y de todos los actos procesales posteriores a este, que del mismo emanen o dependan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal se pronuncie en torno a la impugnación de la experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa, requeridas por el abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, defensor del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, a los fines del aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa.

Regístrese, publíquese, las partes quedaron debidamente notificadas del integro de la presente decisión al termino de la audiencia celebrada en esta misma fecha. Remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal.

EL JUEZ TERCERO DE JUICIO

Abg. JERSON QUIROZ RAMIREZ

ABG. DOUGLENIS Y. LOPEZ MENDEZ
SECRETARIA

experticia contable Nº9700-061-014 de fecha 18 de Julio de 2006, presentada por la Fiscalía como prueba en su acusación y la solicitud de practicar una nueva experticia en la presente causa, requeridas por el abogado GIULIO HOMERO VIVAS GARCIA, defensor del ciudadano LUIS ALFONSO MOLINA MORA, a los fines del aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa.

Regístrese, publíquese, las partes quedaron debidamente notificadas del integro de la presente decisión al termino de la audiencia celebrada en esta misma fecha. Remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal.

FDO
L.S. EL JUEZ TERCERO DE JUICIO

Abg. JERSON QUIROZ RAMIREZ

FDO
ABG. DOUGLENIS Y. LOPEZ MENDEZ
SECRETARIA