REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: Eliseo José Padrón Hidalgo IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADA EULALIA GUILLEN RUIZ, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, natural de Capacho estado Táchira, nacida en fecha 14 de enero de 1.951, de 51 años de edad, hija de María Ruiz (v) y de José Guillen (v), soltero, de profesión u oficio docente, residenciada en sector los palones, Rubio, calle 3, N° 51-19, estado Táchira. DEFENSA Abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas. FISCAL ACTUANTE Abogado Carlos Julio Useche Carrero, Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, en su carácter de defensoras de la acusada Eulalia Guillen Ruiz, contra la decisión dictada el día 05 de febrero de 2010, y publicada in diferido el 02 de marzo del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 2, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de la referida acusada, por la presunta comisión del delito de homicidio intencional calificado, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes establecidas en los numerales 1, 4, 5, 8, 9 del artículo 77 eiusdem, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente las pruebas presentas por la defensa y decretó la apertura a juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 eiusdem. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 25 de mayo de 2010, y se designó ponente al abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo estimó admisible en fecha 28 de mayo de 2010, de conformidad con el artículo 450 eiusdem. En esta misma fecha se solicito la causa original al tribunal de instancia. Se libró oficio Nro. 506. En fecha 07 de junio de 2010, se recibió oficio Nro. 1J-414-2010, de fecha 03-06-2010, mediante el cual remiten causa original signada con el Nro. SP11-P-2009-002961, se acordó pasar al Juez Ponente Eliseo José Padrón Hidalgo. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 15 de febrero de 2010 y publicada in diferido el 02 de marzo del año en curso, el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 2, extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos: “(Omissis) IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Tribunal ante los alegatos expresados por las partes, realiza los siguientes pronunciamientos: DE LA ACUSACIÓN El acto conclusivo de la fase preparatoria de acusación penal presentado por el Ministerio Público, se admitió totalmente, tanto por los hechos imputados como por la calificación jurídica dada a esos hechos, ya que del cúmulo de diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en prueba, se evidencia la existencia de fundados elementos para someter a juicio a la ciudadana EULALIA GUILLEN RUIZ, por la presunta comisión de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el Nº° (sic) 1, 4, 5, 8, 9 del articulo 77 ejusdem (sic). A tal conclusión la arribó este órgano jurisdiccional, luego de examinar los siguientes elementos que incriminan a la acusada de autos y que por tal motivo se mencionan es la presente resolución en la parte de las pruebas admitidas. Así mismo se declara sin lugar el cambio de calificación solicitado por la defensa a homicidio concausal, tomando en cuenta que de la declaración de los testigos y de la declaración de los expertos de la medicina se presume como la causa de la muerte fue las quemaduras sufridas. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: La calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso es acertada ya que existe la consumación formal de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el Nº° (sic) 1, 4, 5, 8, 9 del articulo 77 ejusdem (sic), ya que de las actas se puede evidenciar (sic) el ciudadano le ofreció dinero para tener relaciones sexuales incluso la dejo (sic) en estado de gravidez. En consecuencia se admite totalmente la acusación. DE LAS PRUEBAS Las promovidas por el Ministerio Público: Los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y ofrecidos para ser convertidos en prueba en el debate, igualmente se admiten en su totalidad, por ser de obtención lícita, pertinentes al debate, y necesarios para el esclarecimiento de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Los hechos en que la Representante del Ministerio Público fundamenta su acusación, consistieron: TESTIMONIALES: 1.- Del Ciudadano HERNANDO BENEDICTO ALARCON QUINTERO. 2.- Del Funcionario (sic) Agente JAIRO AGUILAR, Adscrito (sic) a la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.- Del funcionario Detective JHOANNA PATINO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de rubio (sic). 4.- del Funcionario (sic) Inspector Jefe RAFAELLE RIMORSO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.- Declaración del funcionario ALEXIS SALAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.- Declaración del Ciudadano (sic) CASTELLANOS MESES SIRVO. 7.- Testimonial de la ciudadana LUDY CARVAJAL VELASCO. 8.- Testimonial del Ciudadano (sic) MOLINA BAUTISTA DEIVIS ESTALY. 9.- Testimonio del ciudadano SILVIO VILLAMIZAR. 10.- Testimonio del ciudadano PULIO ABRAHAM ROSALES JIMÉNEZ. 11.- Testimonial del ciudadano MENDOZA CASTILLO HUMBERTO. 12.- testimonio del ciudadano JOSE GABRIEL ARAQUE ROMERO. 13.- Declaración del ciudadano EDGAR ENRIQUE VELANDRIA CHACON, 14.- Declaración del ciudadano JAIMES HERNÁNDEZ EDGAR ALFONSO, 15.- Testimonial de la ciudadana YOHALI DEL VALLE ALARCON DE MARCANO, 16.- Declaración de la ciudadana YAIDY CAROLINA ALARCON DELGADO. 17.- Del ciudadano Dr. REICH TORRES. 18.- De la ciudadana Dra ANGIE GUTIERREZ. 19.- de la Ciudadana (sic) Dra DENIS SANTOS, 20.- Del ciudadano Dr CARLOS JAIMES. 21.- Del funcionario inspector LILIANA NUÑEZ, 22.- DEL (sic) Funcionario (sic) Agente GEOVANNY VELASCO. 23.- Del funcionario agente JAIRO AGUILAR, quien realizo (sic) la inspección Nº° (sic) 525. 24.- De la funcionaria Detective JHOANNA PATIÑO. 25.- De la testimonial del experto SOFIA CARRASQUEÑO CAICEDO.26.- de la deposición del Dr. IVAN MORA GUERRERO. 27.- Del patólogo forense Dra. JASSAIRA RUBIO. 28.- Del experto ELIANA TAHIRY VELAZCO. 29.- Karen Mercedes Zambrano, quien es la registradora y es quien suscribe el acta de defunción de 15 de Noviembre del 2009. DOCUMENTALES: 1.-Acta de Inspección Nº 525 de fecha 12 de Octubre del 2009. 2.- Acta de Inspección Nº 526 de fecha 12 de Octubre del 2009. 3.- Experticia de reconocimiento signada con el Nº 9700-183-120 de fecha 12-10-2009. 4.- Experticia Química signada con el Nº 5235-09 de fecha 19 de Octubre del 2009. 5.- Experticia Química signada con el Nº 5246-09 de fecha 19 de Octubre del 2009. 6.- Reconocimiento médico legal signado con el Nº 5595 de fecha 13-10-2009. 7.- Reconocimiento medico legal signado con el Nº 5962 de fecha 30-10-2009. 8.- Acta de prueba anticipada de fecha 30 de Octubre del 2009. 9.- Protocolo de autopsia signado con el Nº 164.6496. 10.- Acta de defunción Nº 762. 11.- Copia De (sic) la partida de Nacimiento (sic) de YADER ALI ALARCON GUILLEN. 12.- Copias Certificadas (sic) de historia clínica N° 61295, emanado del Centro Clínico San Cristóbal. 13.- Historia Clínica Nº 114.91.97, emanada de la Unidad de Quemados del Hospital Central, así como todas las pruebas promovidas por la defensa en su totalidad siendo estas: Testimoniales: 1.- El testimonio del ciudadano YADER ALI ALARCON GUILLEN, (…). 2.- El testimonio de la ciudadana GLORIA ESPERANZA GUILLEN DE MORGADO, (…). 3.- El testimonio de la ciudadana Bionalista y Bacterióloga; así como la declaración de las anestesiólogas. En consecuencia se admiten las pruebas del Ministerio Público y la defensa en su totalidad por ser licitas legales pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con lo establecido el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide”. Como consecuencia a la anterior decisión, las abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, en su carácter de defensoras de la acusada de autos, presentaron escrito de apelación, arguyendo lo siguiente: “(Omissis) PRIMERO: Considerando la disposición procesal contenida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) es viable destacar que en la presente causa el auto fundado no fue emitido por el Juez que presenció la Audiencia (sic) Preliminar (sic), de allí que no se materializó lo dispuesto en el (sic) artículo (sic) 330 y 331 ejusdem (sic), inherentes a la realización y motivos a decidir en el acto como tal; de donde es oportuno señalar que sin entrar a precisar las razones por las que el Juez que presenció la Audiencia (sic) Preliminar (sic), no emitió el auto fundados contentivo de la decisión de ese acto, en resguardo del debido proceso que consagra el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República, (….). SEGUNDO: Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Defensa (sic) Técnica (sic) estima que con ocasión de la Audiencia (sic) Preliminar (sic), quedó determinado la Violación (sic) al Debido (sic) Proceso (sic) al considerar el Tribunal sin lugar la Nulidad (sic) Absoluta (sic) requerida por la entonces Defensa (sic) Técnica (sic), como consecuencia de la omisión del Ministerio Público en recabar las resultas de las diligencias tramitadas en tiempo hábil; (…), pues tal omisión trae como consecuencia la falta de valoración por parte del representante Fiscal de todos los elementos de convicción recabados en el caso, aún cuando tal obligación le está establecida en criterios doctrinales de carácter vinculante, emitidos por el Ministerio Público, pero lo más resaltante que con esa actuación vulneró el Derecho (sic) a la Defensa (sic), pues tales resultas al ser analizadas en conjunto con los otros elementos de convicción, hubiesen aclarado las circunstancias que comportaron la muerte de la víctima y en consecuencia la calificación jurídico penal del hecho, hubiese sido otra, así como el acto conclusivo emitido, además de haber sido soporte esencial a efectos de que el Tribunal hubiere dado un cambio de calificación penal. TERCERO: Quedo (sic) evidencia la omisión por parte del Juez en emitir un pronunciamiento pleno y concreto en relación a todo lo peticionado, pues omitió en su decisión lo inherente al cambio de calificación requerido por la entonces Defensa (sic) Técnica (sic) y además de ello, omitió en el dispositivo su pronunciamiento en cuanto a la Nulidad (sic) Absoluta (sic) que durante el desarrollo del acto, declaro (sic) SIN LUGAR, de donde es viable deducir que nos encontramos con una decisión infundada. (Omissis) Sobre el orden de ideas esgrimido el Gravamen (sic) Irreparable (sic) en la presente causa, comportó la omisión de pronunciamiento del tribunal durante el curso de la audiencia preliminar acerca de las solicitudes hechas por la defensa referidas a la nulidad planteada en razón de la falta de práctica de diligencias de investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público y adicionalmente el cambio de calificación solicitado por la defensa; evidenciándose una falta de elementos de convicción ciertos y determinantes en relación al tipo penal atribuido por el Ministerio Público, pues no fue diligente en recabar las resultas vinculadas con las diligencias esenciales que requirió la defensa. (Omissis) De donde es oportuno señalar que tales omisiones de pronunciamiento, obviamente afectan la debida motivación de la decisión impugnada al no abordar exhaustivamente todos los aspectos fácticos y jurídicos sometidos a su consideración por la representación fiscal, surgiendo así, la incongruencia negativa del fallo impugnado que irremediablemente conduce al vicio de inmotivación, afectando consecuencialmente el legítimo derecho que tienen las partes de conocer las razones que subyacen a una decisión judicial, lo cual implica violación a la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses sustanciales del justiciable. (Omissis) Ahora bien, en relación a la argumentación de que la Audiencia (sic) Preliminar (sic) fue decidida por el Juez que la presenció y el auto fundado fue emitido por un Juez distinto, estima esta Defensa (sic) Técnica (sic) que tal circunstancia afecta esencialmente el debido proceso, afectando esencialmente el Principio (sic) al Juez Natural y el Derecho (sic) a la Defensa (sic), pues, fueron dos razonamientos distintos los que llevaron a cada juzgador a emitir sus respectivos pronunciamientos, aún cuando la Audiencia (sic) Preliminar (sic) solo comportó un dispositivo del fallo, auto fundado de ese acto, si comporta (sic) un razonamiento fundado de lo actuado en ese acto tan esencial para el curso del proceso penal; (…)”. Así mismo, en fecha 21 de abril de 2010, los abogados Jafeth Vicente Pons Briñez, Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, presentaron recurso de apelación, observando esta Alzada que los referidos abogados, denuncian los mismos puntos señalados ut supra. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los alegatos de la parte recurrente y el fundamento establecido por el juez a quo, se observa lo siguiente: Primero: Debe precisar esta Corte que el recurso de apelación interpuesto se concreta en tres aspectos; el primero referido a que el auto fundado no fue emitido por el juez que presenció la audiencia preliminar, de allí que a criterio de la defensa no se materializó lo dispuesto en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; el segundo, la presunta violación al debido proceso en que incurrió el juzgador a quo, al declarar sin lugar la nulidad absoluta requerida por la entonces defensa técnica, como consecuencia de la omisión del Ministerio Público en recabar las resultas de las diligencias tramitadas en tiempo hábil, además el no señalamiento en el dispositivo del fallo de esta negativa; y por último, la omisión de pronunciamiento inherente al cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa. Segundo: Fundamentan los recurrentes que hubo violación del debido proceso, por parte del juez que emitió el auto motivado en razón que él no presenció la audiencia preliminar, por tanto no se cumplió lo señalado en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el debido proceso es entendido como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia. A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: “...la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias…” (Sentencia N° 4278 del 12 de diciembre de 2005). Al analizar el presente caso, en fecha 05 de febrero de 2010 se celebró audiencia preliminar ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2, extensión San Antonio, a cargo en ese momento del abogado Neil Ramón Torrealba Montes, quien dictó decisión por haber presenciado la audiencia oral, lo cual es de notoriedad judicial que fue dejado sin efecto su nombramiento por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, lo que hizo necesario que al no haberse publicado el íntegro en esa misma fecha el auto de apertura a juicio, lo hiciere el nuevo Juez nombrado, abogado José Mauricio Muñoz Montilva, quien en fecha 02 de marzo de 2010 publicó la decisión ya dictada por el Juez removido. En este sentido, la publicación de la decisión emitida con ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, es necesaria para el cumplimiento de los extremos de los artículos 330 y 331 de la norma adjetiva penal. A este efecto, la Sala Constitucional y la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones en la que se destaca la decisión N° 412 de fecha 02 de abril de 2001, de la Sala Constitucional, han señalado que en caso de producirse falta temporal o absoluta del juez unipersonal que ha dictado la decisión, debe el nuevo juez, con base en el contenido del acta y las demás actuaciones del expediente cumplir con la publicación del fallo, sin que ello afecte el Principio de Inmediación, dado que, el nuevo Juez sólo motivará la decisión dictada en el contexto de un procedimiento debido y por ende, legítimo. Ahora bien, si bien es cierto que tal criterio fue establecido con ocasión de una setencia dictada en el contexto del juicio oral, no es menos cierto que este criterio es aplicable mutatis mutandi, para las decisiones dictadas en las demás fases del proceso, en pro de garantizar el normal desenvolvimiento del mismo. En consecuencia, con base a las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones debe desestimar por manifiestamente infundada esta primera denuncia planteada por la defensa, y así formalmente se declara. Tercero: El otro aspecto denunciado por los recurrentes, se refiere a la presunta violación al debido proceso en que incurrió el juzgador a quo, al declarar sin lugar la nulidad absoluta requerida por la entonces defensa técnica, como consecuencia de la omisión del Ministerio Público en recabar las resultas de las diligencias tramitadas en tiempo hábil, además el no señalamiento en el dispositivo del fallo de esta negativa Al respecto, observa esta Sala, una vez examinadas todas y cada una de las actas que conforman el cuaderno de apelación y la causa original, tal como lo afirma la defensa, en fecha 02 de noviembre de 2009, ésta solicitó ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público, de conformidad con el numeral 5 del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, se practicara en el quirófano, en el área de recuperación, en el área de cuidados intensivos y habitación del Centro Clínico San Cristóbal, donde estuvo hospitalizado la víctima Alí Yabor Alarcón Quintero, una experticia técnica basada en cultivos en los referidos sitios, a los fines de determinar si se encuentra presente la bacteria pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane. En fecha 10 de noviembre de 2009, la representación fiscal libró oficio N° 20F8-5755-9, con carácter urgente al Director de la Corporación de Salud del estado Táchira, señalándole que por cuanto cursaba causa en esa fiscalía bajo el N° 20-F8-0745-09, en perjuicio de Alí Yabor Alarcón Quintero, solicita se constituya una comisión de esa Corporación en el Centro Clínico San Cristóbal, para realizar inspección en la unidad de cuidados intensivos, quirófano donde fue intervenido el ciudadano Alí Yabor Alarcón Quintero y habitación donde permaneció, a los fines de verificar la presencia o no de la bacteria denominada pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane. En fecha 29 de noviembre de 2009, la representación fiscal presentó escrito de acusación en contra de la ciudadana Eulalia Ruiz Guillén, imputándole la presunta comisión del delito de homicidio intencional calificado, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes establecidas en los numerales 1, 4, 5, 8 y 9 del artículo 77 eiusdem. En fecha 07 de enero de 2010, los abogados de Eulalia Ruiz Guillén, presentaron ante el Tribunal Segundo de Control, extensión San Antonio, escrito fundamentado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde entre otras peticiones, solicitan al Tribunal se decrete la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto si bien el Ministerio Público ofició a la Corporación de Salud del estado Táchira, la práctica de una inspección en la unidad de cuidados intensivos, quirófano donde fue intervenido el ciudadano Alí Yabor Alarcón Quintero y habitación donde permaneció, a los fines de verificar la presencia o no de la bacteria denominada pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane, no se preocupó para que esa diligencia se realizara, aun existiendo la unidad de asesoría técnico científica e investigación, región los andes. Ahora bien, por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, como derecho consagrado al imputado, éste o su abogado defensor como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el juez de control para que éste ejerza el control judicial, garantizándose así el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el caso que nos ocupa, tal y como se indicó ut supra, consta en la causa original, la solicitud que hiciera el abogado los abogados Xiomara Mireya Castro y Jesús Gerardo Nieto Rodríguez, defensores para ese entonces de la imputada, a la fiscalía Octava del Ministerio Público, relacionada con la práctica de inspección en la unidad de cuidados intensivos, quirófano donde fue intervenido el ciudadano Alí Yabor Alarcón Quintero y habitación donde permaneció, a los fines de verificar la presencia o no de la bacteria denominada pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane. De igual forma consta al folios 113 oficio que fuera dirigido por parte del Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, a la Corporación de Salud del estado Táchira, donde le solicita se practique inspección en la unidad de cuidados intensivos, quirófano donde fue intervenido el ciudadano Alí Yabor Alarcón Quintero y habitación donde permaneció, a los fines de verificar la presencia o no de la bacteria denominada pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane. El Juez Primero de Control ante la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, motivó en el auto fundado aun cuando no lo hizo en el dispositivo (lo cual no vicia el acto de nulidad), que en razón de tratarse de una petición efectuada al representante de la vindicta pública en la fase preparatoria, el Juez de Control también interviene como controlador de la práctica de diligencias, observando el Juzgador que no se utilizó la vía jurisdiccional para que esa diligencia se efectuara y se obtuvieran las resultas; que sin embargo, al haber escuchado la opinión del Ministerio Público de que aun hay tiempo para que la misma se haga efectiva, se declaraba sin lugar la petición de nulidad de la acusación. Ahora bien, en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables. A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo: “El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve. Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo: “Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”. Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa. La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes. La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, esta Corte observa, que ante la petición de la defensa de practicar diligencias de investigación, el Ministerio Público solicitó ante la Corporación de Salud del estado Táchira, inspección en la unidad de cuidados intensivos, quirófano donde fue intervenido el ciudadano Alí Yabor Alarcón Quintero y habitación donde permaneció, a los fines de verificar la presencia o no de la bacteria denominada pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane; además de ello, el Tribunal Segundo de Control, extensión San Antonio, ante la solicitud de nulidad de la acusación al argumentarse que el Ministerio Público no se preocupó para que esa diligencia se realizara negó la misma, indicando que la misma aun podía practicarse. En este sentido, esta Alzada de igual forma evidencia, que si bien el Ministerio Público presentó escrito acusatorio, sin aparecer en las actuaciones resultado alguno sobre la diligencia de investigación, referida a la petición fiscal de realizar inspección en la unidad de cuidados intensivos, quirófano donde fue intervenido el ciudadano Alí Yabor Alarcón Quintero y habitación donde permaneció, a los fines de verificar la presencia o no de la bacteria denominada pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane; no se vulneró el debido proceso, por cuanto sí hubo pronunciamiento fiscal el cual solicitó incluso la práctica de la diligencia, que si bien no hay resultado hasta la presente; una vez sea recibida por el Ministerio Público, puede ser ofrecida por las partes como prueba complementaria conforme al artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien como prueba nueva si es recibida antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme al artículo 328.8 eiusdem. Como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, el fin perseguido por la defensa, fue cumplido, ya que como se indicó ut supra, el Ministerio Público solicitó a la Corporación de Salud del estado Táchira, la práctica de la diligencia referida a que se practique inspección en la unidad de cuidados intensivos, quirófano donde fue intervenido el ciudadano Alí Yabor Alarcón Quintero y habitación donde permaneció, a los fines de verificar la presencia o no de la bacteria denominada pseudomonas aeruginosa o pseudomonas pyocyane; en consecuencia, debe también desestimarse esta denuncia por inconsistente, y así se decide. Cuarto: El último aspecto denunciado por los recurrentes se refiere a la omisión de pronunciamiento inherente al cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa por parte del juez de control en la audiencia preliminar. La fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir el control formal y material de la acusación por parte del Juez. El control formal se refiere a la verificación por parte del Juez que se hayan cumplido con los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación; por otra parte, el control material implica la verificación de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si el pedimento fiscal tiene basamento serio y un pronóstico de condena en la fase de juicio. Ahora bien, entre las facultades conferidas al Juez de Control, conforme a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y en resguardo de la tutela judicial efectiva, éste puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal. Al analizar el auto de apertura a juicio el Juez de la recurrida señaló: El acto conclusivo de la fase preparatoria de acusación penal presentado por el Ministerio Público, se admitió totalmente, tanto por los hechos imputados como por la calificación jurídica dada a los hechos, ya que del cúmulo de diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en prueba, se evidencia la existencia de fundados elementos para someter a juicio a la ciudadana EULALIA GUILLEN RUIZ, por la presunta comisión de (sic) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal (sic) 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el N° 1, 4, 5, 8, 9 del artículo 77 ejusdem (sic). A tal conclusión la (sic) arribó este órgano jurisdiccional, luego de examinar los siguientes elementos que incriminan a la acusada de autos y que por tal motivo se mencionan es (sic) la presente resolución en la parte de las pruebas admitidas. Asi mismo se declara sin lugar el cambio de calificación solicitado por la defensa a homicidio con causal (sic), tomando en cuenta que de la declaración de los testigos y de la declaración de los expertos de la medicina, se presume como la causa de la muerte fue (sic) las quemaduras sufridas”. Como se observa de la decisión transcrita, con base a la petición de la defensa, el Juez de Control señaló que del cúmulo de diligencias realizadas por el Ministerio Público, se evidenciaban suficientes elementos de convicción para someter a juicio a la ciudadana Eulalia Guillén Ruiz, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado, por tanto se desestimaba la solicitud de cambio de calificación jurídica, tomando en cuenta la declaración de los testigos y la declaración de los expertos, por cuanto se presumía como causa de muerte las quemaduras sufridas por la víctima. En este sentido Considera la Sala, que el juzgador de la recurrida motivó las razones por las cuales consideraba la no procedencia del cambio de calificación jurídica; en consecuencia, debe igualmente desestimarse esta denuncia por ser manifiestamente infundada y así se decide. Con base a los argumentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, extensión San Antonio; y así se declara. DECISION En base a los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones en su única Sala del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, defensoras de la imputada Eulalia Guillén Ruiz, contra la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2010. Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la decisión Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de junio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Los Jueces de la Corte Eliseo José Padrón Hidalgo Presidente-Ponente Edgar Fuenmayor De La Torre Gerson Alexánder Niño Juez Juez Milton Eloy Granados Fernández Secretario En la misma fecha se publicó. Milton Eloy Granados Fernández Secretario Exp. N° Aa-4149-2010/EJPH.