TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS
YOEL AZABEL PORRAS BAUTISTA, de nacionalidad venezolana, natural de Táriba, municipio Cárdenas, estado Táchira, nacido el 26/09/1990, titular de la cédula de identidad N° V-20.060.681, soltero, de profesión u oficio mensajero, residenciado en la calle 13, casa N° 4, sector 6 La Integración, Ureña, municipio Pedro María Ureña, estado Táchira.

JOSE ERLYS GAVIRIA, de nacionalidad colombiana, natural de Manizales, departamento de Marsella, República de Colombia, nacido el 24/12/1976, titular de la cédula de ciudadanía N° 88.222.034, soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el Barrio 5 de Julio, parte alta, casa 22-83, San Antonio del Táchira.

DEFENSA
Abogados EVELIO CHACON RINCON y TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO, respectivamente.

FISCAL ACTUANTE
Abogado CARLOS JULIO USECHE CARRERO, Fiscal Octavo del Ministerio Público.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados EVELIO CHACON RINCON y TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO, con el carácter de defensores de los acusados YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA y JOSE ERLYS GAVIRIA, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2009 y publicada el 12 de enero de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación planteada por el Ministerio Público en contra de los mencionados acusados, por la comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y contra la decisión que condenó al acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito anteriormente referido.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 09 de marzo de 2010 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 12 de marzo de 2010, esta Corte acordó devolver las actuaciones a los fines de ordenar la efectiva notificación de los acusados YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA y JOSE ERLYS GAVIRIA; reingresando en fecha 22 de abril del mismo año.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, y fijó la décima audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente causa en razón de los siguientes hechos:
“Siendo las 4:50 horas de la tarde del día 03 de Septiembre del 2009, se recibió llamada telefónica del grupo anti extorsión y secuestro N° 2 GAES-2 del Comando Regional N° 2, CON SEDE EN Valencia Estado Carabobo, comandado por el ciudadano TCNEL GARCIA EDGAR DE JESUS, quien manifestó que vía telefónica el día viernes 21 de Agosto del año 2009, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, se apersono (sic) una ciudadana quien dijo ser y llamarse GIOCONDA JOSEFINA NAAR MANZANARES quien denuncio (sic) haber recibido llamada telefónica N° 0414-4244010 al N° 0424-4666452, donde su hijo quien responde al nombre de EUCLIDES RENE BONILLA NAAR, le manifestó que se encuentra secuestrado y que debía buscar 550 bolívares fuertes para su liberación seguidamente interpuso denuncia formal ante el referido comando… con el N° GAES 02-0888-09, remitiéndose posteriormente a la Fiscalía Décima Del Ministerio Público de la circunscripción del Estado Carabobo, la cual ordeno (sic) el inicio de la investigación penal con el N° 08F10-1326-2009, igualmente el Comandante del GAES informa que la precitada victima (sic) se comunico (sic) en horas de la mañana del día de ayer con su madre a quien le indico (sic) que no fuera a movilizar los 12 mil bolívares fuertes que le quedaban en su cuenta corriente del Banco Banesco, por cuanto los captores le habían solicitado ese dinero para subsistir, mientras se pagaba lo solicitado para su liberación por lo que les emitiría un cheque en su cuenta Banesco, por lo que inmediatamente la madre de la víctima plenamente identificada se comunico (sic) vía telefónica con el personal del GAES; a fin de notificarles de la situación por lo que de inmediato le fue notificado (sic) la situación a MARIO VAZQUEZ Gerente de seguridad (sic) del Banco Banesco en el Estado Carabobo, quien a su vez alerto (sic) de esta situación al (sic) agencia bancaria Banesco Región Los Andes en especial de Ureña y de San Antonio del Táchira, en virtud de que la victima (sic) manifestó a sus familiares que lo mantenían en la ciudad de Ureña, Estado Táchira situación que fue corroborada al verificar las celdas donde se comunicaba el numero (sic) celular de la victima (sic) a sus familiares; posteriormente a las 15:00 horas de la tarde del día 03 de septiembre del 2009, EL MAY JOSE ANGEL VALERA CHAPARRO segundo Comandante del GAES, recibe llamada telefónica del MAY. LUIS ROSALES MOLINA Segundo Comandante del GAES-2, quien informa que había recibido llamada telefónica de la Gerencia de Seguridad Banesco manifestando que en la agencia de Banesco de San Antonio del Táchira se había presentado un ciudadano a cobrar un cheque por 12 mil bolívares fuertes de la cuenta de la víctima, por lo que de inmediato se estableció comunicación vía telefónica con el TCNEL HECTOR ARMANDO HERNANDEZ DACOSTA, Comandante Del (sic) destacamento de Fronteras N° 11 ubicado en San Antonio del Táchira; a los fines de informar la situación y solicitarle apoyo para aprehender en flagrancia al ciudadano que estaba efectuando el cobro del cheque por la suma de 12 mil bolívares fuertes, seguidamente se constituyo (sic) y se traslada una comisión a la referida entidad bancaria procediendo a identificar de manera plena al ciudadano JOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, el cual era el ciudadano que pretendía efectuar el cobro del cheque manifestando que habían encomendado para el cobro del mismo un ciudadano de nombre JOSE GAVIRIA, el cual trabaja en una chivera de repuestos el cual desconoce el nombre; y por tal diligencia del referido cobro como mensajero según su relato se estaba ganando la cantidad de 50 bolívares fuertes; reteniéndose en consecuencia los documentos que portaba así como su celular indicándosele que iba a quedar detenido preventivamente para posteriormente ser trasladado al Destacamento de Fronteras N° 11, siendo las 19:20 horas de la noche arribo (sic) la Comisión Anti Extorsión y Secuestro ubicado en Pueblo Nuevo Estado Táchira a fin de apoyar las labores iniciadas por los funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 11, al escuchar las intenciones del ciudadano JOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, de indicarle a la comisión la ubicación del ciudadano que le había entregado el cheque que le había mandado a cobrar indico (sic) que era un ciudadano que el conocía como ERLIS, (persona que contrato su servicio) en una de las llamadas le manifestó que lo esperaba en la vereda 1 con la carrera 9 del barrio La Esperanza, en una calle desolado frente a donde ARMANDO, al llegar a la dirección acordada para la entrega del dinero se apersono (sic) un ciudadano reconocido personalmente por el detenido razón por la cual nos acercamos a su persona nos identificamos como funcionarios del Grupo Anti Extorsión Secuestro y le realizamos la revisión personal de rigor para posteriormente solicitarle su identificación personal quedando el mismo identificado como JOSE ERLIS GAVIRIA, a quien ese le encontró en su poder UNA CHEQUERA DEL BANCO BANESCO A NOMBRE DE LA VICTIMA BONILLA NAHAR EUCLIDES, CON UN CHEQUE POR TESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES, además de otros objetos tales como celulares, pasaporte de identidad, cedula de ciudadanía y dinero en efectivo (pesos, dólares y Bolívares). Cabe destacar que durante el procedimiento sirvió como testigo el ciudadano LUIS ANTONIO RAVELO AMADO, quedando de esta manera detenido preventivamente el ciudadano JOSE ERLIS GAVIRIA, a ordenes (sic) de la Fiscalía Octava del Ministerio Público”.

El día 17 de diciembre de 2009, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión a la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en contra de los acusados YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA y JOSE ERLYS GAVIRIA, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y el acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, libremente y sin coacción de ninguna naturaleza, admitió los hechos y la imposición inmediata de la pena; en consecuencia el Tribunal entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación planteada por el Ministerio Público en contra de los mencionados acusados, por la comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y condenó al acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito anteriormente referido.

Mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de la extensión de San Antonio el 12 de enero de 2010, el abogado EVELIO CHACON RINCON, con el carácter de defensor del acusado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, interpuso recurso de apelación contra la decisión tomada por el Juzgado de Control, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud formulada por el mencionado abogado, de declarar la nulidad absoluta del acto conclusivo, por considerar el Juzgador que la defensa debió solicitar la desestimación de la acusación.

Por su parte, mediante escrito consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de la extensión de San Antonio el 14 de enero de 2010, el abogado TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO, con el carácter de defensor del acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, interpuso recurso de apelación contra la decisión mediante la cual condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO.

Mediante escrito de fecha 18 de enero de 2010, el abogado CARLOS JULIO USECHE CARRERO, con el carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, observando lo siguiente:

Primero: Esta Sala observa en cuanto al primer punto denunciado por la defensa del acusado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, que la decisión sólo aparece reflejada en el acta de la celebración de la audiencia preliminar, en la cual las partes expresaron lo siguiente:
“… En es (sic) estado, el Abg. Evelio Chacón Rincón defensor del imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA invoca el recurso de revocación en cuanto a la negativa de la nulidad absoluta del acto conclusivo, plantea que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, vista la admisión de los hechos dada por el coimputado José Erlys Gaviria, lo cual surge como un nuevo hecho, solicita sea admitido su testimonio para el juicio Oral y Público de su defendido. Dicho esto solicita el derecho de palabra el defensor del imputado JOSE ERLYS GAVIRIA, Abg. Tito Merchán Arango, quien igual manera invoca recurso de revocación en cuanto a la decisión, dice que la pena para su cliente debe ser rebajada en una cuarta parte, y como consecuencia de la misma admisión de los hechos aduciendo que la pena del cómplice no puede ser igual a la del autor del hecho, señalando que de nada serviría entonces cambiar la calificación jurídica para que se le aplicara la norma que más le favorecía al reo. En este estado el ciudadano Juez, pasa a decidir los recursos de revocación planteados señalando en torno al planteado por el Abg. Evelio Chacón que no se trata del sacrificio de un formalismo simple señalando que la administración de justicia no puede ser sacrificada, y que el derecho de la defensa es un derecho humano, y siendo el caso de que los imputados no fueron asesorados respecto al contenido del artículo 228, el Juez puede desestimar una acusación y no su nulidad, declarando por ende SIN LUGAR ESTE (sic) EL RECURSO DE REVOCACIÓN, y de otra parte, siendo la admisión de los hechos realizada por el coimputado un nuevo hecho dentro del proceso, ADMITE LA DECLARACIÓN del coimputado JOSE ERLYS GAVIRIA, como prueba para el desarrollo del juicio Oral y Público del imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA. En cuanto a la revocatoria planteada por el Abg. Tito Merchán Arango, se DECLARA SIN LUGAR por considerar que su solicitud recae sobre el pronunciamiento de una sentencia y no sobre un acto de mera sustanciación”.

En cuanto al procedimiento por admisión de los hechos, el Tribunal a quo, en el íntegro de la decisión sostuvo lo siguiente:
“Del procedimiento por Admisión de los Hechos
Respecto al ciudadano JOSE ERLYS GAVIRIA,… Se acordó con lugar la petición de la defensa y del acusado de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su responsabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su misma naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, actualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del acusado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando … en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, del análisis realizado al Artículo (sic) 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se deducen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión de la acusación por parte del juez de control, en la audiencia preliminar; el segundo de dichos requisitos, es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso; y el tercer requisito es la solicitud que haga el acusado de la imposición inmediata de la pena. En el caso sub júdice, se verificó la concurrencia de los siguientes supuestos: (1) La acusación penal se encontraba admitida, luego que el Tribunal le hiciera el cambio Provisional (sic), por haberse observado suficientes elementos de convicción para considerar al imputado ahora acusado, como el presunto responsable penalmente del hecho endilgado, tal como se estableció en el acápite “a” del presente capitulo (sic); y el acusado, libre de juramento, apremio y coacción, asistido debidamente por su Defensor, de manera voluntaria solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad procesal correspondiente, habiendo solicitado la imposición inmediata de la pena. En consecuencia se acordó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, con los efectos de ley, como lo son: No haber lugar al debate contradictorio, imposición inmediata de la pena, y la aplicación del Artículo (sic) 376 del código adjetivo penal. Y así se decide.
De la pena
Prevé el Artículo (sic) 11 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, el tipo penal antijurídico de la figura criminal de COMPLICE, indicándose que sus responsables serán sancionados con la pena correspondiente al tipo delictivo perpetrado, vale decir EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 3 de la mencionada Ley, el cual impera una pena de prisión de 20 a 30 años, lo que comporta que de conformidad a la norma sustantiva penal impresa a la regla del Artículo 37 y visto que el acusado no tiene antecedentes penales, este Juzgador con base a la discrecionalidad, la equidad, la imparcialidad y la justicia, tal como lo impera nuestra Carta Fundamental en su Artículo (sic) 2; así como en estricta aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, siendo que el delito por el cual se declaró responsable al acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, es el de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contara (sic) la Extorsión y el Secuestro, en perjuicio del ciudadano Euclides Rene Bonilla Naar, se aplica expresamente el contenido del primer aparte del Artículo (sic) 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que queda como pena definitiva la de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION; igualmente se le condena a las penas accesorias de ley, contenidas en el artículo 16 del Código Penal vigente; así mismo, SE EXONERA AL ACUSADO, JOSE ERLYS GAVIRIA, del pago de las cosas procesales en virtud de la gratuidad del proceso dispuesto en el Artículo (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide”.

Segundo: El abogado EVELIO CHACON RINCON, con el carácter de defensor del acusado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, fundamentó el recurso de apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, en virtud de que una vez emplazado para la realización de la audiencia preliminar, presentó dentro del lapso establecido en el artículo 328 de la norma rectora del proceso penal, una forma solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación, presentado por la representación Fiscal, alegando, que durante la fase de investigación le fue requerido al órgano rector de la investigación una serie de diligencias tendientes a desvirtuar la participación de su defendido en el punible que le fue imputado, sin que la Fiscalía del Ministerio Público las realizara, ni siquiera diera oportuna respuesta a la defensa de la negativa a su solicitud, con lo cual evidentemente a criterio del recurrente, se vulneró el derecho a la defensa y del alcance de la investigación, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa igualmente el recurrente, que de manera oral en el acto de realización de la audiencia preliminar alegó los fundamentos de tal solicitud, esgrimiendo la reiterada jurisprudencia patria al respecto; que así mismo manifestó la necesidad de ponderar la existencia de causal de nulidad absoluta del acto conclusivo por cuanto no se desarrolló una investigación integral por parte del Ministerio Público, ya que no se cumplió en favor del imputado, la práctica de las diligencias oportunamente solicitadas, a lo cual el Juez a quo declaró sin lugar tal solicitud, exponiendo que la defensa debió solicitar no la declaratoria de nulidad absoluta del acto conclusivo, sino, que en su lugar era necesario haber formalizado la solicitud de “desestimación de la acusación”; que en esa etapa de la audiencia preliminar, la defensa solicitó el derecho de palabra, e interpuso formalmente recurso de revocación, conforme a lo establecido en el artículo 444 de Código Orgánico Procesal penal, alegando la parte in fine del artículo 257 de la Constitución de la República, justificando su exposición, en el carácter irrelevante de si debió solicitarse la declaratoria de la “Nulidad absoluta del Acto Conclusivo” o “la desestimación del mismo”, exponiendo además que es deber del Juez, en ejercicio del control judicial, declarar de oficio la existencia de nulidad absoluta y las consecuencias de las mismas, en caso de que se percate de su existencia y la no exigencia de formalidades para ello, como es el caso que nos ocupa, donde se violó el derecho de la defensa oportuna y alcance de la investigación, previa la solicitud de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación fiscal.

Tercero: Por su parte el abogado TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO, con el carácter de defensor del acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, fundamentó su escrito de apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose únicamente al cálculo de la pena impuesta a su defendido, aduciendo al respecto lo siguiente:
“DEL DERECHO
Honorables Magistrados, el ciudadano Juez, admitió la acusación fiscal en el presente caso por el delito establecido en el encabezado del (sic) 11 de la ley (sic) contra (sic) el secuestro (sic) y la extorsión (sic), el cual establece: QUIEN EJECUTE O REALICE CUALQUIER ACTIVIDAD O SUMINISTRE ALGUN MEDIO, DESTINADO A FACILITAR LA PERPETRACIÓN DE LOS DELITOS PREVISTO EN LA PRESENTE LEY, SERA SANCIONADO CON LA PENA CORRESPONDIENTE AL TIPO DELICTIVO PERPETRADO, REBAJADO EN UNA CUARTA PARTE, SIEMPRE QUE DICHA ACTIVIDAD NO SE ADECUE A LA MODALIDAD DE AUTORIA O DETERMINACION.
Sin embargo, al momento de calcular o aplicar la dosimetría penal, obvio (sic) dicha rebaja, la cual es autónoma y está redactada en forma imperativa, mas no discrecional, al establecer: REBAJADO EN UNA CUARTA PARTE. Por tanto debe respetarse lo preceptuado en toda su extensión, eso es debido proceso, decisión ésta que evidentemente afecta el sentido imperativo de la citada norma y lo que ella misma ordena, por tanto la considero humildemente CONTRA LEGEM.
Considero humildemente, que a mi defendido le corresponde la rebaja de un tercio establecida en el (sic) 376 con la limitante de límite inferior, más la rebaja de una cuarta parte por imperio del artículo 11 de la ley (sic) contra (sic) el delito de secuestro (sic) y la extorsión (sic). Considero humildemente que lo correcto son quince (15) años”.

Cuarto: El representante del Ministerio Público en su escrito de contestación expresó en el capítulo II, titulado “DEL DERECHO”, lo siguiente:
“… al efecto se invoca el hecho de que efectivamente presentado El (sic) Acto (sic) Conclusivo (sic) Acusatorio (sic), y admitido en su totalidad por el ciudadano Juez de control (sic), en el que se incluye el acervo probatorio ofrecido. Aspecto este último que en los numerales 4.7., 4.8., 4.9., 4.10. y 4.11., se evidencia la buenas (sic) fe por parte del Ministerio Público, ya que se incluyen las constancias de trabajo y referencias laborales del acusado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, en las que evidentemente, al darles una leve lectura, se desprende que su actividad es de mensajero, cobrador, vigilante en sus variados trabajos, aspecto que hace innecesario la solicitud de la actual representación de la defensa, lo que evidencia el no examinar totalmente el expediente –causa que nos ocupa.
CAPITULO IV
DE LAS CONSIDERACIONES FISCALES
Se reitera, lamenta este Representante Fiscal, que la recurrente, persista e insista, en el hecho de que por cuanto la decisión de la Juzgadora, NO le fue favorable, proceda a indicar aspectos que evidentemente dilatan el proceso y atentan contra la celeridad procesal efectiva en contra de su propio representado”.

DE LA AUDIENCIA ORAL
El día 03 de junio de 2010, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de los jueces integrantes de esta Alzada, de los acusados YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA y JOSE ERLEY GAVIRIA, previo traslado del porgado legal correspondiente, en compañía de sus defensores privados abogados EVELIO CHACON RINCON y TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO.

Seguidamente una vez concedido el derecho de palabra a la parte recurrente, primeramente en la persona del abogado TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO, defensor del acusado JOSE ERLEY GAVIRIA, ratificó el escrito de apelación presentado ante el tribunal de Primera Instancia, afirmando que el Juez de Primera Instancia aplicó al momento de la condenatoria, un precepto jurídico diferente por el cual el Ministerio Público presentó el acto conclusivo, realizando el Tribunal un cambio de calificación que no se encuentra motivado; que optó la defensa por admitir los hechos para la imposición de la sentencia, obviando el Tribunal el tipo penal que el mismo Tribunal acordó, referente a una cuarta parte, por el tipo de participación en los hechos por parte de su representado. Solicita finalmente se anule o se modifique el quantum de la pena, de acuerdo al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la rebaja autónoma que se contrae en la ley especial de anti-extorsión y secuestro.

Posteriormente se le concedió el derecho de palabra al abogado EVELIO CHACON RINCON, defensor del acusado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, quien procedió a realizar un resumen de los hechos que guardan relación con la presente causa y la participación de su representado en los mismos; afirma que la defensa solicitó diligencias de investigación al Ministerio Público, de las cuales no existió pronunciamiento alguno, procediendo a realizar la solicitud al Tribunal de nulidad del acto conclusivo por violación al debido proceso y el derecho a la defensa, exponiendo el Juez de la causa en la audiencia, que lo procedente era que la defensa solicitara la desestimación y no la nulidad; que posterior a ello ejerció el recurso de revocación, el cual no fue resuelto por el Juez. Solicita finalmente la defensa se restituyan los derechos violentados a su representado, y se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a su defendido.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primera: El defensor del acusado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, denuncia la violación al derecho de defensa de su patrocinado, al estimar que, durante la fase de preparatoria del proceso penal, se peticionó a la representación fiscal, la práctica de diversas diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la participación de su defendido en el hecho objeto del proceso, las cuales fueron silenciadas por la representación fiscal, razón por la cual peticionó la nulidad de la acusación fiscal, siendo declarada sin lugar, por cuanto en opinión del juzgador debió haber solicitado la desestimación de la acusación y no la nulidad de la acusación.
Ante de abordar el mérito del asunto controvertido, ciertamente debe establecer la Sala que la fase preparatoria del proceso penal venezolano, está prevista para recabar las diligencias de investigación tendentes a esclarecer la verdad de los hechos, lo que incluye, tantos los elementos inculpatorios como aquellos que excluyen, atenúan o modifiquen la responsabilidad de los imputados. De allí que el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, disponga:

“Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Ahora bien, en el ámbito del proceso acusatorio, el imputado y su defensor tienen un papel protagónico en el nuevo proceso penal, dado que, aquel ya no seguirá siendo un sujeto inerte y objeto de derecho sino por el contrario, sujeto de derechos y en plano de igualdad con los demás sujetos procesales, permitiéndosele, por resguardo a su derecho de defensa, no sólo excepcionarse material y procesalmente, sino además, proponer las diligencias de investigación que estime pertinentes para desvirtuar, enervar o modificar su responsabilidad penal.

De allí que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como un extremo del principio universal del debido proceso el derecho a la defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso, justamente como un claro reconocimiento a la condición de sujeto de derecho por parte del justiciable, quien legitima el uso y ejercicio de sus facultades legítimas.

Por supuesto que, el ejercicio de tales derechos no pueden convertirse en abuso ilegítimo de sus facultades, dado que, siempre existirá el control judicial a todos los sujetos procesales, a fin de mantener la estabilidad y el equilibrio procesal entre las partes.

En todo caso, frente a las diligencias de investigación propuestas por el imputado durante la fase de investigación, surge la obligación legal del Ministerio Público en pronunciarse en cuanto a su pertinencia y necesidad, debiendo dejar constancia de su opinión en contrario a los fines que, de estimarlo pertinente se ejerza el control judicial sobre tal pronunciamiento fiscal, conforme a lo establecido en los artículos 305 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al analizar el caso que nos ocupa, observa la Sala que durante la audiencia preliminar el abogado defensor del imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, invocó la nulidad de la acusación fiscal ante la falta de práctica de las diligencias de investigación propuestas durante la fase preparatoria, lo que a su entender, lesionaba el derecho de defensa de su defendido, peticionado previamente mediante escrito. Aun cuando ni del acta ni del auto existe un pronunciamiento expreso conciso y preciso sobre tal petición, se infiere que la misma fue declarada sin lugar, ignorándose el mérito de tal pronunciamiento jurisdiccional.

Frente a ello, la defensa interpuso un recurso de revocación contra la decisión que denegó la nulidad peticionada, el cual fue resuelto en los siguientes términos:

“En este estado el ciudadano Juez, pasa a decidir los recursos de revocación planteados señalando en torno al planteado por el Abg. Evelio Chacón que no se trata del sacrificio de un formalismo simple señalando que la administración de justicia no puede ser sacrificada, y que el derecho de la defensa es un derecho humano, y siendo el caso de que los imputados no fueron asesorados respecto al contenido del artículos 228 (sic), el Juez puede desestimar una acusación y no su nulidad, declarando por ende SIN LUGAR ESTE (sic) EL RECURSO DE REVOCACIÓN,…”.

Conforme se aprecia, el juzgador de instancia en ningún momento abordó el mérito de la nulidad peticionada por el solicitante, y aun así, denegó la solicitud de nulidad planteada sin el más mínimo análisis ponderado y razonado de los aspectos sometidos a su consideración, incurriendo así en el vicio de inmotivación de la decisión que la hace nula absolutamente a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, extendiendo esta nulidad conforme a lo establecido en el artículo 196 eiusdem, a todos los demás pronunciamientos resueltos durante la audiencia preliminar única y exclusivamente en lo que respecta al imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, dada su íntima dependencia con el proveimiento de nulidad absoluta de la acusación fiscal, que deberá resolver otro juez de igual categoría, prescindiendo del vicio aquí declarado, y así se decide.

En consecuencia de lo expuesto es por lo que, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, debiendo anularse la audiencia preliminar celebrada, sólo en lo que a él respecta, y ordenarse que otro juez en función de control, celebre nueva audiencia preliminar y resuelva en forma debida, la petición de nulidad absoluta planteada, y los demás aspectos establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Segunda: El aspecto recurrido por la defensa del acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, versa sobre el último elemento del delito, a saber, la pena, lo que en doctrina se conoce como “dosimetría penal”, aduciendo que el juzgador no tomó en consideración que el tipo penal ordena una rebaja de un cuarto de la pena por ser cómplice en el delito de secuestro, y además, tampoco aplicó la rebaja de la pena por la admisión de los hechos, conforme lo establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a estos alegatos esta Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal:

“En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta”.

Ahora bien, la norma parcialmente transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos formulada por el acusado. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja de la pena, que va desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendiendo todas las circunstancias.

Ahora bien, para la aplicación de la rebaja, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador para el quantum de la rebaja, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así el capricho judicial.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente a la pretensión interpuesta. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

De manera que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación y en el momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta que dicha pena debe ser proporcional al daño causado, a la gravedad del acto y al bien jurídico lesionado.

Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará y las comparará para establecer el justo medio de la condena, conforme lo prevé el artículo 37 del Código Penal. La apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, para la aplicación de la pena, requiere por parte del juez ponderar debidamente las circunstancias expresadas. Es preciso estimar su importancia y el número de ellas que concurran, para que prudencialmente aumente o disminuya la pena o compense dichas circunstancias cuando las haya de una y otra especie, sin incurrir en injusticia.

En el caso bajo estudio se observa que el juzgador a quo, al imponer la pena aplicable al acusado, con ocasión a la admisión de los hechos, lo hizo en primer lugar, sin partir de la pena media aplicable conforme al artículo 37 del Código Penal, que le permita aplicar las circunstancias agravantes o atenuantes a que hubiere lugar, procediendo a establecer la pena de veinte años de prisión por la comisión del punible imputado por la representación fiscal, sin discriminar el quantum de la rebaja establecida en la norma sustantiva por el aplicada –artículo 11 de la ley especial- ni el correspondiente por la aplicación de la admisión de los hechos, omitiendo abordar respecto del bien jurídico afectado y el daño social causado, que está obligado ponderar, a los fines de imponer la pena que corresponda, con estricto apego al principio de proporcionalidad de la pena.

Tal carencia de motivación para la imposición de la pena por parte de la recurrida, adquiere relevancia en el caso que nos ocupa, pues quebranta abiertamente lo dispuesto en el primer aparte del artículo 409 del Código Penal, así como lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que resulta censurable jurisdiccionalmente.

De todo lo expuesto claramente se infiere, que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al imponerle la pena al acusado sin valorar el grave daño causado y la lesión del bien jurídico afectado, debiendo ponderar además, que no consta en autos de las actuaciones recibidas, el rescate de la víctima, lo cual indica la permanencia del grave daño que causa el hecho este hecho lesivo no sólo a la víctima directa, y su familia, sino también a la sociedad en general, al quebrantar el bien común que aspira la comunidad organizada; de allí que, la norma le establezca un parámetro para la rebaja de pena, que en ningún caso sería superior a un tercio de la pena normalmente aplicable, atendiendo todas las circunstancias.

En consecuencia, al haberse omitido ponderar el bien jurídico afectado y el daño social causado, conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable el supuesto de rectificación de la decisión impugnada por error de derecho en su fundamentación o por errores materiales en la denominación o cómputo de la pena, establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, la decisión impugnada padezca del vicio de inmotivación, al incumplir con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, sancionable con la nulidad del acto, conforme al encabezamiento artículo 173 eiusdem. Así se decide.

Por consiguiente, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO, la defensa del acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, debiendo ordenarse que otro Juez de igual categoría al que dicto la decisión anulada, dicte sentencia conforme al procedimiento de admisión de los hechos acogido por el acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, prescindiendo de los vicios detectados, y así se decide.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, arriba a la conclusión que la decisión recurrida debe ser anulada parcialmente, sólo en lo que respecta al imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, y respecto de la pena impuesta al acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, de conformidad con lo dispuesto en el 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que otro juez de igual categoría convoque a las partes para celebrar nueva audiencia preliminar respecto del imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, y resuelva todos los aspectos establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, e imponga la pena al acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, conforme al procedimiento de admisión de los hechos acogido por el mencionado acusado, prescindiendo de los vicios detectados, y así finalmente se decide.

DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

Primero: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EVELIO CHACON RINCON, con el carácter de defensor del acusado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA.

Segundo: Anula absolutamente a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de diciembre de 2009 y publicada el 12 de enero de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, única y exclusivamente en lo que respecta al imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA.

Tercero: Ordena que otro juez en función de control, celebre nueva audiencia preliminar al imputado YOEL AZAEL PORRAS BAUTISTA, y resuelva en forma debida, la petición de nulidad absoluta planteada, y los demás aspectos establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuarto: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado TITO ADOLFO MERCHAN ARANGO, con el carácter de defensor del acusado JOSE ERLYS GAVIRIA.

Quinto: Anula de conformidad con el artículo 173 del código Orgánico procesal Penal, la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2009 y publicada el 12 de enero de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, extensión San Antonio, por el procedimiento de admisión de hechos, mediante la cual condenó al acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO.

Sexto: Ordena que otro Juez de igual categoría al que dictó la decisión anulada, dicte sentencia conforme al procedimiento de admisión de los hechos acogido por el acusado JOSE ERLYS GAVIRIA, prescindiendo de los vicios detectados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
Presidente

GERSON ALEXANDER NIÑO EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
Juez ponente Juez de la Sala

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández
Secretario

As-1434/GAN/mq