REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, veintitrés (23) de Junio de dos mil diez (2010) Año: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000153. SENTENCIA DEFINITIVA I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: JOSE EDUARDO SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, jurídicamente hábil y titular de la cédula de identidad número V- 10.578.309. APODERADAS JUDICIALES: REBECA ALBARRACIN MÁRQUEZ y ANTONIA BEATRIZ ENRICH RÍOS, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 61.846 y 23.097, respectivamente. PARTE DEMANDADA: “RESTAURANT EL CORDIALITO”, firma societaria debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 08 de Mayo de 1987, bajo el Nº 16, Tomo 38-A- Pro, con modificación ante el mismo Registro en fecha 26 de Febrero de 1997, bajo el Nº 20 Tomo 36-A-Pro. “INVERSIONES ANRICH, C. A.” firma societaria debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha 03 de Junio de 2004, bajo el Nº 28, Tomo 9-A. APODERADO JUDICIAL: JESUS CASTELLANO MEDINA, inscrito el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.051. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales. SÍNTESIS Se inició el presente juicio el primero (1°) de Junio de 2009, mediante libelo de demanda, interpuesto por el ciudadano, JOSÉ EDUARDO SÁNCHEZ, debidamente asistido por la abogada Rebeca Albarracin Márquez, contra las empresas, “RESTAURANT EL CORDIALITO C.A.” e “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, siendo la misma admitida en fecha cuatro (04) de Junio de 2009, notificándose a las demandadas, en fecha ocho (08) de Junio del mismo año, iniciándose la preliminar en fecha veintiséis (26) de Junio de 2009, y culminada la mediación en fecha doce (12) de Marzo de 2010, luego de varias prolongaciones, por no haberse logrado la mediación e incorporándose las pruebas promovidas por las partes. Una vez recibido el expediente por este Tribunal, se providenciaron los medios de prueba promovidos por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria; la cual se inició el día cuatro (04) de Junio de 2010, prolongándose la misma y en fecha dieciséis (16) de Junio se dictó oralmente el dispositivo del fallo. Levantándose las Actas correspondientes, conjuntamente con un registro audiovisual de las mismas, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral. Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones: THEMA DECIDEMDUM ALEGATOS DE LA DEMANDANTE. (Síntesis). La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, señaló lo siguiente: Que su representado comenzó a prestar servicios en forma personal, subordinada, continua e ininterrumpidamente en las empresas “RESTAURANT EL CORDIALITO C.A.” e “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, el nueve (09) de Enero de 2007, desempeñándose con el cargo de Mesonero. Que tenía un horario de trabajo de once de la mañana (11:00 a.m.) a tres de la tarde (03:00 p.m.), y de seis de tarde (6:00 p.m) a doce de la madrugada (12:00 m), de Lunes a Domingo librando los días Miércoles. Que devengaba como último salario quincenal de cuatrocientos Bolívares fuertes (Bs. F. 400,00), y adicionalmente le cancelaban semanalmente la cantidad de seiscientos noventa y siete Bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 697,50), por el diez por ciento (10%) sobre el consumo, aduciendo que generó un último salario mensual por la cantidad de tres mil setecientos ochenta y nueve Bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs. F. 3.789,29). Que en fecha quince (15) de Mayo de 2009, fue despedido sin haber incurrido en falta legal que lo justificara, negándose la empresa (sic) rotundamente a cancelarle la diferencia de sus prestaciones, así como otros derechos que aduce le corresponden y que nunca le fueron cancelados, generados debido al horario de trabajo. Que acudió ante este Tribunal del Trabajo a demandar en forma conjunta a las empresas “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A., cuyo objeto comercial es la venta de comidas y bebidas e “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, cuyo objeto es el ramo de juegos de azar”, ambas representadas por el ciudadano Pedro Antonio López Linares, en su carácter de Presidente de ambas empresas, por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros derechos. Aduciendo que el salario básico quincenal le fue cancelado por la empresa Inversiones Anrich, C.A., hasta Diciembre de 2008 y a partir del mes de Enero de 2009, por la empresa Restaurant el Cordialito, C.A., del mismo modo, señaló que los recibos de pago de adelantos de prestaciones sociales le eran entregados en nombre de la empresa “Inversiones Anrich, C.A.”; no obstante, quien le hacia la entrega material del salario era el ciudadano Pedro Antonio López, representante de ambas empresas y su jefe inmediato. Que a las empresas demandadas le adeudan a su representado por concepto de Diferencias de Prestaciones Sociales y demás conceptos, la cantidad total de treinta y nueve mil setenta y siete Bolívares fuertes con un céntimo (Bs. F. 39.077,01), los cuales se desglosan de la siguiente manera: Fecha de ingreso: 09/01/2007 Fecha de egreso: 15/05/2009 Tiempo de servicio: 02 años, 04 meses y 06 días. Último salario básico mensual: Bs. F. 800,00 Último salario diario: Bs. F. 26,67 Último salario integral: Bs. F. 139,64 Días que recibe por utilidades: 30 Días que recibe por vacaciones: 16 Días que recibe por bono vacacional: 8 CONCEPTOS RECLAMADOS DÍAS SALARIO Bs. F. TOTAL Bs. F ANTIGÜEDAD ACUMULADA ART. 108 DE LA L.O.T. 125 139,64 Bs. F. 15.363,56 DIAS ADICIONALES ART. 108 DE LA L.O.T. 2 139,64 Bs. F. 279,28 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ART. 125 DE LA L.O.T. 2do APARTE 60 139,64 Bs. F. 8.378,54 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 DE LA L.O.T. LITERAL D 60 139,64 Bs. F. 8.378,54 UTILIDADES FRACCIÓN ÚLTIMO AÑO 10 129,12 Bs. F. 1.291,20 VACACIONES FRACCIÓN ÚLTIMO AÑO 5,33 26,67 Bs. F. 142,22 BONO VACACIONAL FRACCIÓN ÚLTIMO AÑO 2,67 26,67 Bs. F. 71,11 BONO NOCTURNO CAUSADO POR EL HORARIO DESDE LAS 7:00 PM A 12:00 M. RECARGO DEL 30% 26,65 Bs. F. 3.913,48 DÍAS DOMINGOS TRABAJADOS RECARGO DEL 50% 26,65 Bs. F. 4.519,07 SUB TOTAL MONTO RECLAMADO Bs. F. 42.337,01 DEDUCCIONES Montos pagados por adelanto de prestaciones sociales Bs. F. 3.260,00 TOTAL MONTO RECLAMADO Bs. F. 39.077,01 Finalmente, solicita el pago de los Intereses sobre las prestaciones sociales (sic), los intereses de mora en el pago de las prestaciones sociales, que se acuerde la corrección monetaria; es decir, la Indexación, y que las demandadas sean condenadas en costas. ALEGATOS DE LA DEMANDADA. (Síntesis). Las demandadas “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A.” e INVERSIONES ANRICH, C.A.”, dieron contestación a la demanda en los siguientes términos: Niega, rechaza y contradice que el actor haya ingresado a prestar servicios como mesonero para el Restaurant El Cordialito el día nueve (09) de Enero de 2007, por cuanto del libelo de la demanda el actor reconoce que el salario quincenal le era cancelado por Inversiones Anrich C.A. hasta Diciembre de 2008 y a partir del mes de Enero de 2009, por la empresa Restaurant El Cordialito, aduciendo que esta situación denota dos (02) relaciones laborales distintas, independientes una de la otra; en consecuencia, aduce que las empresas demandadas tienen representantes legales distintos, actividades económicas propias y diferentes; por lo cual, desde Enero de 2007 hasta Diciembre de 2008, existió una relación de dos (02) años y desde el mes de Enero hasta Mayo de 2009, una nueva relación de cuatro (04) meses, por lo que considera que la demanda se fundamenta en hechos que no generan los derechos en la forma como los demandan por cuanto la demanda se dirige contra ambas empresas, por lo que no se puede acumular la antigüedad de ambas, mas aún cuando en Diciembre de 2008, se le liquidaron (sic) sus prestaciones sociales (sic) de la relación laboral sostenida con “Inversiones Anrich, C.A.”, con lo cual se daba por finalizada la relación laboral que los unió; debiendo el actor señalar separadamente cuales derechos le adeuda cada una de las empresas aduciendo que al fusionarlas en una sola acción coloca a las empresas en un estado de indefensión al no saberse con precisión a que etapa temporal y espacial corresponden cada uno de los presuntos derechos y obligaciones demandadas para cada una de las empresas demandadas, por lo que solicita se declare sin lugar la demanda dada la falta de cualidad pasiva de las demandadas para sostener en forma acumulada obligaciones que no le corresponden en forma alguna, sin que deban responder en forma total por la sumatoria de tales obligaciones en forma individual. Niega, que el ciudadano Pedro López sea Presidente de ambas empresas aduciendo que de los poderes otorgados, se evidencia que la representación de ambas empresas es distinta; no obstante, el actor solicitó se practicará la notificación de ambas empresas en la persona del ciudadano antes referido, indicándolo como Presidente de ambas empresas, señalando que no es cierto por cuanto la representación legal del Bar Restaurant El Cordialito es la ciudadana, Obdulia del Carmen Mora, en su carácter de Directora, por lo cual estamos en presencia de dos (02) empresas jurídicamente diferentes con representantes distintos, en este sentido hay una carencia en la practica de la citación que evidencia una violación al debido proceso, en consecuencia solicita que sea declarada sin lugar la demanda, por quebrantamiento de los derechos de orden público que lo afectan de nulidad. El actor manifiesta en el libelo de la demanda, que tenía un horario de trabajo de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m, siendo cierto que tenía un horario de siete (07) horas diurnas comprendidas de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 4:00 p.m a 07:00 p.m, es decir, un horario de siete (07) horas de jornada diurna ordinaria y no la jornada nocturna que reclama el actor en su libelo de demanda. Niega, rechaza y contradice la jornada de trabajo señalada por el actor desde el Lunes al Domingo, con el día Miércoles libre, por cuanto el día libre era rotativo y no trabajaba todos lo Domingos, observándose de los recibos de pago cuales Domingos o Feriados trabajó, solicitando que se declare sin lugar el pago de todos los Domingos existentes durante la relación como trabajados y no pagados. Así mismo, niega, rechaza y contradice que el actor devengara quincenalmente como último salario básico la cantidad de cuatrocientos Bolívares fuertes (Bs. F. 400,00), en virtud de que su salario normal siempre fue el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, el cual sirve de cálculo para el pago de sus prestaciones sociales; igualmente, niega que adicionalmente se le cancelara semanalmente seiscientos ochenta y siete Bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 687,50), (sic) por el diez por ciento (10%), sobre consumo, por cuanto de los recibos de pago de salario mensual, en los cuales se encuentran determinados todos los conceptos que recibía por remuneración no encontrándose el presunto diez por ciento (10%), como elemento o componente del salarial. Aunado a lo anterior; el representante judicial de las empresas demandadas niega, rechaza y contradice los siguientes alegatos y conceptos reclamados en el libelo de la demanda: Que el actor haya generado como último salario mensual la cantidad de tres mil setecientos ochenta y nueve Bolívares fuertes con veintinueve céntimos (3.789,29). Que el demandante haya sido despedido sin haber incurrido en falta legal que lo justificara, no indicando quien presuntamente lo despidió tampoco manifiesta, explica o dice como presuntamente ocurrieron los hechos, solicitando se declare improcedente el despido y en consecuencia las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad total de dieciséis mil setecientos cincuenta y siete Bolívares fuertes con ocho céntimos (Bs. F. 16.757,08). Que se le adeude al actor la cantidad de treinta mil seiscientos cuarenta y cuatro Bolívares fuertes (30.644,00), por concepto de diferencia de prestaciones sociales con base a los cálculos establecidos en la demanda, por cuanto el salario de cálculo no se corresponde con el salario verdadero del trabajador. Que haya tenido el trabajador un salario integral de ciento treinta y nueve Bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (B. F. 139,64). Que se le adeuden días adicionales de antigüedad. Que se le adeuden las cantidades de mil doscientos noventa y un Bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs. F. 1.291,20), ciento cuarenta y dos Bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs. F. 142,22) y setenta y un Bolívares fuertes con once céntimos (Bs. F. 71,11), por utilidad fraccionada, vacaciones y bono vacacional fraccionados, respectivamente. Que se le adeude la cantidad de tres mil novecientos trece Bolívares fuertes (Bs. F. 3.913,00), por concepto de bono nocturno, causado entre las 7:00 p.m y las 12:00 m. Que le adeude la cantidad de cuatro mil quinientos diecinueve Bolívares fuertes con siete céntimos (Bs. F. 4.519,07), por concepto de Domingos trabajados. Que se le adeude intereses sobre prestaciones sociales, en virtud de que fueron cancelados en ambas relaciones laborales, así como los intereses de mora, por cuanto le fueron canceladas oportunamente todas sus acreencias conforme a la Ley. CONTROVERSIA Vistos los hechos libelados, así como las defensas expuestas por las empresas demandadas, tanto en su contestación al fondo de la demanda como en el devenir de la audiencia oral y pública; observa este Tribunal que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación de trabajo; la prestación del servicio y el cargo desempeñado por el actor como Mesonero. En tal sentido, la controversia queda delimitada en torno a determinar, primeramente, la fecha de ingreso; el horario de trabajo; el tipo de jornada; el salario básico; la modalidad del salario devengado por el actor, es decir, si era variable o no; el concepto por diez por ciento (10%) sobre el consumo; la naturaleza jurídica de la terminación de la relación laboral; la fecha de egreso; así como la procedencia de las sumas reclamadas por los siguientes conceptos: diferencia en el pago de los Domingos laborados, bono nocturno; así como la procedencia o improcedencia de los montos y conceptos demandados relativos, a la antigüedad, días adicionales, fracción de las vacaciones y bono vacacional, la fracción de las utilidades y las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Distribución de las cargas probatorias: Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el demandado dé contestación a la demanda. Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria; y en este sentido, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem: “Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…). Visto lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), en la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: …omissis… “…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Negrillas y destacado de este Tribunal) Igualmente, es de destacar que con respecto a los hechos negativos absolutos, la Sala de Casación Social, en su Sentencia Nº 444 del 10 de Julio de 2003; expresó lo siguiente: “…hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.” Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. En este orden de ideas, corresponde determinar a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios del proceso. Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de reconocerse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente, y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47 de fecha 15 de Marzo de 2000, ampliada en la sentencia Nº. 445 del 7 de Noviembre de 2000 y confirmada en sentencias Nº. 35 del 5 de Febrero de 2002; Nº. 444 del 10 de Julio de 2003; 758 del 1º de Diciembre de 2003 y la Nº. 235 de 16 de Marzo de 2004). Fijados como han sido los límites de la controversia, corresponde de seguidas a este Tribunal determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, y en este sentido, se tiene: recae en la parte demandada, la carga de demostrar los hechos controvertidos, esto es, fecha de ingreso; el horario de trabajo; el tipo de jornada; el salario básico; la modalidad del salario devengado por el actor, es decir, si es variable o no; así como la improcedencia de lo reclamado por los siguientes conceptos: antigüedad, días adicionales, fracción de las vacaciones y bono vacacional y la fracción de las utilidades, así como la improcedencia de lo reclamado por las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por último, el pago liberatorio de aquellos conceptos que el actor demuestre su procedencia en virtud de recaer sobre el la carga probatoria. Así se establece. Por otra parte, corresponde a la parte actora, demostrar: la naturaleza injustificada la terminación de la relación de trabajo; la fecha de egreso; los Domingos trabajados, así como la procedencia del bono nocturno y finalmente, el cobro del diez por ciento (10%) sobre el consumo. Así se decide. Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados. PARTE DEMANDANTE: 1. En el Capítulo I, promovió las siguientes Documentales: Marcada con los números del “01” al “06” y del “07” al “12”, doce (12) folios útiles, “Recibos de pago de salarios quincenales”; correspondientes al período 01 de Mayo de 2008 al 30 de Marzo de 2009, cursantes del folio cincuenta (50) al sesenta y uno (61), del expediente y por cuanto no fueron impugnados, este Tribunal los aprecia y le merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que los recibos del 01 al 06, son emanados de la empresa “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, a nombre del demandante, asignado al grupo identificado con la codificación 0002/cocina; indicándose un salario de setecientos noventa y nueve Bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 799,50), mensuales en el período comprendido desde el 01 de Mayo hasta el 15 de Noviembre de 2008; observándose también, el pago por concepto de día adicional en la 2da quincena del mes de Mayo, 2da quincena del mes de Julio y 1era quincena del mes de Octubre de 2008, además de los descuentos por conceptos legales; de los recibos del 07 al 12, en copia fotostática, son emanados de la empresa “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A.”, a nombre del demandante, asignado al Departamento de Mesoneros, devengado un salario de ochocientos Bolívares fuertes (Bs. F. 800,00), mensuales en el período comprendido, desde el 01 de Enero hasta el 30 de abril de 2009, evidenciándose el pago por concepto de días Feriados en la 1era quincena del mes de Febrero, 1era quincena del mes de Marzo y 2da quincena del mes de Abril de 2009, así mismo los descuentos por conceptos legales. Así se establece. Marcada con el número “13”, en un (01) folio útil, “Recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales”; de fecha 12 de Noviembre de 2008, cursante al folio sesenta y dos (62), del expediente y por cuanto no fue impugnado, este Tribunal lo aprecia y le merece eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del mismo, que el recibo en copia fotostática es emanado de la empresa “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, a nombre del demandante, del período treinta y uno (31) de Diciembre de 2007 hasta el treinta y uno (31) de Diciembre de 2008, en la cual se expresa que el cálculo es por el período de un (01) año completo; el salario diario integral es el equivalente a veintinueve Bolívares fuertes con cuarenta y cinco céntimos (Bs. F. 29,45), por lo que le correspondía el pago de sesenta (60) días, arrojando la cantidad de mil setecientos sesenta y siete Bolívares fuertes con diecinueve céntimos (Bs. F. 1.767,19), adicionando el pago de los intereses de prestaciones sociales, equivalente a ciento sesenta y siete bolívares fuertes con cuatro céntimos (Bs. F. 167,04), cancelándole al actor el equivalente al 75 % de conformidad con el artículo 108, Parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, arrojando una cantidad total cancelada de mil cuatrocientos cincuenta Bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs. F. 1.450,67). Así se establece. Marcada con el número “14”, un (01) folio útil, “Recibo de cancelación de utilidades“,correspondiente al período 31 de Diciembre de 2007 al 31 de Diciembre de 2008, de fecha 18 de Noviembre de 2008, cursante al folio sesenta y tres (63), del expediente y por cuanto no fue impugnado, este Tribunal lo aprecia y le merece eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose del referido recibo que es una copia fotostática y es emanado de la empresa “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, a nombre del demandante, del período treinta y uno (31) de Diciembre de 2007 hasta el treinta y uno (31) de Diciembre de 2008, en la cual se señala que la cantidad de días a cancelar por el período de un (01) año, es de treinta (30) días; que el salario diario es el equivalente a veintiséis bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs. F. 26,64), arrojando la cantidad de setecientos noventa y nueve bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs. F. 799,23), realizándole la deducción correspondiente a retención de I.N.C.E. equivalente al (0,50 %), por la cantidad de cuatro Bolívares fuertes (Bs. F. 4,00), arrojando una cantidad total cancelada de setecientos noventa y cinco Bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs. F. 795,23). Así se establece. Marcada con el número “15”, en un (01) folio útil, “Recibo de Tasca Restaurant El Cordialito Nº 14957“, cursante al folio sesenta y cuatro (64), del expediente y por cuanto fue impugnado por las demandadas, este Tribunal lo desecha por carecer eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en el artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no se encuentra suscrito por ninguna persona a quien se le pueda atribuir su emisión o autoría. Así se decide. 2. En el Capítulo II del escrito, promovió la EXHIBICIÓN: 2.1.- De los originales de todos los Recibos de Pago de salarios quincenales durante todo el tiempo que perduró la relación de trabajo, así mismo de los recibos de pago de las otras asignaciones devengadas por el actor, las cuales corresponden al diez por ciento (10%) en la proporción en la que le correspondía. En cuanto a los recibos de pago de salario, señaló la parte accionada en la audiencia de juicio, que los mismos se encontraban consignados en autos, cursantes del folio sesenta y siete (67) al setenta y seis (76), del expediente; por lo que este Tribunal los da por Exhibidos y los aprecia y le merecen eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en los artículo 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que están en original; y que comprenden el período que va desde el mes de Junio de 2007, hasta treinta (30) de Abril de 2009; los cuales se encuentran insertos en autos cronológicamente desordenados, por lo que se van a valorar en su orden correcto, de la siguiente manera: con los recibos de los folios setenta y uno (71) al setenta y tres (73), le pagaron al trabajador, la primera (1era) y segunda (2da) quincena del mes de Julio y la segunda (2da) del mes de Junio de 2007, y son emanados de la empresa “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A.”; con el recibo del folio setenta (70), se le pagó la primera (1era) quincena del mes de Octubre de 2007; y el mismo es emanado de la empresa “INVERSIONES, ANRICH, C.A.”; de todos los anteriores, es decir, del folio setenta (70) al folio setenta y tres (73), se observa que el salario mensual devengado fue de seiscientos catorce Bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs. F. 614,79); así mismo, se evidencia el pago de un días Feriado trabajado y los descuentos por conceptos legales. Los recibos cursantes de los folios setenta y cuatro (74) al setenta y seis (76), se evidencia que se le pagó al trabajador, la segunda (2da) quincena del mes de Marzo, la segunda (2da) quincena del mes de Abril y la primera (1era) quincena del mes de Mayo del año 2008; y los mismos emanan de la empresa “INVERSIONES, ANRICH, C.A.”; de igual forma, se observa que en los meses Marzo y Abril continuaba devengando el salario mensual de (Bs. F. 614,79) y que a partir del mes de Mayo de 2008, se incrementó su salario mensual a la suma de setecientos noventa y nueve Bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 799,50); así mismo, se evidencia el pago de un (1) día adicional trabajado, reflejándose con la letra “D” entre paréntesis, lo que denota que fue un día Domingo, y se observa en las tres quincenas, más los descuentos por conceptos legales. Los recibos de los folios sesenta y siete (67) al sesenta y nueve (69), reflejan el pago al trabajador, de la primera (1era) quincena del mes de Febrero, la primera (1era) quincena del mes de Marzo y la segunda (2da) quincena del mes de Abril del año 2009, y los mismos emanan de la empresa “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A.”; se observa también que se le incrementó su salario mensual a la suma de ochocientos Bolívares fuertes (Bs. F. 800,00); así mismo, se evidencia el pago de un (1) días Feriado en la quincena de Febrero, ½ día en la quincena de Abril y tres (3) días Feriados en la segunda quincena de Marzo; así como los descuentos por conceptos legales, en cada una de ellas. Así se establece. En cuanto a la solicitud de Exhibición de los Recibos de Pago de. “… las otras asignaciones devengadas por el actor, las cuales corresponden al diez por ciento (10%) en la proporción en la que le correspondía…”. En cuanto a este aspecto, la representación judicial de las empresas accionadas, en la audiencia de juicio, señaló textualmente lo siguiente: “ … que no exhibía tales recibos por cuanto el trabajador no cobraba diez por ciento (10%) ya que el negocio no cobraba el diez por ciento,…”. Ello así, en atención a lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; considera este juzgador que deviene la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82, del texto adjetivo laboral; toda vez que emergen de autos elementos de convicción que permiten concluir a este sentenciador, tal como se indicará infra; que el “Restaurant El Cordialito, C.A.” si cobraba el diez por ciento (10%) sobre el consumo a sus clientes; por tanto, al ser este un elemento de carácter salarial, el patrono tenía y tiene la obligación legal de reflejarlo en los recibos de paga de salario del trabajador; en consecuencia, al no exhibir los recibos con la inclusión de lo percibido por el trabajador por concepto de diez por ciento (10%); se tiene como exacto el moto alegado por el trabajador en su libelo de demanda, esto es, que percibía la suma de Bolívares seiscientos noventa siete con cincuenta céntimos (Bs. 697,50) semanales, por concepto de diez por ciento (10%) durante el período que duró la relación laboral. Así se decide. 2.2.- Del Libro de comprobante de ingresos del porcentaje sobre el consumo del diez por ciento (10%). Al respecto el representante de la empresa indicó que no fue exhibido dicho Libro por cuanto en el local donde funciona el “Restaurant El Cordialito, C.A.”, no se cobra el diez por ciento (10%) por el servicio. Pues bien, por cuanto no fue exhibido dicho libro, este Tribunal expresa en el presente caso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo pronunciado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, en Sentencia Nº 0693 de fecha 07 de Abril de 2006, caso: Transporte Vigal, C.A., lo cual es del tenor siguiente: ‘En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.’ (…). En ese orden de ideas, visto que el parte promovente no presentó copia del contenido del Libro cuya exhibición solicita, y en su defecto tampoco indicó en su escrito de promoción de prueba los datos acerca del contenido del original del Libro que pretendió incorporar a los autos, en criterio de este Tribunal es improcedente aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma ut supra citada; esto es, determinar la existencia de un Libro en cual se asentarán los montos de los percibido diariamente por concepto de diez por ciento (10%) sobre el consumo en el “Restaurant El Cordialito, C.A.”. Así se decide. 2.3.- Los originales de todos los Recibos de pago de Utilidades, Vacaciones y Bono vacacional, mientras perduró la relación de trabajo. A los fines de su exhibición, la parte demandada indicó que los mismos cursan en los autos, ya que fueron consignados en las pruebas promovidas por ambas partes. riela al folio sesenta y tres (63) de las pruebas del actor el cual fue valorado ut supra, del período 31 de Diciembre de 2007 al 31 de Diciembre de 2008, del cual se evidencia que su original igualmente fue consignado por la parte demandada cursante al folio ochenta y dos (82), recibos de utilidades del año 2008, del cual se ratifica su valoración, evidenciándose que el resto de las documentales solicitadas se encuentran consignadas en los folios que se señalan a continuación, y que fueron promovidos por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, los cuales son apreciados y merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; a tal efecto se indican: el que riela al folio ochenta y cuatro (84), es de las Utilidades, del período del diez (10) de Enero de 2007 al 31 de Diciembre de 2007, evidenciándose del mismo que es original, debidamente firmado por el actor, emanado de la empresa “Bar Restaurant El Cordialito, C.A.”, en el cual se señala que la cantidad de días a pagar por la fracción del primer período laborado, es de veintinueve (29) días; que el salario diario es el equivalente a veinte Bolívares fuertes con cuarenta y nueve céntimos (Bs. F. 20,49), arrojando la cantidad de quinientos ochenta y nueve Bolívares fuertes con diecisiete céntimos (Bs. F. 589,17), realizándole la deducción correspondiente a retención de I.N.C.E. equivalente al (0,50 %), por la cantidad de dos Bolívares fuertes con noventa y cuatro céntimos (Bs. F. 2,94), arrojando una cantidad total cancelada de quinientos ochenta y seis bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs. F. 586,23). Observando este juzgador, que si el “Bar Restaurant El Cordialito“, le pagó al trabajador utilidades por este período de Enero a Diciembre de 2007, fue porque hubo una relación laboral y una prestación del servicio; por lo que inexorablemente se debe concluir, que no es cierto la afirmación de la representación judicial de la empresa, referida al hecho de que durante los años 2007 y 2008, la relación laboral fue con la empresa “Inversiones Anrich, C.A.”. Así se establece. De igual manera, cursa a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78), del expediente, Recibos de pago de las Vacaciones; correspondientes a los años. 2007 y 2008; por lo que este Juzgador los aprecia y le merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del mismo, que del recibo cursante al folio (77), se observa la fecha de ingreso, que fue el 09 de Enero de 2007, emanado de la empresa “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, a nombre del demandante, y a través del cual le pagan el período, 2008 – 2009, cancelándole quince (15) días de vacaciones, nueve (09) días de bono vacacional, seis (06) días por Sábados y Domingos, y un (01) día adicional, para un total cancelado de treinta y uno (31) días, disfrutando sus vacaciones, desde el 09 al 30 de Enero de 2009, reincorporándose el día 02 de Febrero de 2009, firmado en conformidad de recibido, el 07 de Abril de 2009 por el accionante, señalando como salario diario la cantidad de veintiséis Bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs. F. 26,67), arrojando una cantidad total a cancelar por el concepto de vacaciones y bono vacacional de ochocientos veintiséis Bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs. F. 826,67). Así se establece. Del recibo cursante al folio (78), se observa que el período a cancelar es, desde el 04 al 24 de Marzo de 2008, reintegrándose el día 25 de Marzo de 2008, recibo emanado de la empresa “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, a nombre del demandante, cancelándole quince (15) días de vacaciones, siete (07) días de bono vacacional y cuatro (04) días feriados, firmado en conformidad de recibido, señalando como salario diario la cantidad de veinte Bolívares fuertes con cuarenta y nueve céntimos (Bs. F. 20,49), arrojando una cantidad total a cancelar por el concepto de vacaciones bono vacacional de quinientos treinta y dos Bolívares fuertes con ochenta y dos céntimos (Bs. F. 532,82). Así se establece. 2.4.- Las copias de las Facturas de consumo de los clientes, desde la fecha en que comenzó a prestar sus servicios el actor a la empresa, el 09 de Enero de 2007, hasta la fecha de egreso de la empresa, el 15 de Mayo de 2009. Las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada, en los términos que se le solicitó, el representante judicial de la parte demandada indicó que el Restaurant utiliza una Maquina Fiscal, la cual es supervisada directamente por el Seniat, que la máquina emite un ticket o recibo que se lleva el cliente, no emite otro ticket ni lo puede emitir porque dicha máquina esta sellada y si se tratara de abrir, el Seniat impondría una multa, sólo pudiendo sacar un Reporte Diario Fiscal, sin embargo consignó dos (02) facturas, las cuales cursan en autos al folio ciento once (111), evidenciándose de las mismas que son emanadas de una Máquina Fiscal, a nombre del “Bar Restaurant El Cordialito”, en la cual se describe la dirección fiscal del local, números telefónicos, y Registro de Información Fiscal (RIF); números de facturas 024239, 024375, respectivamente, de fechas 09 de Abril de 2010 y 16 de Abril de 2010, en su orden, en las cuales se señala la descripción de los productos consumidos por el cliente que se identifica en la factura con su número de cédula de identidad, con un sub total a pagar al cual se le adiciona el porcentaje del doce por cientos 12%, por el impuesto al Valor Agregado (IVA), arrojando un total a cancelar. De las mismas se observa que son facturas de consumo en el local y que al monto total no se le sumó el pago del diez por ciento 10% por consumo. Ahora bien, considera este juzgador que ante lo afirmado por la representación judicial de la empresa para fundamentar su falta de exhibición de las facturas, no procese la consecuencia jurídica señalada en la norma, toda vez que la parte actora no indicó los datos o afirmaciones sobre el contenido de las mismas que deberían tenerse como ciertas para el caso de que las mismas no fuesen exhibidas; no obstante que este juzgador conoce por máximas de experiencia, que las máquinas fiscales si pueden emitir copias de las facturas de consumo que se le emiten a los clientes, pero ante la falta de indicación de los datos o elementos que se querían demostrar, mal podría establecerse una consecuencia jurídica. Así se establece. 2.5.- Registro de entrada y salida de los trabajadores de las empresa demandada. A tal efecto, el representante judicial de las demandadas indicó que no es llevado dicho registro, ni control de entrada o salida de los trabajadores, que su obligación es de tener el horario firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo, para indicarle a los trabajadores cual es el horario que deben cumplir. Pues bien, ante la falta de exhibición, este sentenciador observa, que en el presente caso, visto que el parte promovente no presentó copia de los referidos registros, ya que no son de los que por mandato legal debe llevar el empleador, y en su defecto, tampoco indicó en su escrito de promoción de prueba los datos acerca del contenido de los originales de los mismos, cuya exhibición solicitó, y que pretendió incorporar a los autos; que es improcedente aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma adjetiva laboral y conforme a la citada, Sentencia Nº 0693 de fecha 07 de abril de 2006, caso: Transporte Vigal, C.A.; emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. 2.6.- El Libro de Registro de días Domingos y Feriados laborados, debidamente sellado por el Ministerio del Trabajo. Visto que no fue exhibido lo solicitado, este sentenciador considera que resulta procedente en el presente caso, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que si bien es cierto que la ley no obliga al patrono a llevar un Libro de Registro de los Días Domingos y Feriados laborados, no es menos cierto, que fueron debidamente señalados por el actor los Domingos y Feriados trabajados, así como el horario que laboraba – el cual quedó demostrado, tal como se indicará infra- , y en virtud de que constituye una presunción grave el hecho de que el patrono es el que posee o establece, los mecanismos y demás controles administrativos y contables para saber cuales son o fueron los días Domingos y feriados laborados por sus trabajadores; y en el presente caso, se constata de los recibos de pago de salarios ut supra analizados, los Domingos y Feriados trabajados y pagados al accionante, lo cual demuestra que si existe en la empresa algún control para saber cual o cuales Domingos o feriados laboraron o no sus trabajadores; no obstante, los recibos de pagos de salarios por si solos, a juicio de este juzgador, no constituyen un elemento de convicción para determinar que los Domingos y Feriados en ellos señalados, sean los que real y efectivamente laboró algún trabajador; por cuanto ello va en contraposición al Principio de Alteridad Probatoria. En consecuencia, visto que no se exhibió ningún elemento o registro que permitiese determinar con claridad y exactitud cuales fueron los días Domingos y feriados efectivamente laborados por el actor, a juicio de quien aquí decide, deben tenerse como cierto los Domingos y/o Feriados laborados por el actor y alegados en su libelo de demanda. Así se decide. Ahora bien, la prueba de exhibición estaba orientada dilucidar el cobro del porcentaje sobre consumo del los clientes, es decir, el 10%, por consumo; y los Domingos y feriados laborados, lo cual de ninguna de las documentales exhibidas se pudo evidenciar, salvo lo señalado con respectos a los Domingos y feriados; por cuanto no fueron exhibidas todas las documentales solicitadas; no obstante, con respecto a los reportes diarios fiscales, se observa que la empresa no cumplió con la obligación de exhibir las facturas fiscales, lo cual constituye es una obligación de las empresas contribuyentes el conservar una copia, no siendo la única –tal como se adujo- la que se le entrega al cliente, presumiéndose entonces por quien decide, que las accionadas no actuaron en el proceso conforme a la verdad, más lo que si se evidenció fue una solapada conducta obstaculizadora para la búsqueda de la verdad. Así se establece. Promovió, TESTIMONIALES: De los ciudadanos AGGNNY SILVA y JUAN GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números: 20.782.487 y 9.997.858, respectivamente, de los cuales sólo se evacuó la del ciudadano, Agnny Silva.; quien cual declaró lo siguiente: A las preguntas formuladas por la representante judicial del demandante, el ciudadano, en síntesis respondió lo siguiente: “Que si conoció al actor cuando trabajaba en el Restaurant El Cordialito, cuando trabajó en el Restaurant, en virtud de que actualmente no se encuentra trabajando en el mismo, ya que egresó por voluntad propia; que el horario de trabajo que laboraba el actor era de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m; librando los días Miércoles; que le consta que al ciudadano José Sánchez lo despidieron ya que el actor tuvo una discusión con un mesonero y el señor Pedro López lo mandó a llamar visto lo ocurrido por cámaras contándole el señor José Sánchez cuando bajó que el señor Pedro lo había votado; que los jefes inmediatos tanto del actor como de él eran los señores Pedro López, Héctor; que cuando se retiró de la empresa no le cancelaron ningún monto por prestaciones sociales, ni tampoco los reclamó; que le consta que aparte del salario a los mesoneros le cancelaban un diez por ciento 10%, sobre el consumo, el cual le era cancelado a él también; que lo cancelaban por recibo y a veces y aparte daban un sueldo de quince (15) y último que los recibos decían Bs. F. 400,00, pero sólo le cancelaban Bs. F. 150,00. A las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada, en síntesis, respondió lo siguiente: “Que trabajaba en el horario de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m; que no estaba presente cuando el actor fue despedido de la empresa; que cuando él se retiró de la empresa no demandó sus prestaciones sociales porque no quiso; quel su salario estaba compuesto por la parte que le cancelaban por el diez por ciento 10 %, y la parte fija los quince (15) y último; y por último que el diez por ciento 10%, se lo pagaban quincenalmente de lo que se vendía”. A las preguntas formuladas por el Juez, el ciudadano testigo respondió lo siguiente: “Que a él no le pagaron o lo arreglaron con sus prestaciones sociales al retirarse de la empresa en virtud de que se retiró voluntariamente no regresando más a la empresa y no reclamando pago alguno; que el pago semanal por el concepto del diez por ciento 10%, se lo hacían en efectivo con un papelito en el cual colocaban su nombre y el monto era variable a veces podía ser Bs. F. 300,00 o Bs. F. 400,00 aproximadamente; que cuando trabajaba en la empresa comenzó en el cargo de ayudante y después se desempeñó en el cargo de mesonero; que el monto recibido por el concepto de diez por ciento 10%, no era igual para todos los mesoneros, dependía del puntaje y de la antigüedad; que el por el salario quincenal del actor recibía lo mismo que los demás; que trabajó hasta el año pasado para las empresas demandadas. Es todo”. Ahora bien, la anterior deposición este juzgador la aprecia y le asigna pleno valor probatorio, sólo en lo que se refiere a los hechos controvertidos, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se aprecia de su declaración, que fue coherente en sus dichos, que mostró imparcialidad en sus respuestas, no entró en contradicciones, ni se evidenció algún interés en las resultas del asunto; y por ello, a juicio de quien aquí decide, se constata que el Restaurant para la fecha en la cual se encontraba laborando el testigo, es decir, para el año 2009; quien al igual que el actor se desempeñó como mesonero, se le pagaba a los trabajadores, entre ellos a los mesoneros, una cantidad semanal que era de monto variable, lo cual hace presumir, que dichas cantidades eran por conceptos de propinas y/o porcentaje por consumo cobrado a los clientes, es decir, el diez por ciento 10%; sumas que eran totalizadas y repartidas entre el personal de acuerdo con los puntos asignados a cada uno; y que adicionalmente, se les pagaba un monto fijo por concepto de salario básico mensual. De otra parte, también se desprende de dicho testimonio, que el horario de trabajo del actor era de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m; ya que ese es el horarios de los mesonero; asimismo, que el día libre del actor era los días Miércoles; lo que hace concluir a este juzgador, en primer lugar, que al trabajador le corresponde percibir el Bono nocturno, y en segundo lugar, que si el actor tenía sólo un día libre a la semana y ese día era el Miércoles, entonces, laboraba el resto de los días de la semana, incluyendo los días Domingos. Finalmente, se corrobora que el Jefe inmediato era el señor Pedro López, siendo el único dueño conocido. Así se establece. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA EMPRESA DEMANDADA 1.- En el Capítulo I de su escrito de promoción de pruebas; reprodujo, invocó y opuso, las siguientes Documentales: 1.1. En seis (06) folios útiles, “Plantillas de liquidación de prestaciones” correspondientes a los años: 10/01/2007 al 21/12/2007 (folio 79) y la del 31/12/2007 al 31712/ 2008 (folios 62 y 83); así como “original de la Planilla de liquidación de utilidades”, cursante al folio ochenta y cuatro (84) y por cuanto fueron valoradas ut supra las documentales consignadas por la parte demandante y de la prueba de exhibición promovida igualmente por la parte actora, este Tribunal ratifica la valoración de las referidas documentales cursante en los folios sesenta y dos (62) (la copia promovida por el actor) y ochenta y tres (83), la cual es su original (promovida por la empresa) referida a la “Planilla de pago de “anticipo de prestaciones sociales (sic)”; así como la referida a las utilidades que riela al folio setenta y nueve (79). No obstante, se reitera, que dicha original emana de la empresa “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, a nombre del demandante, y corresponde al período que va desde el diez (10) de Enero de 2007 hasta el treinta y uno (31) de Diciembre de 2007; y en ella se expresa que el cálculo es por el período de once (11) meses y veintiún (21) días; equivalente a una remuneración diaria de veinte Bolívares fuertes con cuarenta y nueve céntimos (Bs. F. 20,49), por lo que le correspondía el pago de cuarenta y cinco (45) días, arrojando la cantidad de mil novecientos veintidós Bolívares fuertes con dieciocho céntimos (Bs. F. 922,18), adicionando el pago de los intereses de prestaciones sociales (sic), equivalente a cuarenta y dos Bolívares fuertes con seis céntimos (Bs. F. 42,06), cancelándole al actor el equivalente a novecientos sesenta y cuatro Bolívares fuertes con veinticinco céntimos (Bs. F. 964,25). Al folio (80), relación firmada por el actor en original, el cual evidencia e saldo en cuenta de la prestación de Antigüedad, préstamos y abonos que tenía y en el cual se especifican los montos que debía, que tenía en haber y el saldo total del actor, durante el año 2007, firmado por el actor. Al folio (81), solicitud en original, de fecha 18 de Noviembre de 2008, en la cual el actor le solicita a la empresa “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, de conformidad con lo estipulado en el artículo 108, Parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, que le otorguen el setenta y cinco por ciento (75%) de sus prestaciones sociales, de la cual se puede concluir, que es el soporte del recibo por anticipo cursante al los folios 62 y 83, en original y copia, los cuales promovieron las partes. Igualmente, con respecto al pago de las Utilidades, este juzgador ratifica la valoración expresada ut supra, referida a la copia y original del recibo de cancelación de utilidades del año 2008, 1.2. En dos (02) folios útiles, “Plantillas de liquidación de vacaciones” Cursantes a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78), del expediente y por cuanto fueron valoradas ut supra al valorar la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, se ratifica su valoración. 1.3. En diez (10) folios útiles, “Planillas y recibos de pago de salario mensual, así como los Domingos y feriados cancelados”, cursantes del folio sesenta y siete (67) al setenta y seis (76), del expediente y por cuanto no fueron impugnados, este Tribunal los aprecia y le merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que los mismos fueron valorados ut supra, al momento de valorar la prueba de Exhibición promovida por la parte demandante, por lo que se reitera lo allí expresado. Así se establece. Prueba Promovida por el Tribunal. Declaración de partes: Este Tribunal haciendo uso de sus facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, acordó la declaración del ciudadano José Eduardo Sánchez, accionante en la presente causa y de los representantes legales estatutarios de las empresas demandadas. Al respecto, se deja establecido que los representantes legales de estatutarios de las empresas hicieron caso omiso al llamado del Tribunal. Y en cuanto al trabajador accionante, ciudadano José Eduardo Sánchez, declaró lo siguiente: “Que prestó lo mejor de sus servicios el tiempo que estuvo trabajando en la misma, que el ticket que esta en el expediente es el ticket de pago del diez por ciento 10% y la propina, porque el diez por ciento 10% se reúnen, y que trabajaba por el diez por ciento 10% y la propina; que fue despedido por el señor Pedro López por que si no estuviera trabajando aún allí; que el procedimiento de cobro del porcentaje y la propina es el siguiente: Del total que vende el Restaurant en el día, se saca el 10 % y la propina total recaudada en el día también se va guardando, todo ese dinero se reúne y se entrega el día Lunes, los capitanes son los que están encargados del salón, ellos son los que sacan las cuentas, por lo menos él tenía cuatro y medio (4.5) de puntos, en el caso del testigo tenía tres (03) puntos, es decir, que cada punto tenía un valor económico el cual era multiplicado por la cantidad de puntos que tenía cada empleado, eso arroja el total de la propina y del porcentaje que era entregado semanalmente, en cambio para recibir la cantidad del salario quincenal correspondiente, tenían los empleados que firmar el recibo, indicando que esa situación pasa en la mayoría de los Restaurantes en los que le hacen firmar al empleado una cantidad por salario básico fijo y lo demás es entregado por el 10% y propina; que es por ese monto que trabajan los mesoneros y no tanto por el salario básico; aduciendo que en la factura Fiscal no aparece el 10% que este aparece es en la factura que se le da al cliente a la mesa, allí es que sale el 10%, el IVA y el total diciéndolo por conocimiento ya que trabajo en otro Restaurant donde sucede esa misma situación; que estaba trabajando cómodo en el Restaurant El Cordialito pero lo que pasó fue, que tuvo un cruce de palabras con el cocinero y el señor Pedro lo llamó a la oficina y le indicó que no podía seguir trabajando allí ya que el prefería botar a un barman que a un cocinero porque a un barman lo conseguía rápido pero a un cocinero no, tratando de mediar con él, pidiéndole que lo cambiara de horario para que no coincidiera con el cocinero y el patrono no accedió indicándole que estaba botado, regresando el día Miércoles le tenían un cheque de Bs. F. 3.600,00 y le indicó que no iba a tomar esa cantidad porque el no era un indigente, que se iba a amparar ante la Ley del Trabajo y fue cuando consiguió a su apoderada, le planteó su caso, hasta la presente; que el control del diez por ciento 10% y de la propina con unos libros que no lleva el negocio sino el capitán de mesonero y hasta la casa tiene dos (02) puntos, que hubiese llevado el libro de registro pero que se lo escondieron en la oficina del local, cuando normalmente está en el Restaurant todo el tiempo y es manejado por los capitanes los cuales eran un total de cinco (05) y todos en el mismo horario, de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m.; que el encargado de la parte de los caballos era el señor Andrés el cual intentó interceder para que no se produjera el despido; que el local tiene dos (02 niveles, arriba es donde esta la oficina del señor Pedro López donde juegan las apuestas más fuertes a los cuales igualmente se les presta servicios; que la empresa tiene como objeto la parte de los juegos de azar, es el señor Pedro López que es el único dueño que yo sepa, desconociendo a la ciudadana Obdulia del Carmen Mora, ni que relación pueda tener con el señor Pedro López, porque el señor dice que tiene muchos socios pero ninguno son conocidos; que el local se divide en dos sectores, la parte de afuera es el Restaurant y la parte de adentro es el de los juegos de carreras de caballos, esta dividido en dos (02) barras” . Ahora bien, la anterior deposición este juzgador la aprecia y le asigna pleno valor probatorio, sólo en lo que se refiere a los hechos controvertidos, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se aprecia de su declaración, que fue coherente en sus dichos, que mostró coherencia en su declaración y respuestas y no entró en contradicciones; y por ello, se tiene como un indicio, el hecho de que el Restaurant entrega a sus empleados mesoneros una cantidad adicional al monto otorgado por salario básico mensual, el cuál era el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, cantidad que era manejada por los capitanes de mesoneros por concepto de propinas y del porcentaje por consumo, repartido entre el personal de acuerdo con los puntos asignados a cada uno; que el horario de trabajo era de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m; tal como fue alegado en el libelo de la demanda; por otra parte, que los jefes inmediatos eran los señores Pedro López, y Héctor, siendo el único dueño conocido el ciudadano Pedro López; y finalmente, que la actividad comercial de las empresas eran el Restaurant El Cordialito C.A., en la rama de distribución de comidas y bebidas, y de la empresa Inversiones Anrich., C.A., era en el ramo de juegos de invite y azar. No obstante, es importante señalar que con respecto al despido, no se creo la suficiente convicción ni la presunción, para concluir sobre si lo hubo o no. Así se establece. Medios de Prueba ordenados evacuar por el Tribunal en la audiencia oral, pública y contradictoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Este juzgador, ante los alegatos y defensas expuestos por las partes y habiendo presenciado la evacuación de los medios de prueba ofrecidos y vistos los pedimentos formulados en esta audiencia oral, pública contradictoria; observó este juzgador que los medios probatorios aportados resultaron insuficientes para crearle la suficiente convicción que le permitan decidir sobre el mérito de la controversia; por tanto, a los fines de inquirir la verdad sobre los hechos controvertidos, y en atención a lo dispuesto en los artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la facultad probatoria consagrada en el artículo 71, ejusdem, en relación con lo dispuesto en el artículo 156, ibidem; este Juzgador consideró necesario, idóneo y pertinente; determinar si ciertas circunstancias que se relacionan con los hechos en controversia; por ello acordó evacuar de manera oficiosa, los siguientes medios probatorios: Prueba de Inspección Judicial, Prueba testimonial y la Prueba de Exhibición.; las cuales fueron evacuadas el día nueve (09) de Junio de 2010; conforme a los siguientes parámetros: En cuanto a la Inspección Judicial; se procedió a dejar constancia de los siguientes hechos: 2.1) El tipo de actividad comercial que se desarrolla en el domicilio de las empresas codemandadas; así, en relación con la empresa “Restaurant El Cordialito, C.A.” se observa que se encontraba desarrollando una actividad comercial referida al ramo de Restaurante; se observó un recinto cerrado de los denominados comúnmente como Restaurant, en el cual existía entre otras cosas, mesas con personas comiendo, que son clientes del negocio y se observó una actividad normal propia del ramo al cual se dedica el negocio; entre otras, se percibió la actividad que desarrollaban el mesonero y demás personal que labora en este ramo, como por ejemplo: cajero, barman y personal de cocina. En cuanto a “Inversiones Anrich, C.A.”, se observó un área, adjunta al local donde funciona el local antes descrito, donde se observaron televisores de pantalla gigante, y en la parte superior de las paredes pantallas de televisión, de las denominadas comúnmente pantallas planas, algunas encendidas, otras apagadas, en las que se encuentran encendidas, se observaron imágenes relacionadas con la actividad del hipismo, en el aérea del salón de igual forma, se observan ocho (08) taquillas, en una de ellas se pudo ver una persona del lado interno ejerciendo funciones de atención al cliente que en ese momento se encontraba en el salón. Asimismo, en el aérea de juego, se observaron mesas metálicas con personas en ella sentadas, algunos observando las imágenes que se proyectan en los televisores. 2.2) Si al momento de la práctica de la Inspección, las empresas se encuentran desarrollando sus actividades normales; Si, ambas empresas se encontraban desarrollando de manera normal sus actividades. 2.3) De las características del inmueble donde funcionan o desarrollan su actividad comercial las empresas demandadas, tales como; área aproximada, distribución de su diseño y/o estructura; clase y características generales del mobiliario que en ellas se encuentre. Se observó un inmueble, del denominado comúnmente local comercial, cerrado, con una puerta de acceso principal de un solo nivel, dividido, en tres salones o áreas de trabajo. En la primera, se observaron mesas y sillas, así como una barra y área de servicio de comida, propias de la actividad de Restaurante, con un área aproximada de unos 60 M2. Un segundo salón, al cual se le accede a través del primero, donde de igual manera se observaron sillas, mesas, una barra elaborada en mampostería, televisores grandes y de los denominados pantalla plana, adheridos en la parte superior de las paredes; neveras, computadoras, una taquilla donde se leyó un letrero que decía vende-paga taquilla, con un área que se estima debe tener unos 70m2 aproximadamente. Un tercer salón, en el cual se observó un área, adjunta al local donde funciona el local antes descrito, donde se observaron televisores de pantalla gigante, y en la parte superior de las paredes ocho (08) pantallas de televisión, de las denominadas comúnmente pantallas planas, y en la pared del frente se encontraban seis (06) televisores, sobre una base metálica, algunas encendidas, otras apagadas, en las que se encuentran encendidas, se observan imágenes relacionadas con la actividad del hipismo, en el área del salón, de igual forma se observaron ocho (08) taquillas, en una de ellas se pudo ver una persona del lado interno ejerciendo funciones de atención al cliente que en este momento se encuentran en el salón. Asimismo, en el área de juego, se observaron mesas metálicas con personas en ella sentadas, algunos observando las imágenes que se proyectan en los televisores, un aparato de aire acondicionado adherido al techo. El local tiene un área aproximadamente 40m2. 2.4) Si se observa en el interior del inmueble donde funcionan las empresas codemandadas, la actividad comercial relacionada con el Ramo de Restaurante y de juegos de Invite y azar; Si, se observó en el interior del inmueble, que se estaban desarrollando con normalidad las actividades referidas al ramo de restaurante y la relacionada con el hipismo en el tercero de los salones antes descritos. 2.5.) El tipo y características de las actividades laborales que desarrollan los trabajadores que en ellas se encuentren al momento de la práctica de la Inspección. Los trabajadores que se observaron se encontraban desarrollando actividades propias de los mesoneros, del barman, de cocina y una dama en una de las taquillas que se encontraban en el salón donde se estaban desarrollando en la pantalla de los televisores actividades propias del hipismo. La taquilla ubicada en el segundo salón, donde se encontraba el letrero que decía taquilla vende-paga, no se observó ninguna persona en ella. 2.6) Si en la empresa “Restaurant El Cordialito”, el personal lleva algún tipo de control, ya sea manual, mecánico o digital, en el cual se registre o asienten los ingresos que perciban o puedan percibir; los mesoneros, capitanes de mesoneros, cocineros, barman, etc; por propina o cualquier otro concepto suministrado por los clientes o por el propio negocio; El encargado general del local manifestó al Tribunal, que ya no se lleva ningún tipo de control por los conceptos de propina o cualquier otro, por cuanto se les esta pagando a los trabajadores un salario de Bs. F. 500,00 semanales. De igual manera manifestó, que desde hace aproximadamente 3 o 4 meses no llevan esos controles, señala que llevaban un control manual a través de un libro que llevaba el capitán de mesoneros, de manera diaria y asentaban las propinas y el sueldo y el 10%. (Negrillas y destacado de este juzgador) 2.7) Los horarios de trabajo que tienen establecido dichas empresas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; El encargado general manifestó que ambos negocios abren al público a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) hasta las doce de la noche (12:00 p.m.). El horario de los mesoneros es por turno, unos trabajan en la mañana y otros en la tarde el cual comienza desde las tres de la tarde (03:00) hasta el cierre del negocio aproximadamente a las doce (12:00 p.m.) y el de la mañana es desde que abren a las once (11:30 a.m.) hasta las tres (03:00 p.m.) horas de la tarde. Manifestó el encargado que no existen en el local los avisos del horario conforme a lo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo. 2.8) Si existe algún mecanismo de control de entrada y salida de personal, ya sea manual, mecánico o digital; No existe ningún tipo de control de entrada y salida de personal a sus labores, ni manual, mecánico o digital. 2.9) El número de trabajadores de ambas empresas que se encuentren laborando para el momento de la práctica de la Inspección; trece (13) personas aproximadamente y cuatro (04) en las taquillas del salón de juegos. (Negrillas y destacado de este juzgador) Ahora bien, tal medio de prueba de aprecia al tenor de lo dispuesto en los artículo 10 y 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que la actividad probatoria desplegada por el Tribunal, estuvo orientada dilucidar el real y verdadero tipo de actividad desarrollada por ambas empresas demandadas, las cuales en el momento de la Inspección Judicial era realizada de manera normal, la referida al ramo de Restaurante y la relacionada con actividades de hipismo y juegos de invite y azar; las actividades desarrolladas por el personal eran las propias de los mesoneros, del barman, de cocina y una dama en una de las taquillas que se encuentran en el salón; con respecto al control o registro por concepto de propinas y/o diez por ciento 10%, el encargado general del local manifestó que ya no se lleva ningún tipo de control por los conceptos de propina o cualquier otro, por cuanto se les esta pagando a los trabajadores un salario de 500 Bs. F. semanales, que desde hace aproximadamente 3 o 4 meses no llevan esos controles, además señaló que llevaban un control manual a través de un libro que llevaba el capitán de mesoneros, de manera diaria y asentaban las propinas y el sueldo y el diez por ciento, 10%; es decir, que se creó el indicio de que para la fecha en la cual laboraba el actor si se llevaba dicho registro por propinas y el diez por ciento, 10%. Así se establece. Con respecto al horario el encargado general manifestó que ambos negocios abren al público a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) hasta las doce de la noche (12:00 p.m.), dividido en turnos unos trabajan en la mañana y otros en la tarde el cual comienza desde las tres de la tarde (03:00 p.m) hasta el cierre del negocio aproximadamente a las doce (12:00 p.m.) y el de la mañana, es desde que abren a las once (11:30 a.m.) hasta las tres (03:00 p.m.) horas de la tarde; no existiendo en el local los avisos del horario conforme a lo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, no existe ningún tipo de control de entrada y salida de personal a sus labores, ni manual, mecánico o digital, creando plena convicción a este Sentenciador de que el horario alegado por el actor en su libelo de la demanda es cierto y se ajusta plenamente al que se tiene establecido en las empresas demandadas. Así se establece. En cuanto a la Prueba de Exhibición, se aprecia al tenor de lo dispuesto en los artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en tal sentido se observa, que las empresas demandadas, debieron exhibir las siguientes documentales: 1. Las declaraciones Estimadas y Definitivas de Ingresos Brutos ante la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, correspondientes a los años: 2007, 2008 y 2009; respectivamente. Así como también, las Declaraciones Definitivas del Impuesto Sobre la Renta, para los años: 2007, 2008 y 2009, respectivamente: El encargado general, manifestó en cuanto al Ingresos Brutos de los años: 2007, 2008 y 2009 y con respecto al Impuesto Sobre la Renta; que no tiene en sus manos dicha documentación y que ellas se encuentran en poder del contable o del administrador, quienes no se encontraban en el negocio al momento de la Inspección. 2.- Las Facturas Fiscales emitidas por el “Restaurant El Cordialito, C.A.”, a los clientes, durante los períodos: Enero a Diciembre de 2007; de Enero a Diciembre de 2008, y Enero a Mayo 2009; respectivamente. Así como Los Reporte Fiscales de Ventas Diarias emitidos por la Máquina Fiscal que utiliza el “Restaurant El Cordialito”, correspondientes a los años: Enero a Diciembre de 2007; Enero a Diciembre de 2008, y Enero a Mayo de 2009; respectivamente: En cuanto a las Facturas Fiscales así como los Reportes Fiscales de Ventas diarias, manifestó el señor Teofilo Granzones que se encuentran en las oficinas del administrador ubicada en la parte de arriba del negocio, pero que el administrador no se encontraba. La actividad probatoria de Exhibición de documentales desplegada por el Tribunal, promovida oficiosamente por este Sentenciador, la misma estaba orientada a dilucidar si en el local donde se desarrollan las actividades comerciales de distribución de alimentos y bebidas y de juegos de envite y azar, se cobra el porcentaje por servicio, es decir, el 10%; observándose que las documentales solicitadas no fueron exhibidas, incumpliendo las empresas con la obligación de exhibir las declaraciones Estimadas y Definitivas de Ingresos Brutos ante la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas y de las Facturas Fiscales, las cuales son obligación de las empresas contribuyentes tener en su poder; y ellas sirven para determinar el monto de los ingresos brutos facturados mensualmente, lo cual sirve, entre otros aspectos, para determinar el monto correspondiente al diez por ciento (10%) que debe ser repartido entre todo el personal que lo percibe; y en cuanto a las Facturas Fiscales estas deben reflejar, entre otros, el monto y concepto del diez por ciento (10%); y además debe conservarse una copia ellas, no siendo la única, la que se entrega al cliente, -tal como erradamente se aduce- presumiendo este Juzgador entonces, que las accionadas no actuaron en el proceso con buena fe y conforme a la verdad toda vez que la evacuación de estos medios probatorios fue fijada con suficiente antelación y la representación judicial de ellas tenía conocimiento pleno de ello; todo lo cual, evidencia una conducta solapada y obstaculizadora de la búsqueda de la verdad, hecho sobre el cual se pronunciará de manera más amplia este juzgador en la motiva del presente fallo. Así se establece. (Negrillas y destacado de este juzgador) En cuanto a la Prueba Testimonial, se aprecian y se les asigna pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, visto que el Tribunal procedió a tomarle declaración testimonial a trabajadores, de cada una de las empresas demandadas, para ello les interrogó, sobre sus generales de ley; sobre particulares que permitan el esclarecimiento de los hechos controvertidos; y sobre la razón fundada de sus dichos. En consecuencia: Se procedió a tomarle declaración a la ciudadana, YUMARY VASQUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16.725.695, venezolana, casada, domiciliada en Catia La Mar, Mamo Calle Bolívar. Se realizó la juramentación de Ley y se efectuó el interrogatorio, a cual respondió, en resumen, lo siguiente: “Que trabaja para la empresa Inversiones Anrich, C.A.; que tiene casi siete (07) años laborando en la empresa; que conoce de vista, trato y comunicación al demandante, cuando trabajó en la parte de la barra como barman, ya hace un tiempo, no recordando exactamente cuanto tiempo laboró en la empresa, ya que cambian mucho a los mesoneros; que no tiene conocimiento del salario del personal, específicamente los mesoneros, porque ellos son aparte de los mesoneros; y por último, que su horario de trabajo laborado por ella es rotativo, desde las diez de la mañana (10:00) hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.)”. De seguida se le preguntó a los apoderados judiciales si querían tomar el derecho a interrogar a la testigo y ambos manifestaron que no. Igualmente, se procedió a tomarle la declaración al ciudadano, HECTOR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 9.999.110, venezolano, soltero, domiciliado en el Bloque 5, piso 10, letra 10, Urbanización 10 de Marzo, Parroquia Carlos Soublette. Previa su juramentación de Ley, se realizó el interrogatorio, a cual respondió, en resumen, lo siguiente: “Que trabaja en el Restaurant El Cordialito, desde el 26 de Mayo de 2010; en la barra; que no conoce de vista trato y comunicación al actor de la presente causa; que su salario es fijo y le pagan Bs. F. 600,00, cancelado quince y último, a parte del punto que lo dan los días Lunes, él tiene tres (03) puntos; que tiene el cargo de barman y que los tres (03) puntos que percibe es por concepto la venta de la semana y la propina; que no esta seguro si es el por concepto de diez por ciento 10%; que todos los que trabajan aquí tienen puntos, pero varían dependiendo del cargo; que el control del dinero que se reparten lo Lunes son los capitanes de mesoneros que lo tienen en un libro”. Luego, tomó la palabra el apoderado de la parte demandada, para realizar sus preguntas, a lo que el testigo respondió, en resumen, lo siguiente: “…Manifestó que devenga un valor por los puntos que le correspondía, pero que no sabe si realmente es por el concepto del diez por ciento 10%, ya que en su trabajo anterior era de esa forma. Cesaron. La apoderada de la parte demandante manifiesta que no realizará ninguna pregunta al testigo. (Negrillas y destacado de este juzgador) Igualmente, se procedió a tomarle la declaración al ciudadano CARLOS NOVOA, titular de la cédula de identidad No. V- 22.764.454, venezolano, mayor de edad, soltero. Luego de la juramentación de Ley se comenzó con el interrogatorio a lo que respondió, en resumen, lo siguiente: “Que trabaja en el Restaurant El Cordialito, desde hace 6 meses, en el cargo de capitán del grupo, de un total de cuatro (04) capitanes; que no conoce de vista y trato al accionante pero que si lo ha visto en varias oportunidades cuando el ha ido para el Restaurant; que su horario es fraccionado, con turnos rotativos, hay días que trabajan de once de la mañana (11:00 a.m) a tres de la tarde (3:00 p.m) y luego de seis y media (6:30 pm) hasta las once de la noche (11:00 pm) que se cierra el negocio; que en el negocio el personal de mesonero reciben propinas del cliente de forma voluntaria por ser buen servidor, no es una cantidad fija, que realmente la propina es esporádica pero si se recibe; que en el negocio solo cobra el IVA por el impuesto, que hay una maquina del SENIAT, donde sale todo especificado; que cuando el mesonero recibe la propina se coloca una persona indicada y eso se acumula todos los días mediante un libro y al final de la semana se hace el cálculo de lo que se recogió y se reparte; ese dinero se reparte en partes iguales, todos participan en el pote, se totaliza lo que se recoge y se reparten por el numero de personas; que los mesoneros tienen un sueldo por la casa, que él gana Bs. F. 1.500,00 mensuales; que la propina se lleva en un cuaderno hay una persona encargada que es el señor Héctor y si se llega acabar el cuaderno se cambia, que se reparte todas las semanas y que el también gana de esa parte” Es todo. Acto seguido, se concedió la palabra al apoderado judicial de la parte demandada el cual manifestó que no tenía nada que preguntar. Igualmente se le concedió la palabra a la apoderada de la parte demandante, la cual preguntó: 1.- Declaró una persona que ocupa el cargo de mesonero hace un rato, dijo que ustedes cobraban las propinas por puntos, es así? Respuesta: Se acumula de todo lo que se recauda y se distribuye 2.- Y que es lo que se recauda? Respuesta: Nosotros hacemos un control semanal en un cuaderno se especifica la cantidad hasta el Domingo y el día Lunes se reparte equitativamente. (Negrillas y destacado de este juzgador) El apoderado Judicial de la parte demandada hace las siguientes preguntas las cuales en resumen son respondidas de la siguiente manera al ciudadano TEOFILO AGRINZONES: “Que la maquina fiscal emite sólo una factura; que en el libro que se asentaba las propinas, pero no sabe a ciencia cierta que se asienta en virtud de que lo llevan los capitanes”. En virtud de las anteriores deposiciones este juzgador las aprecia y le asigna pleno valor probatorio, sólo en lo que se refiere a los hechos controvertidos, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se aprecian sus declaraciones, siendo el testimonio del ciudadano Carlos Novoa, el único que se mostró más dubitativo y evasivo si se quiere, en cuanto a las preguntas formuladas y relacionadas con el cobro o no del diez por ciento (10%) y la propina; no obstante, ello a juicio de este juzgador, no es suficiente para desestimar su testimonio; por otra parte, se puede observar que se mostraron coherentes en sus respuestas y exposiciones y por ello, se extraen los siguientes elementos de convicción: Que a los empleados se les cancela una parte fija por salario básico y una parte variable por otras asignaciones, como son las propinas y un porcentaje por consumo (10%) ; que si bien pudiera ser cierto que en la actualidad no se cobra en el local, para la fecha en la cual se encontraba trabajando en actor, existe la presunción grave de que si se cobraba y que se llevaba su registro mediante un libro; así mismo, en cuanto el horario de trabajo quedó evidenciado que es el señalado por el actor en su libelo de la demanda, es decir, de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m; y que laboraban los días domingo. finalmente que la actividad comercial de las empresas eran, el Restaurant El Cordialito C.A., en la rama de distribución de comidas y bebidas y de la empresa Inversiones Anrich., C.A., era en el ramo de juegos de invite y azar. Así se establece. MOTIVA PUNTOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO. Primero: En el presente caso, se opuso como defensa perentoria y de previo pronunciamiento, por la parte demandada, la Falta de Cualidad Pasiva de las demandadas. Sobre este marco de la controversia, pasa este sentenciador a dictar su pronunciamiento. En tal sentido, se observa: Se alegó por las empresas accionadas, la Falta de Cualidad Pasiva, para sostener el presente proceso. En tal sentido, primeramente debe significar este juzgador, que las defensas de Falta de Cualidad Pasiva en el presente caso, no fue invocada jurídicamente de forma correcta ya que no se esta negando la existencia de la relación laboral ni con una ni con la otra, sino los períodos en los cuales se desarrollaron las relaciones laborales con cada una de las empresas demandadas, siendo importante destacar en primer lugar, los criterios en cuanto a la oportunidad para oponer la defensa perentoria alegada y los parámetros de la misma. En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que, en el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad, conforme a la división de las excepciones previstas por ese Código, pero en el Código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión Previa, si no como defensa de fondo, conforme a lo dispuesto, en forma expresa, en el artículo 361, el cual dispone: “Articulo 361 CPC: En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá este hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener en juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas ultimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.” Ahora bien, de la norma citada no se desprende que exista una prohibición de alegar la falta de cualidad como defensa preliminar, o mejor aún, el hecho de que la norma disponga que junto con sus defensas, el demandado pueda oponer, como defensa de fondo, la falta de cualidad, no significa que el juez tenga que decidir, necesariamente, en el merito de la sentencia, sino que dependerá de cada caso en particular. La doctrina moderna del proceso, ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa, para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según ella se refiera al actor o al demandado y es la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir, que es la cualidad necesaria de las partes. La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En esta materia, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 09 de Septiembre de 1989, sostuvo que: “…(Omisis) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria, con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada”. En el presente caso, se observa, que la representación de la parte demandada expreso en su contestación: “La falta de cualidad pasiva de las demandadas para sostener en forma acumulada obligaciones que no le corresponden en forma alguna, en virtud de que en el escrito libelar el accionante manifiesta que ingresó a prestar servicios el nueve (09) de Enero de 2007, para ambas empresas, admitiendo a su vez que el salario quincenal le era cancelado por la empresa “Inversiones Anrich, C.A”. hasta Diciembre de 2008 y a partir del mes de Enero de 2009, por la empresa, Restaurant el Cordialito, C.A. lo cual denota dos (02) relaciones laborales distintas e independiente una de la otra, que además no ha habido sustitución de un patrono a otro, por cuanto ambas tienen representantes legales distintos, actividades económicas propias y diferentes, por lo cual desde Enero del 2007 hasta Diciembre de 2008 existió una relación laboral de dos (02) años y desde Enero a Mayo de 2009, una nueva relación laboral de cuatro (04) meses, por lo cual la demanda se fundamenta en hechos que no generan los derechos en la forma en la cual están reclamados o demandados, con el valor agregado de que la presente demanda se dirige contra ambas en forma contraria, no siendo generada de manera global como se presentó con la demanda, sino que por lo contrario nacieron de manera individual para cada una de las relaciones, sin que se deba responder en forma total por la sumatoria de tales obligaciones en forma individual, por cuanto tal acto, enmarcaría el pago de lo indebido, lo cual esta sujeto a repetición, en este sentido y vista la confusión del actor al demandante en la forma en que lo hizo”. Al respecto de la falta de cualidad, conocida también en la doctrina como legitimatio ad causam, es una excepción procesal perentoria; y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 23/09/2003, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFA PAOLINI, señalo: “La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. LUIS LORETO, como aquella…” Relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera… (Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad”. Fundación Robert Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, Pág. 183).” Por ello, es que el proceso judicial esta regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimación ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos estos como los requeridos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señala Devis Escandía: “Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir; que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demandada en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que esta es improcedente, por que así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtué o extinga.” (Vid. Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1961. Pág. 539) Esto es la legitimación ad causan la cual, es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, y así ya la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal lo ha sostenido: “La legitimación ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos estos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.” En tal sentido, visto el debate probatorio y los alegatos esgrimidos por las partes, este juzgador llega a la conclusión de que si existe una relación de identidad entre quien acciona y las empresas accionadas a los fines de poder determinar la procedencia de la pretensión deducida; el hecho de que hayan sido en fechas distintas o separadas de las alegadas por el accionante en el libelo de la demanda, es una situación que se resolverá en el fondo de la controversia. Sin embargo, observa este juzgador, que es importante señalar que del acervo probatorio aportado, se demuestra, específicamente en el folio ochenta y cuatro (84), que para el año 2007, la empresa “Restaurant el Cordialito, C.A.” le canceló al actor el concepto de utilidades causadas, por el período del 10 de Enero al 31 de Diciembre de 2007; cuando para esa fecha, según alegó el representante judicial de las demandadas, la relación era con la empresa “Inversiones Anrich, C.A.”; lo cual demuestra a su vez, que existió una única relación laboral con ambas empresas; ello, con base en el Principio de la Primacía de la Realidad, y en obsequio de la Justicia: En consecuencia, concluye quien aquí decide, que deviene improcedente la defensa perentoria de Falta de Cualidad Pasiva, invocada por las empresas demandadas. Así se decide. Segundo: Adujo el representante judicial de las empresas demandadas, en su contestación al fondo de la demanda que: “…la parte actora solicitó que la notificación de la presente demanda a las empresas Restaurant el Cordialito e Inversiones Anrich, C.A sea practicada en la persona del ciudadano Pedro López, en su carácter de Presidente de ambas empresas, lo cual no es cierto, por cuanto, la representación legal de Bar Restaurant El Cordialito le corresponde a la ciudadana, Obdulia del Carmen Mora, en su carácter de Director conforme consta del instrumento poder otorgado debidamente autenticado (sic) quedó certificada por el Notario, representación legal le corresponde a otra a otra persona…en virtud de lo cual estamos en presencia de dos empresas jurídicamente diferentes, con diferentes representantes, y en este sentido hay una carencia en la práctica de la citación que evidencia una violación al debido proceso, en consecuencia solicita que sea declarada sin lugar la demanda, por quebrantamiento de los derechos de orden público que lo afectan de nulidad…”. (Destacado de este Juzgador) Pues bien, visto lo alegado por las accionadas, observa este juzgador, que de los autos se evidencia, que si bien es cierto que el actor solicitó que la notificación de ambas empresas se practicara en la persona del ciudadano Pedro López, en su carácter de Presidente; no es menos cierto, que la notificación de las demandadas se realizó en fecha ocho (8) de Junio de 2009, en la persona del ciudadano Andrés González, en su carácter de Administrador, (folio quince (15)) del expedientes; celebrándose en fecha veintiséis (26) de Junio la Audiencia Preliminar inicial, a la cual compareció el profesional del derecho Jesús Castellano en su carácter de apoderado judicial de las empresas demandadas, consignando –el original a Efectun Videndi, para su certificación en autos- los mandatos que le fueron otorgados por cada una de las empresa, los cuales rielan insertos a los folios, veintidós (22) y veintitrés (23), el que le otorgó la empresa “Bar Restaurant El Cordialito, C.A. “; en fecha veintitrés (23) de Junio de 2009; ante la Notaría Pública Tercera del estado Vargas; y cursante a los folios ve veinticinco (25) y veintiséis (26), el que le otorgó la empresa “Inversiones Anrich, C.A.”; en fecha veintitrés (23) de Junio de 2009; ante la Notaría Pública Tercera del estado Vargas. En este orden de ideas, de lo antes expuesto se desprenden las siguientes consecuencias: en primer lugar, la Notificación efectuada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución cumplió su fin, esto es, puso en conocimiento de las accionadas de la demanda incoada en su contra por el actor; por lo cual, aún cuando las demandadas tienen, según sus Estatutos Sociales, representantes legales distintos; estas lograron de manera oportuna (tres días antes de la Audiencia Preliminar Inicial) otorgarle instrumento poder a su abogado para que la s representara en la Audiencia Preliminar de inicio, acto al cual efectivamente asistió el apoderado judicial y consigno su escrito de promoción de pruebas tal como lo dispone el texto adjetivo laboral; y de allí en adelante el proceso se desarrolló hasta la presente fecha con toda normalidad realizándose todos y cada uno de los actos correspondientes. De tal manera que, no obstante el señalamiento realizado en cuanto a la notificación de las accionadas, considera quien aquí decide, con base en el Principio de la Finalidad del Acto, la Notificación efectuada cumplió su fin ya que las accionadas lograron comparecer oportunamente y ejercer sus defensas de manera plena y oportuna; por tanto, ello no devino en forma alguna en violación del derecho de defensa ni del debido proceso, y menos aún en violaciones de orden público que afecten de nulidad la notificación efectuada; por lo que inexorablemente debe cumplir este juzgador que el punto previo alegado deviene improcedente, toda vez que el decreto de una Reposición de la Causa al estado de una nueva Notificación de la empresa “Bar Restaurant El Cordialito, C.A”, resultaría a todas luces inútil, por inoficiosa. Así se decide. Resueltos los puntos de previo pronunciamiento, procede este juzgador a decidir el Fondo de la Controversia, con fundamento en las consideraciones que a continuación se expresan: Del estudio exhaustivo de las actas procesales y de los medios probatorios antes valorados, se obtuvo convicción con respecto al punto controvertido referido a la fecha de ingreso a las empresas demandadas, ya que si bien es cierto que la relación aparentemente estuvo dividida en dos períodos, se pudo observar del acervo probatorio, específicamente del folio ochenta y cuatro (84), de las pruebas promovidos por la misma parte demandada, que el pago de las Utilidades generadas en el año 2007, fecha en que supuestamente trabajaba para la empresa “Inversiones Anrich, C.A.”, la empresa “Restaurant El Cordialito, C.A.” le pagó dicho concepto, y si le pagó utilidades por ese período es porque hubo una relación laboral, por otra parte, no existe en autos ningún medio de prueba que demuestre que “Inversiones Anrich, C.A. le haya pagado utilidades al actor por el mismo período, vale decir, por el año 2007; observándose además, que ambas empresas se hacían responsables y de manera indistinta, de cumplir con las obligaciones inherente a la relación de trabajo del actor, durante todo el período de la relación laboral, es decir, desde el 09 de Enero de 2007, hasta el 15 de Mayo de 2009. Ahora bien, con respecto a la modalidad del salario percibido por el trabajador, en primer lugar, se observa que el del actor, al igual que del resto de los mesoneros, estaba conformado por una parte fija, y otra parte variable, por concepto de asignaciones por el porcentaje de consumo en el Restaurant y por la propina que le dan los clientes a voluntad; siendo entregados estos últimos conceptos, semanalmente en efectivo, el cual no formaba parte del salario normal del trabajador para el pago de la prestación de antigüedad ni demás conceptos de Ley según de adujo, siendo entonces un punto controvertido entre las partes, la modalidad del salario percibido por el actor, lo cual es contrario al principio establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al hecho de que, en los locales en que se cobra por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se deberá computar al salario en la proporción que corresponda a cada trabajador, esto de acuerdo a lo pactado entre las partes, la costumbre o el uso; así mismo, si el trabajador recibe propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local también se considerará parte del salario, un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimara por Convención Colectiva, o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. La valoración que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinara considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre. En tal sentido, de acuerdo a lo alegado por el actor y de lo evidenciado de autos, la parte fija del salario que debió percibir el trabajador, era el equivalente al salario mínimo que haya Decretado el Ejecutivo Nacional durante el período que duró la relación laboral, agregándole el concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo como lo solicita en su libelo de demanda. Así se decide. Por otra parte, a juicio de este juzgador, se demostró que la modalidad del salario del trabajador, era la de un salario variable, el cual debió estar conformado por lo percibido por la parte fija (salario mínimo) y adicionalmente, lo correspondiente al diez por ciento (10%) sobre el consumo (su alícuota por los 4.5 puntos que le correspondía como mesonero) más la propina, (Su alícuota por los 4.5 puntos que le correspondía como mesonero); elementos estos que conforman el salario que debió percibir mensualmente durante la relación de trabajo; no obstante, el actor en su libelo de la demanda sólo reclama un monto adicional al salario básico, por concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo facturado a los clientes el cual estimó en la suma de Bs. 697,50, semanales; cantidad que este juzgador tomará como base y adicionándola a la parte fija del salario, para realizar el cálculos de la prestación de antigüedad y demás conceptos que le correspondan al trabajador. Así se decide. En cuanto a la determinación de lo que debió percibir el trabajador durante la relación de trabajo por los conceptos de: diez por ciento (10%) y propinas; no obstante, que las accionadas negaron o trataron de negar de todas las formas posibles, que en el “Bar Restaurant El Cordialito” se cobrase a los clientes el diez por ciento (10%) sobre el consumo facturado, aunado al hecho del desconocimiento de la parte accionada de existencia o que se llevara el Libro de Registro de propinas y diez por ciento (10%), hecho este que se logró demostrar así como la forma de llevar el libro de registro, el cual era llevado directamente por los Capitanes de Mesoneros, quedando igualmente demostrado el valor o puntaje dependiendo del cargo y por otro lado, por la evidente conducta obstaculizadora de la parte accionada que emerge de autos, quien desplegó un conducta procesal dirigida a no permitir que se determinara cuales fueron los ingresos brutos que percibieron mensualmente las accionadas, para así lograr establecer cual sería el monto global mensual correspondiente a lo percibido por concepto de diez por ciento (10%) sobre el consumo; conducta que llegó más allá de lo procesal, al extremo de modificar la programación de la máquina fiscal para que en las facturas no se reflejara el cobro del diez por ciento (10%) que le hacen a sus clientes; en todo caso, tal situación escapa –en principio y en cuantos a sus efectos fiscales o tributarios- de la competencia de este juzgador. No obstante, tal conducta obliga este juzgador, en atención a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a emitir el correspondiente apercibiendo a la parte accionada, a los fines de que tal conducta no se vuelva repetir en un futuro so pena de las sanciones correspondientes, y fundamentalmente la burla a este Tribunal y a los apoderados judiciales, evidenciada en la oportunidad fijada para la evacuación de la Prueba de exhibición e Inspección Judicial en el domicilio de las accionadas, al no exhibir las documentales solicitadas, so pretexto de que ni el administrador, contable, gerente o el propietario se encontraban en la empresa, cuando dicho acto fue fijado con al menos cinco (5) días de antelación y su apoderado judicial tenía pleno conocimiento del mismo. De tal manera que, en obsequio de la justicia y partiendo del principio de que la buena fe se presume, así como de los elementos probatorios que emergen de autos, este juzgador considera como cierto y fidedigno el monto fijo solicitado por el actor por el concepto del porcentaje de consumo en el servicio (10%), en su libelo de la demanda, es decir, la cantidad de seiscientos noventa y siete Bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 697,50), otorgados semanalmente, lo que será sumado a la parte fija de su salario devengado durante la relación laboral, y sobre el monto total mensual, se efectuará el cálculo jurídico aritmético de la prestación de antigüedad y demás conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda. Así se decide. A lo expuesto anteriormente es importante añadir, que al expediente fueron agregados elementos probatorios consignados de manera extemporánea, los cuales no son susceptibles de valoración ni de surtir efectos legales en cuanto al mérito de la controversia; sin embargo, los mismos sirvieron como indicios contundentes de convicción para este sentenciador sobre la conducta obstaculizadora de las empresas demandas, sobre el hecho de que en el local donde desarrollan sus actividades comerciales, y fundamentalmente en el Bar Restaurant El Cordialito, en de la facturación del rubro de alimentos y bebidas, si se cobra el diez por ciento (10%) por el consumo dentro del local, situación que quiso ser solapada por el representante de las empresa codemandada y encargados, al momento de la inspección Judicial realizada por este Tribunal, momento en el cual no se pudo verificar que se cobraba dicho monto, siendo que en fechas inmediatas y posteriores (tres días después) si se está cobrando y con ello evidenciándose la falta de lealtad de las demandadas de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la promoción de medio probatorio solicitado de manera oficiosa por este Tribunal, como lo fue la Inspección Judicial realizada el día 09 de Junio del año en curso, para esclarecer la verdad, no consiguiéndose prevenir la falta de lealtad y probidad en el proceso, demostrada para ese momento, presumiéndose la mala fe y temeridad en el proceso al omitir información de hechos esenciales y no colaborando con la administración de justicia, al no contarse con la presencia del representante legal de las empresas, obstaculizando el desarrollo normal del presente proceso, siendo importante instar a las partes a no hacer reiterada dicha actitud irrespetuosa a la majestad de la Justicia y a esta instancia Judicial. Así se establece. Por otra parte, con respecto a el hecho controvertido referido al horario de trabajo existente en el local y el tipo de jornada; a juicio de este juzgador, del debate probatorio quedó evidenciado que el actor laboró en el horario comprendido de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m, en la jornada de Lunes a Domingo librando los días Miércoles; en consecuencia quedó admitido y demostrado tanto de la contestación de la demanda al no ser fundado su rechazo, como ante la falta de exhibición del Cartel (s) con el Horario de Trabajo que se les solicitó; de allí que el actor laboró en horario nocturno de 7:00 p.m a 12: m, generando el pago del bono nocturno con el recargo del treinta por ciento (30%) sobre la hora laborada solicitado; resultando un total de tres mil cuatrocientos ochenta (3480) días y de ciento cuarenta y cinco (145) horas nocturnas laboradas; así mismo, quedó admitido la diferencia que se adeuda por los Domingos trabajados con el recargo del cincuenta por ciento (50%) de ley, debiendo descontarse de los días Domingos cancelados y reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios: cincuenta (50), cincuenta y uno (51), cincuenta y cuatro (54), setenta (70), setenta y cuatro (74), setenta y cinco (75) y setenta y seis (76), para un total de siete (07) Domingos cancelados; conceptos estos sobre los cuales las partes accionadas no demostraron su pago liberatorio; de igual forma, no se demostró el pago liberatorio de las vacaciones y bono vacacional fraccionados y utilidades fraccionadas, de allí que su reclamación resulte procedente, con respecto a estos conceptos, no siendo procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no quedar demostrado –carga probatoria del actor- la naturaleza de la terminación de la relación de trabajo, esto es, que el despido haya ocurrido y menos aún que haya sido injustificado. En tal sentido, a los fines de la determinación del quantum de lo que le corresponde al trabajador, de seguidas se procederá al cálculo jurídico-aritméticos de los conceptos que devienen procedentes, en consecuencia se tiene: CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES. Nombre del trabajador: José Eduardo Sánchez. Fecha de ingreso: 09 de Enero de 2007. Fecha de egreso: 15 de Mayo de 2009. Tiempo de Servicio: Dos (02) años, cuatro (04) meses y seis (06) días. Ultimo salario promedio mensual: Bs. F. 3.898,90. Salario promedio diario: Bs. F. 129,96 (resultado de dividir el último salario promedio mensual entre 30 días). Ultima alícuota promedio de bono vacacional: Bs. F. 3,25 (resultado de multiplicar 9 días de bono vacacional por el salario diario promedio Bs. F. 129,96 y dividirlo entre 360 días). Ultima alícuota promedio de utilidades: Bs. F. 10,83 (resultado de multiplicar 30 días correspondientes a utilidades por el salario normal diario Bs. F. 129,96 entre 360 días). Ultimo Salario promedio integral diario: Bs. F. 144,04 (resultado de la sumatoria del salario normal Bs. F. 129,96 diario más la alícuota promedio de bono vacacional Bs. F. 3,25 más la alícuota promedio de utilidades Bs. F. 10,83). Ultimo Salario a los efectos de determinar el concepto de utilidades fraccionadas: Bs. F. 133,21 (resultado de la sumatoria de salario diario normal promedio Bs. F. 129,96 más la alícuota promedio de bono vacacional Bs. F. 3,25). Según decisión de la Sala de Casación Social N°. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000. Prestación de Antigüedad: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el pago de este concepto señalando la forma para su determinación, al estipular que después del tercer mes ininterrumpido se servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (06) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley; el patrono pagará al trabajador dos (02) días adicionales de salario por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. En el presente caso quedó establecido que la prestación de servicios alcanzó la cantidad de dos (02) años, cuatro (04) meses y seis (06) días. Mes/Año Salario Básico Mensual 10% sobre el consumo Equivalente a 697,50 Bs. F. semanales Domingos Trabajados equivalente a 1,50 día adeudado Bono Nocturno Salario Normal Mensual Salario Normal Diario Días de Utilidades Días de Bono Vacacional Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Días abonados Antig.acred. Mens. Antigüedad Acumulada 09/01/2007 512,33 2.790,00 76,85 73,19 09/02/2007 512,33 2.790,00 102,47 87,83 09/03/2007 512,33 2.790,00 102,47 98,80 09/04/2007 512,33 2.790,00 102,47 87,83 09/05/2007 614,79 2.790,00 122,96 109,78 3.637,53 121,25 30 7 10,10 2,36 133,71 5 668,56 668,56 09/06/2007 614,79 2.790,00 92,22 114,18 3.611,19 120,37 30 7 10,03 2,34 132,74 5 663,72 1.332,29 09/07/2007 614,79 2.790,00 153,70 118,57 3.677,06 122,57 30 7 10,21 2,38 135,17 5 675,83 2.008,12 09/08/2007 614,79 2.790,00 122,96 114,18 3.641,93 121,40 30 7 10,12 2,36 133,87 5 669,37 2.677,49 09/09/2007 614,79 2.790,00 92,22 114,18 3.611,19 120,37 30 7 10,03 2,34 132,74 5 663,72 3.341,21 09/10/2007 614,79 2.790,00 122,96 114,18 3.641,93 121,40 30 7 10,12 2,36 133,87 5 669,37 4.010,59 09/11/2007 614,79 2.790,00 122,96 114,18 3.641,93 121,40 30 7 10,12 2,36 133,87 5 669,37 4.679,96 09/12/2007 614,79 2.790,00 153,70 114,18 3.672,67 122,42 30 7 10,20 2,38 135,00 5 675,02 5.354,98 09/01/2008 614,79 2.790,00 61,48 57,09 3.523,36 117,45 30 8 9,79 2,61 129,84 5 649,21 6.004,20 09/02/2008 614,79 2.790,00 61,48 109,78 3.576,05 119,20 30 8 9,93 2,65 131,78 5 658,92 6.663,12 09/03/2008 614,79 2.790,00 153,70 109,78 3.668,27 122,28 30 8 10,19 2,72 135,18 5 675,91 7.339,03 09/04/2008 614,79 2.790,00 92,22 109,78 3.606,79 120,23 30 8 10,02 2,67 132,92 5 664,58 8.003,61 09/05/2008 799,23 2.790,00 119,88 148,43 3.857,54 128,58 30 8 10,72 2,86 142,16 5 710,79 8.714,40 09/06/2008 799,23 2.790,00 159,85 148,43 3.897,51 129,92 30 8 10,83 2,89 143,63 5 718,15 9.432,55 09/07/2008 799,23 2.790,00 159,85 148,43 3.897,51 129,92 30 8 10,83 2,89 143,63 5 718,15 10.150,71 09/08/2008 799,23 2.790,00 199,81 154,14 3.943,18 131,44 30 8 10,95 2,92 145,31 5 726,57 10.877,27 09/09/2008 799,23 2.790,00 159,85 148,43 3.897,51 129,92 30 8 10,83 2,89 143,63 5 718,15 11.595,43 09/10/2008 799,23 2.790,00 119,88 148,43 3.857,54 128,58 30 8 10,72 2,86 142,16 5 710,79 12.306,21 09/11/2008 799,23 2.790,00 199,81 148,43 3.937,47 131,25 30 8 10,94 2,92 145,10 5 725,52 13.031,73 09/12/2008 799,23 2.790,00 159,85 142,72 3.891,80 129,73 30 8 10,81 2,88 143,42 5 717,10 13.748,83 09/01/2009 800,00 2.790,00 400,00 62,86 4.052,86 135,10 30 9 11,26 3,38 149,73 7 1.048,11 14.796,94 09/02/2009 800,00 2.790,00 160,00 137,14 3.887,14 129,57 30 9 10,80 3,24 143,61 5 718,04 15.514,98 09/03/2009 800,00 2.790,00 200,00 154,29 3.944,29 131,48 30 9 10,96 3,29 145,72 5 728,60 16.243,58 09/04/2009 800,00 2.790,00 120,00 125,71 3.835,71 127,86 30 9 10,65 3,20 141,71 5 708,54 16.952,12 09/05/2009 800,00 2.790,00 80,00 74,29 3.744,29 124,81 30 9 10,40 3,12 138,33 5 691,65 17.643,78 15/05/2009 PROMEDIO 799,55 3.898,90 129,96 30 9 10,83 3,25 144,04 127 17.643,78 Vacaciones y bono vacacional fraccionados: El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).” El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley. En el caso bajo estudio, la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda solicita se le cancele por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 09 de Enero de 2009 hasta el 15 de Mayo de 2009, conceptos que arrojan la cantidad total por el monto de MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.128,05) por la fracción de 5,68 días de vacaciones y por la fracción de 3 días por bono vacacional, por lo cual considera este tribunal aclarar que el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio. Siendo procedente dicho monto de acuerdo a las operaciones siguientes. Así se decide. Vacaciones fraccionadas del período 09/01/2009 al 30/10/2009: 17 DÍAS DE DISFRUTE DE VACACIONES / 12 MESES = 1,42 X 4 MESES COMPLETOS = 5,68 DÍAS x SALARIO PROMEDIO DIARIO Bs. F. 129,96 = Bs. F. 738,17 TOTAL Bs. F. 738,17 Bono Vacacional fraccionado del período 09/01/2009 al 30/10/2009: 9 DÍAS DE BONO VACACIONAL / 12 MESES = 0,75 X 4 MESES COMPLETOS = 3 DÍAS x SALARIO DIARIO Bs. F. 129,96 = Bs. F. 389,88 TOTAL Bs. F. 389,88 Utilidades fraccionadas. Los trabajadores de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (04) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Es importante aclarar que el accionante demandó el pago de las utilidades fraccionadas del año 2009, quedando demostrado que el actor devengaba la cantidad de 30 días por el concepto de utilidades. De modo que le corresponde al demandante por derecho la cantidad equivalente a MIL TRECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F. 1.332,10), como se especifica a continuación considerando el salario normal más la alícuota de bono vacacional: (SALARIO DIARIO Bs. F. 129,96 + ALICUOTA PROMEDIO DE BONO VACACIONAL Bs. F. 3,25 = Bs. F. 133,21) 30 DÍAS DE UTILIDADES / 12 MESES = 2,5 X 04 MESES COMPLETOS = 10 DÍAS X SALARIO Bs. F. 133,21 = Bs. F. 1.332,10 TOTAL Bs. F. 1.332,10 Bono nocturno causado por el horario de 7:00 p.m a 12:00 m, con el recargo de 30%: Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. En el caso bajo estudio, la representación judicial del actor solicitó en el libelo de la demanda que se le cancelara el concepto por Bono Nocturno causado por el horario de 7:00 p.m a 12:00 m; de un total de días laborados de seiscientos noventa y seis (696) por un total de horas nocturnas laboradas de cientos cuarenta y cinco (145), arrojando un monto total de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.389,20). Siendo procedente dicho monto de acuerdo a las operaciones siguientes. Así se decide. BONO NOCTURNO AÑO/MES DIAS LABORADOS HORAS NOCTURNAS LABORADAS DIARIAS TOTAL DE HORAS POR MES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR DE LA HORA (SALARIO DIARIO ENTRE 7 HORAS DE JORNADA NOCTURNA VALOR DE HORA CON EL 30% TOTAL DE MULTIPLICAR EL VALOR DE LA HORA CON EL 30% CON LOS DIAS LABORADOS AL MES 2007 ENERO 20 5 100 512,32 17,08 2,44 0,73 73,19 FEBRERO 24 5 120 512,32 17,08 2,44 0,73 87,83 MARZO 27 5 135 512,32 17,08 2,44 0,73 98,80 ABRIL 24 5 120 512,32 17,08 2,44 0,73 87,83 MAYO 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78 JUNIO 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18 JULIO 27 5 135 614,79 20,49 2,93 0,88 118,57 AGOSTO 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18 SEPTIEMBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18 OCTUBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18 NOVIEMBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18 DICIEMBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18 2008 60 ENERO 13 5 65 614,79 20,49 2,93 0,88 57,09 FEBRERO 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78 MARZO 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78 ABRIL 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78 MAYO 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43 JUNIO 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43 JULIO 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43 AGOSTO 27 5 135 799,23 26,64 3,81 1,14 154,14 SEPTIEMBRE 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43 OCTUBRE 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43 NOVIEMBRE 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43 DICIEMBRE 25 5 125 799,23 26,64 3,81 1,14 142,72 2009 60 ENERO 11 5 55 800,00 26,67 3,81 1,14 62,86 FEBRERO 24 5 120 800,00 26,67 3,81 1,14 137,14 MARZO 27 5 135 800,00 26,67 3,81 1,14 154,29 ABRIL 22 5 110 800,00 26,67 3,81 1,14 125,71 MAYO 13 5 65 800,00 26,67 3,81 1,14 74,29 15 DE MAYO DE 2009 25 696 3480 3.389,20 Diferencia en el pago por Domingos trabajados con el recargo del 50%: Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario. Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. En el caso bajo estudio, la representación judicial del actor solicitó en el libelo de la demanda el pago por concepto de Domingos trabajados con el incremento del 50%, en virtud de que el pago del día estaba incluido en el pago del salario básico mensual, por lo que se le adeuda es la diferencia en el pago, evidenciándose de los autos que le fueron cancelados con el debido incremento la cantidad total de siete (07) días, los cuales se descontaron del total arrojado por un monto total de TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 3.975,60). Siendo procedente dicho monto de acuerdo a las operaciones siguientes. Así se decide. DOMINGOS TRABAJADOS MES/AÑO DÍAS DOMINGO CANCELADO DOCUMENTAL FOLIO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO NORMAL SALARIO CON INCREMENTO DEL 50% TOTAL A PAGAR Bs. F. EN EL MES Ene-07 14 512,33 17,08 25,62 21 512,33 17,08 25,62 28 512,33 17,08 25,62 76,85 Feb-07 4 512,33 17,08 25,62 11 512,33 17,08 25,62 18 512,33 17,08 25,62 25 512,33 17,08 25,62 102,47 Mar-07 4 512,33 17,08 25,62 11 512,33 17,08 25,62 18 512,33 17,08 25,62 25 512,33 17,08 25,62 102,47 Abr-07 8 512,33 17,08 25,62 15 512,33 17,08 25,62 22 512,33 17,08 25,62 29 512,33 17,08 25,62 102,47 May-07 6 614,79 20,49 30,74 13 614,79 20,49 30,74 20 614,79 20,49 30,74 27 614,79 20,49 30,74 122,96 Jun-07 3 614,79 20,49 30,74 10 614,79 20,49 30,74 17 614,79 20,49 30,74 92,22 Jul-07 1 614,79 20,49 30,74 8 614,79 20,49 30,74 15 614,79 20,49 30,74 22 614,79 20,49 30,74 28 614,79 20,49 30,74 153,70 Ago-07 5 614,79 20,49 30,74 12 614,79 20,49 30,74 19 614,79 20,49 30,74 26 614,79 20,49 30,74 122,96 Sep-07 2 RECIBO FOLIO 70 CANCELADO EN LA 1RA QUINCENA 614,79 20,49 30,74 9 614,79 20,49 30,74 16 614,79 20,49 30,74 23 614,79 20,49 30,74 92,22 Oct-07 7 614,79 20,49 30,74 14 614,79 20,49 30,74 21 614,79 20,49 30,74 28 614,79 20,49 30,74 122,96 Nov-07 4 614,79 20,49 30,74 11 614,79 20,49 30,74 18 614,79 20,49 30,74 25 614,79 20,49 30,74 Dic-07 122,96 2 614,79 20,49 30,74 9 614,79 20,49 30,74 16 614,79 20,49 30,74 23 614,79 20,49 30,74 30 614,79 20,49 30,74 153,70 Ene-08 6 614,79 20,49 30,74 27 614,79 20,49 30,74 61,48 Feb-08 3 614,79 20,49 30,74 10 614,79 20,49 30,74 17 RECIBO FOLIO 76 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 614,79 20,49 30,74 24 RECIBO FOLIO 76 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 614,79 20,49 30,74 61,48 Mar-08 2 614,79 20,49 30,74 9 614,79 20,49 30,74 16 614,79 20,49 30,74 23 614,79 20,49 30,74 30 614,79 20,49 30,74 153,70 Abr-08 6 614,79 20,49 30,74 13 614,79 20,49 30,74 20 RECIBO FOLIO 74 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 614,79 20,49 30,74 27 614,79 20,49 30,74 92,22 May-08 4 RECIBO FOLIO 50 Y 75 CANCELADO EN LA 1ERA QUINCENA 799,23 26,64 39,96 11 799,23 26,64 39,96 18 799,23 26,64 39,96 25 799,23 26,64 39,96 119,88 Jun-08 1 799,23 26,64 39,96 8 799,23 26,64 39,96 15 799,23 26,64 39,96 22 RECIBO FOLIO 51 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 799,23 26,64 39,96 29 799,23 26,64 39,96 159,85 Jul-08 6 799,23 26,64 39,96 13 799,23 26,64 39,96 20 799,23 26,64 39,96 27 799,23 26,64 39,96 159,85 Ago-08 3 799,23 26,64 39,96 10 799,23 26,64 39,96 17 799,23 26,64 39,96 24 799,23 26,64 39,96 31 799,23 26,64 39,96 199,81 Sep-08 7 799,23 26,64 39,96 14 799,23 26,64 39,96 21 799,23 26,64 39,96 28 799,23 26,64 39,96 159,85 Oct-08 5 RECIBO FOLIO 54 CANCELADO EN LA 1ERA QUINCENA 799,23 26,64 39,96 12 799,23 26,64 39,96 19 799,23 26,64 39,96 26 799,23 26,64 39,96 Nov-08 119,88 2 799,23 26,64 39,96 9 799,23 26,64 39,96 16 799,23 26,64 39,96 23 799,23 26,64 39,96 30 799,23 26,64 39,96 199,81 Dic-08 7 799,23 26,64 39,96 14 799,23 26,64 39,96 21 799,23 26,64 39,96 28 799,23 26,64 39,96 159,85 Ene-09 4 800,00 26,67 40,00 400,00 Feb-09 1 800,00 26,67 40,00 8 800,00 26,67 40,00 15 800,00 26,67 40,00 22 800,00 26,67 40,00 160,00 Mar-09 1 800,00 26,67 40,00 8 800,00 26,67 40,00 15 800,00 26,67 40,00 22 800,00 26,67 40,00 29 800,00 26,67 40,00 Abr-09 200,00 5 800,00 26,67 40,00 12 800,00 26,67 40,00 26 800,00 26,67 40,00 120,00 May-09 3 800,00 26,67 40,00 10 800,00 26,67 40,00 80,00 TOTAL 3.975,60 7 DOMINGO CANCELADOS Los conceptos declarados procedentes arrojan la cantidad total de VEITISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 27.468,73), a cuya suma se le deducirá la cantidad que por concepto de anticipos de prestaciones sociales, fue señalada por el actor en el libelo de demanda de TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA (Bs. F. 3.260,00). En síntesis (Bs. F. 27.468,73), menos (Bs. F. 3.260,00); arroja un total definitivo en favor del trabajador de (24.208,73). Todos los conceptos anteriormente especificados totalizan la cantidad equivalente a veinticuatro mil doscientos ocho Bolívares fuerte con setenta y tres céntimos (Bs. F. 24.208,73), por lo que se condena de manera conjunta o independiente a las empresa demandadas: “RESTAURANT EL CORDIALITO C.A.” e “INVERSIONES ANRICH, C.A.” a pagarle al demandante, la cantidad anteriormente indicada, más lo que resulte de las experticias complementarias del fallo que se ordenan, a los fines de determinar el quantum de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los de mora y la corrección monetaria; de acuerdo con los términos que se especificarán infra, y de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la cual será realizada por un sólo Experto designado por las partes de mutuo acuerdo, y en caso de que esto no fuere posible, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; deberá designarlo y de no ser posible esto tampoco, el Tribunal se lo solicitará al Banco Central de Venezuela. Los honorarios profesionales del experto que se designe serán sufragados por las empresas demandadas. Así se decide.- Se ordena el pago de los intereses generados por la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y su determinación o cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: El cálculo se efectuara a partir del 09 de Mayo de 2007 (cuarto mes de iniciada la relación laboral) hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, esto es, el quince (15) de Mayo de 2009; sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario integral por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo; sin capitalización de intereses mensuales, pudiendo sólo capitalizarlos anualmente. Finalmente, de monto que arroje dicho cálculo, el experto designado deberá descontar la suma de Bs. F. 209,10; que previamente ya recibió el actor por este concepto. Así se decide. Igualmente, se acuerdan los intereses Moratorios y la Corrección Monetaria o indexación, de acuerdo con lo previsto en la decisión Nº 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, la cual comparte y acoge este juzgador, relativa al criterio que se debe seguir para el cálculo de dichos conceptos; los cuales se acuerdan y se ordena su pago conforme a los siguientes parámetros: En primer lugar, en lo que respecta a los intereses moratorios, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos aquí acordados, al ser concebidos constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 15 de Mayo de 2009, hasta que la presente Sentencia quede definitivamente firme, y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se establece. En lo que respecta a la Indexación. Se acuerda y ordena su cálculo sobre el monto total condenado, con exclusión del monto que arroje el cálculo de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, y deberá ser calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, para la fecha de notificación de las demandadas, esto es, el día cinco (05) de Mayo de dos mil nueve (2009); y el de la fecha en que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: vacaciones judiciales y decembrinas; Así se decide. En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la presente Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados, computados desde la fecha de emisión del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de las sumas condenadas. Así se decide. Por cuanto no resultaron procedentes la totalidad de los conceptos demandados, la demanda deberá ser declarada parcialmente con lugar. Así se decide. DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano: JOSE EDUARDO SANCHEZ, ya identificado, contra las sociedades mercantiles. “RESTAURAN EL CORDIALITO, C.A. “ e “INVERSIONES ANRICH, C.A.”; por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. En consecuencia, se condena de manera conjunta o independiente a dichas empresas; al pago de los conceptos y montos que se señalan en el cuadro que a continuación se indica: CONCEPTO DESCRIPCIÓN MONTO TOTAL Bs. F. ANTIGUEDAD ART. 108 L.O.T. DESDE 09/01/2007 HASTA 15/05/2009 SALARIO NORMAL MENSUAL PROMEDIO Bs. F. 3.898,90/30 = SALARIO DIARIO PROMEDIO Bs. F. 129,96 ALICUOTA DE BONO VACACIONAL PROMEDIO = 9 DÍAS DE BONO X SALARIO DIARIO PROMEDIO Bs. F. 129,96 / 360 DÍAS = Bs. F.3,25 ALICUOTA DE UTILIDADES PROMEDIO = 30 DÍAS DE UTILIDADES X SALARIO DIARIO PROMEDIO Bs. F. 129,96 / 360 DÍAS = Bs. F. 10,83 SALARIO INTEGRAL DIARIO PROMEDIO = SALARIO DIARIO PROMEDIO Bs. F. 129,96 + ABV Bs. F.3,25 + AU Bs. F.10,83 = Bs. F. 144,04 (127 DÍAS DE ANTIGÜEDAD = Bs. F. 17.643,78) (30 DÍAS) UTILIDADES FRACC. 2009, 174 L.O.T. (SALARIO NORMAL DIARIO PROMEDIO Bs. F. 129,96 + ALICUOTA PROMEDIO DE BONO VACACIONAL = 3,25)= Bs. F. 133,21 30 DIAS UTILIDADES / 12 MESES = 2,5 X 4 MESES COMPLETOS = 10 X Bs. F. 133,21 = TOTAL Bs. F. 1.332,10 Bs. F. 1.332,10 VACACIONES FRACC. ÚLTIMO AÑO DESDE 09/01/2009 HASTA 30/10/2008 225 L.O.T. 17 DIAS DE VACACIONES / 12 MESES = 1,42 X 4 MESES COMPLETOS = 5,68 X SALARIO NORMAL PROMEDIO DIARIO Bs. F. 129,96 = Bs. F. 738,17 Bs. F. 738,17 BONO VAC. FRACCI. ÚLTIMO AÑO DESDE 09/01/2009 HASTA 30/10/2008 223 L.O.T. 9 DIAS BONO VACACIONAL / 12 MESES = 0,75 X 4 MESES COMPLETOS = 3 X SALARIO PROMEDIO DIARIO Bs. F. 129,96 = Bs. F. 389,88 Bs. F. 389,88 BONO NOCTURNO CAUSADO POR EL HORARIO DE 7:00 PM A 12:OO M CON EL RECARGO DEL 30% DE CORFORMIDAD CON EL ART. 156 L.O.T. TOTAL DE DÍAS TRABAJADOS = 696 TOTAL DE HORAS NOCTURNAS LABORADAS CON EL RECARGO DEL 30% = 145 Bs. F. 3.389,20 DIFERENCIA EN EL PAGO POR DOMINGOS TRABAJADOS ES DECIR EL SALARIO BASICO DIARIO CON EL INCREMENTO DEL 50% DEL TOTAL DE LOS DÍAS RECLAMADOS SE DESCONTO EL PAGO DE 7 DÍAS DEBIDAMENTE CANCELADOS POR LA PARTE DEMANDADA Bs. F. 3.975,60 SUB TOTAL Bs. F. 27.468,73 DEDUCCIONES POR CONCEPTO DE ADELANTOS DE PRESTACIONES SOCIALES PAGADOS POR LA DEMANDADA Bs. F. 3.260,00 TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES Bs. F. 24.208,73 Igualmente, se les condena al pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, los intereses de mora y la corrección monetaria, y su quantum se determinará mediante experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros que se indican la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas para las accionadas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los veintitrés (23) días del mes de Junio de dos mil diez (2010). Año: 199° y 150° EL JUEZ. Abg. FELIX JOB HERNANDEZ Q. LA SECRETARIA Abg. MAGJHOLY FARIAS. En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres y quince minutos de la tarde. (03:15 p. m.) LA SECRETARIA. Abg. MAGJHOLY FARIAS. FJHQ/dys EXP: WP11-L-2009-000153.