REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. ASUNTO: WP11-R-2010-000003 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000171 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: ESTALYN JOSE CORONEL VEGAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°: V-17.153.630. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.776. PARTE DEMANDADA: CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 17, Tomo 98-A-seg., en fecha 26 de marzo del año1998. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JORGE MOUBAYYED MOUBAYYED, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.678. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. -II- SÍNTESIS En fecha cinco (05) de febrero del año dos mil diez (2010), el Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, recibe las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha dos (02) de febrero del año dos mil diez (2010), por el profesional del derecho JORGE MOUBAYYED MOUBAYYED, en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE C.A., contra la decisión de fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en el juicio seguido por el ciudadano ESTALYN JOSE CORONEL VEGAS, contra las empresas CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE C.A. Con ocasión a la designación de la Abogada Jasmín E. Rosario, como Jueza Temporal del Tribunal Superior Primero del Trabajo, según oficio N° CJ- 09-2181, de fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil nueve (2009), emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; en fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil nueve (2009) tomó posesión de este Juzgado, previa juramentación de fecha diez (10) de diciembre del año dos mil nueve (2009), conoce de la presente causa fijando la celebración de la audiencia oral y pública apelación la cual tuvo lugar el día nueve (09) de marzo del año dos mil diez (2010), dictándose el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando reproducida la misma en forma audiovisual tal como lo prevé el artículo 166 ibidem. Siendo la oportunidad para la publicación in extenso del presente fallo de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 eiusdem se efectúa en los siguientes términos: III OBJETO DE LA APELACION En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación la representación judicial de la parte demandada y recurrente expuso que ejerce el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, en virtud, de que si bien es cierto que su representada no asistió a la celebración de la última prolongación de la audiencia preliminar, se produjo una confesión de acuerdo con la sentencia 1300 de la Sala de Casación Social, que también, es cierto que su representada presentó en la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar el escrito de pruebas con el cual cree que es suficiente para demostrar una serie de circunstancias a favor de la empresa, sin embargo, el Tribunal A-Quo, no las apreció en su debido contexto para ese entonces y solamente se limitó a escuchar los alegatos de la defensa que hicieron las partes con relación a sus medios de pruebas, quizás predispuesto por la confesión que había operado según el recurrente, que ejemplo de ello es la prueba marcada con la letra B, promovió en cinco (05) folios útiles los recibos de pagos que se le hizo al demandante que se encuentran desde el folio 80 al folio 84 del expediente, con ellos su representada pretendía demostrar que los pagos que recibió el demandante era únicamente por concepto de flete de transporte terrestre que le realizaba a la empresa Movilnet, en nombre de su representada y así esta plasmado en los recibos que fueron firmados por el demandante, los cuales no fueron impugnados por su contraparte, lo que le da eficacia probatoria de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, en este caso el A-Quo, solo se limitó a hacer mención sobre un error en cuanto a las fechas de los recibos y afirmó que solo se demostraba el pago que realizaba la empresa al demandante por el servicio prestado, sin hacer mención, a lo que expresaba dichos recibos, tal y como es que los mismos solo correspondía al pago de fletes de transporte terrestre realizados a la empresa Movilnet. Posteriormente, en la prueba consignada con la letra C, presentaron en siete (07) folios útiles, cursante a los folios 85 al 91 del expediente, unos comprobantes denominados relación de viaje, que no son más que copias certificadas de un instrumento contable utilizado por la empresa para expresar y cuantificar la cantidad de equipos de celulares que tanto los transportistas afiliados como fijos de la empresa entregan durante el período de un (01) mes con la finalidad de poder cancelarles la comisión que le corresponde a cada transportista en el mes y poder facturarle a la Corporación de CANTV, por medio de la empresa Movilnet, además de ello, para que les sirva a los efectos contables para la declaración del impuesto sobre la renta, impuesto municipales, de los mismos se puede apreciar que no existía una relación de de una subordinación con la empresa, ya que si revisa a simple vista cualquiera de ellos, se nota que los viajes que realizaba el demandante a la empresa distaban uno del otro, a veces en el mes realizaba tres, cuatro o cinco, y por lo que en los meses de diciembre del año 2008 y enero del año 2009, el demandante no realizó ningún viaje por lo tanto no prestó ningún servicio a la empresa y no percibió ningún tipo de remuneración por este concepto, a pesar de esto, el Tribunal A-Quo, en la sentencia señaló que los mismos son desestimados aún cuando no fueron impugnados por la contraparte, por lo que también le da valor probatorio de acuerdo con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por otra parte, indica que con los mismos lo que se demuestra los pagos que le realizaba la empresa al demandante, que sin embargo, con ellos no se demostraba que la empresa demandada haya quedado liberada del pago liberatorio y que los mismos contravienen al principio de alteridad, asimismo, se puede observar de la grabación audiovisual que en la audiencia de juicio que insiste en su valor probatorio, porque representan para la empresa la columna vertebral de la empresa lo que allí no este reflejado es por que no se pago y no aparece en la contabilidad de la empresa, y en esta prueba que fundamenta su apelación. Por otra parte, también difiere en la sentencia de juicio en la desestimación de la prueba del testigo promovido por su representada, por solicitud de la parte demandante, al señalar este tenía un cargo de supervisor, en consecuencia es un empleado de confianza, aún que este ratificó todo lo que he señalado en esta audiencia, no siendo ese procedimiento el que debe aplicarse, sino el de la tacha de testigo. También, señaló que cuando se le toma la declaración a la parte demandante, éste manifiesta que en los meses de noviembre y diciembre, y es en diciembre del año 2008 y enero del 2009, que no se le pagó y que además se le mandó hacer un trabajo en Guarenas, y que ese pago se le prometió hacer en el mes de febrero y según la sentencia decía que ese pago efectivamente se le hizo, seria interesante saber cómo se le hizo, porque en los libros contables no aparece. Por último, solicita que se verifique el cálculo del salario para los efectos de la de las prestaciones sociales ya que el mismo devengaba un salario variable.” En consideración a lo antes indicado y a los efectos de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, determinar si en el caso de autos el Tribunal A-Quo, no apreció en su debido contexto las pruebas documentales promovidas marcadas con las letras “B” y “C, la prueba testimonial y la declaración de parte, que a decir del recurrente con las mismas pretendía desvirtuar el elemento de subordinación, el tiempo de servicio, monto de las remuneraciones y su modalidad, asimismo verificar un pago efectuado en el mes de febrero de 2009, a objeto de desvirtuar la presunción de carácter relativo activada en su contra en virtud de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Ciertamente esta sentenciadora antes de analizar el asunto debe hacer alusión a los límites del efecto devolutivo de la apelación y a la potestad revisora del Tribunal de Segunda Instancia siendo uno de ellos la prohibición de “reformatio in peius” que consiste en la reforma en perjuicio y ha sido definida como el principio que impide al juez que conoce en alzada empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a revisión, de modo que procederá este Tribunal a resolver los puntos apelados en la presente causa tomando en consideración los principios de orden público que orientan nuestro sistema procesal, vale decir, la prohibición que tienen los jueces de no desmejorar la condición del apelante “Principio Non Reformatio In Peius” y circunscribirse a los pedimentos formulados en la audiencia que se constituyen los puntos apelados “Tantum Apellatum Quantum Devolutum”, tal como lo ha establecido la Doctrina nacional y los criterios que sobre esta materia han sido expresados por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007) y la Sala de Casación Social en su Sentencia N° 1220 de fecha tres (03) de agosto de dos mil seis (2006). De seguidas, este Tribunal antes de entrar a analizar los puntos apelados observa que la presente causa fue remitida al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, en virtud, de la incomparecencia del demandado a la prolongación celebrada en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil nueve (2009), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, dando cumplimiento al procedimiento establecido en sentencia N° 1300, de fecha 15 de octubre del año 2004, caso COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, la cual estableció lo siguiente: “ …esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala) En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).” (Subrayado y cursiva de este Tribunal). De acuerdo con el criterio establecido por la Sala de Casación Social, se infiere que en aquellos casos en los cuales la parte demandada no asista a la prolongación de la audiencia preliminar, pero haya promovido pruebas en tiempo hábil, se considera que opera la admisión de los hechos de carácter relativo, admitiendo la presunción juris tamtum, vale decir, que la pretensión del actor podrá ser desvirtuable por prueba en contrario. Asimismo, se extrae de la cita, que en el caso de que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, fuese apelada, el Tribunal Superior deberá decir como punto previó los hechos o motivos derivados del caso fortuito o fuerza mayor, que llevaron a su incomparecía a dicha audiencia, siempre y cuando el demandado lo haya solicitado en el recurso de apelación, ya que, en caso contrario el Juez de Alzada deberá decidir la causa verificando los requisitos indispensables para declarase la admisión de los hechos de carácter relativo, es decir, siempre y cuando, la pretensión interpuesta por el actor, no sea contraria a derecho o ilegal y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. DELIMITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. (Destacado de este Tribunal) No obstante, en el presente caso se configura la presunción de admisión de hechos de carácter relativo, (confesión ficta) como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar; en este orden de ideas, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece una definición de presunción en su artículo 118, cuando señala taxativamente lo siguiente: Artículo 118. “La presunción es el razonamiento lógico que, a partir de uno o más hechos probados lleva, al Juez, a la certeza del hecho investigado. La presunción es legal o judicial”. Asimismo, con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los casos de las presunciones legales de carácter relativo el artículo 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente: Artículo 120. “Cuando la ley presuma una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba corresponderá a quien pretenda desvirtuar la presunción”. Subrayado de este Tribunal. Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº845 de fecha 11 de mayo de 2006, expediente AAA60-S-2005-001599, caso A.A. Díaz contra C.A. Danaven reiteró el alcance de la pretensión contraria a derecho al señalando lo siguiente: “Ahora bien, el punto álgido estriba en determinar cuándo una pretensión es contraria a derecho. Al respecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil que una pretensión es contraria a derecho cuando se reclama un interés que no está legalmente protegido, es decir, cuando la pretensión del demandante no encuadra en los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación se pide. Así las cosas, los hechos alegados por el actor no deben contrariar el ordenamiento jurídico ni los juicios de carácter hipotético de contenido general extraídos de las máximas de experiencia. En tal sentido, cuando la pretensión general o parte de ella atentan contra éstas, nos encontramos en presencia de una petición contraria a derecho.” (Colección Jurisprudencial Ramírez & Garay. T. 233 -843-06 b Pág. 753) De las disposiciones legales y criterios jurisprudenciales se colige que la parte demandada al no dar contestación de la demanda no se hizo posible trabar la litis, pues su defensa queda reducida a desvirtuar la precitada presunción durante el debate probatorio, esto es, alegar y demostrar que lo pretendido es contrario a derecho y/o la ilegalidad de la demanda es decir que la misma se encuentra prohibida por la Ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico o que la pretensión es contraria a derecho, es decir, demostrar que la Ley a los hechos alegados por la parte demandante no otorga la consecuencia jurídica peticionada. En el caso que nos ocupa se observó que el demandado incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar; sin embargo, en la celebración de la audiencia de apelación la parte demandada no señaló las circunstancias por las cuales incompareció la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar en la fase de mediación, lo que trajo como consecuencia que haya operado de derecho la admisión de los hechos de carácter relativo, sin embargo, la parte demandada consignó tempestivamente sus pruebas por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le corresponde con las mismas desvirtuar la presunción juris tamtum que se activó en su contra respecto a la admisión de los hechos de carácter relativo. Una vez delimitado la carga probatoria, este tribunal de alzada procede a señalar lo pretendido por la parte demandante en su escrito libelar y luego analizar las pruebas consignadas por las partes a los fines de resolver los puntos apelados por la parte demandada y recurrente. Así tenemos que la parte demandante en su escrito libelar y subsanación afirmó síntesis que comenzó a prestar servicio de forma personal, bajo el régimen de subordinación e ininterrumpidamente a tiempo indeterminado, para la empresa demandada desde el cuatro (04) de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de transportista, en un horario de 8 horas diarias, de lunes a viernes, devengando como último salario variable mensual la cantidad de tres mil ciento ochenta y tres bolívares con 30 céntimos (Bs f. 3.183,30) hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la cual fue despedido sin haber incurrido en causa legal que lo justificara, habiendo sido infructuoso lograr el pago de sus prestaciones sociales, por el tiempo de servicio de siete meses y veintiséis días, demandando la cantidad de catorce mil setecientos ocho bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs.f. 14.708,89) por concepto de 45 días de antigüedad, diez días de utilidades fraccionadas, 12,83 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, treinta días por concepto de indemnización por despido injustificado y 30 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1. En el Capítulo I: Reprodujo el mérito favorable de los autos, al respecto este Tribunal ratifica lo señalado en el auto de admisión de pruebas, indicando que esta invocación no es medio de prueba alguno al constituir uno de los principios rectores de nuestro sistema probatorio, criterio que es adoptado por nuestro máximo Tribunal en la doctrina pacifica y reiterada establecida en diversas decisiones entre las cuales cabe señalar, Decisión N° 765 de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), que estableció lo siguiente: “…sobre este aspecto se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la Sala, afirmando de que la reproducción del mérito favorable de autos, no es otra cosa que invocar el principio de la comunidad de la prueba, de obligatoria aplicación por parte del Juez, dentro del sistema probatorio venezolano; por tanto, lo contenido en tal Capítulo I, no se trata de promoción alguna de pruebas que deban ser valoradas”. En consecuencia, al no implicar tal alegación medio probatorio alguno, no se pronuncia este Tribunal al respecto. Así se decide.- 2. En el Capítulo II, consignó marcada con la letra “A”, constancia de prestación de servicios” de fecha siete (07) de Mayo del año dos mil nueve (2009), en original, inserta al folio cuarenta y nueve (49) del expediente. Visto que no fue impugnada por la demandada ni desconocida la firma por la parte contraria, en la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal le merece plena eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se evidencia que fue emitida por el ciudadano JORGE MAOUBAYYED M, en su condición de administrador de la empresa demandada “CORPORACIÓN ADUANERA PÉREZ PONTE, C.A.”, de igual manera, se evidencia el hecho que la empresa demandada reconoce que el demandante “le prestó servicio de Transporte y Distribución de carga en forma permanente con un vehículo propiedad de la empresa, desde el primero (1°) de Septiembre de dos mil ocho (2008), hasta el treinta (30) de Abril de dos mil nueve (2009) demostrándose con ello los hechos que quedaron admitidos producto de la presunción de la admisión de los hechos, esto es, el cargo desempeñado como conductor, la prestación del servicio, el período de la misma por un período de ocho (08) meses, sin embargo, al estar limitada la jurisdicción de esta alzada por el principio non “reformato in Prius, se tiene como cierto el tiempo de servicio observado por el Tribunal A-quo, esto es, siete meses y 29 días. Así se establece. 3. En el Capítulo III, consignó en original, marcada con la letra “B”, “Autorización” de fecha siete (07) de mayo del año dos mil nueve (2009), inserta al folio cincuenta (50) del expediente, y visto que no impugnada ni desconocida la firma por la parte demandada en la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal la aprecia y reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que fue expedida por el ciudadano ROQUE ANTONIO PEREZ RODRIGUEZ, en calidad de presidente de la empresa demandada “CORPORACIÓN ADUANERA PÉREZ PONTE, C.A.”, quien autorizó al demandante para que pudiera circular por todo el territorio Nacional en un vehículo propiedad de la empresa, cuyas características son las siguientes: Camioneta, Marca Mitsubishi; Modelo L-300, color blanco, placas 56EMBA; del año 2006. Sin embargo, observa este Tribunal que esta documental no aporta nada para la resolución de los puntos apelados, quedando firme la apreciación establecida por el Tribunal A-quo. Así se establece. 4. En el Capítulo IV, consignó en copia simple, marcada con la letra “C”, Expediente Administrativo Nº 036-2009-03-00595, interpuesto por el demandante ante Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, el cual riela en el presente expediente desde los folios del cincuenta y uno (51) hasta el setenta y seis (76), el cual no fue impugnado por la contraparte en la audiencia de juicio y por constituir copia de un documento público administrativo el cual de conformidad con lo señalado por la Jurisprudencia Patria, goza de la presunción de veracidad y legitimidad, tal y como se señala en Decisión N° 727 de la Sala de Casación Social de fecha doce (12) de abril de dos mil siete (2007) y la Sala Constitucional en sentencia N° 1307, de fecha veintidós (22) de mayo del año dos mil tres (2003), expediente N° 02-1728, ratificada en sentencia N° 4992, de fecha quince (15) de diciembre del año dos mil cinco (2005), expediente N° 05-0465, sin embargo, se desecha por no aportar nada a la solución del punto apelado, quedando firme la apreciación del Tribunal A-quo esto es Así se establece. 5. En el Capítulo V: Invocó la presunción contenida en el primer aparte del artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a este punto, esta Alzada, señala que tal presunción no constituye un medio de prueba sino por el contrario forma parte del principio rector Iuria Novit Curia, por lo tanto, no susceptible de valoración como medio probatorio por el Juez. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Documentales: 1.- Consignó marcados con la letra “B”, recibos de pagos y copias simples cheques insertos desde el folio ochenta (80) al ochenta y cuatro (84), del presente asunto y siendo que la valoración de este medio probatorio fue recurrido esta Alzada observa que el Tribunal A-quo en su sentencia apreció lo siguiente: “ .. evidenciándose en su orden que los mismos aparecen suscritos por el accionante, pagos emanados de la empresa demandada por concepto de pagos de fletes de transporte terrestre realizados a la empresa Telecomunicaciones Movilnet C.A. durante los meses del año 2008, cuyos montos son por mil trescientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.300,00) y mil bolívares fuertes (Bs. F 1.000,oo) ambos con su respectiva copia de cheque, el primero de fecha primero 1° de mayo de 2009, el segundo de fecha 05 de mayo de 2009 y por último copia de cheque por la cantidad de tres mil seiscientos cuarenta bolívares fuertes (Bs. F. 3.640,00) sin recibo que especifique concepto por la actividad realizada, de fecha tres (03) de marzo de 2009, cuya copia se encuentra firmada por el actor. Asimismo, se puede evidenciar que los formatos de recibos se encuentran errados en su fecha ya que el instrumento mercantil sólo puede ser cobrado con fecha posterior a su emisión y que para la fecha anterior de la del recibo no se pudo haber realizado dicha actividad laboral, no obstante, con dichas documentales se evidencia que la empresa demandada cumplió en su oportunidad con el deber de cancelar al accionante la actividad realizada; lo cual para este juzgador, con base al principio de la primacía de la realidad consagrado en el cardinal 1 del artículo 89 del texto constitucional, constituyen el pago del salario devengado por el trabajador por la prestación personal de sus servicios a la accionada. Así se establece. Ahora bién la parte demandada y recurrente a los efectos de fundamentar su apelación señaló que con estos recibos su representada pretendía demostrar que los pagos que recibió el demandante era únicamente por concepto de flete de transporte terrestre que le realizaba a la empresa Movilnet, en nombre de su representada y que así esta plasmado en los recibos que fueron firmados por el demandante, los cuales no fueron impugnados por su contraparte, lo que le da eficacia probatoria de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, afirmando que sin embargo, en este caso el A-Quo, solo se limitó a hacer mención sobre un error en cuanto a las fechas de los recibos y afirmó que solo se demostraba el pago que realizaba la empresa al demandante por el servicio prestado, sin hacer mención, a lo que expresaba dichos recibos, tal y como es que los mismos solo correspondía al pago de fletes de transporte terrestre realizados a la empresa Movilnet, (subrayado de esta Alzada.) Considera esta Alzada que el Tribunal A-quo apreció tales documentales conforme a la sana crítica, prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y contrario a lo argumentado por el recurrente el Tribunal A-quo no se limitó a hacer mención sobre un error en cuanto a las fechas de los recibos y afirmar que solo se demostraba el pago que realizaba la empresa al demandante por el servicio prestado sino que también dejó establecido que de las mismas se evidenció pagos emanados de la empresa demandada por concepto de pagos de fletes de transporte terrestre realizados a la empresa Telecomunicaciones Movilnet C.A. durante los meses del año 2008, cuyos montos son por mil trescientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.300,00) y mil bolívares fuertes (Bs. F 1.000,oo) ambos con su respectiva copia de cheque, el primero de fecha primero 1° de mayo de 2009, el segundo de fecha 05 de mayo de 2009 y por último copia de cheque por la cantidad de tres mil seiscientos cuarenta bolívares fuertes (Bs. F. 3.640,00) sin recibo que especifique concepto por la actividad realizada, de fecha tres (03) de marzo de 2009, estableciendo que los mismos constituian el pago del salario devengado por el trabajador por la prestación personal de sus servicios a la accionada, por lo que se confirma la valoración de este medio de prueba sustentada por el A-quo toda vez que en la audiencia oral y pública de juicio la parte accionada indica que los mismos responden a los pagos que por concepto de fletes les pagaba al accionante y al no haber sido objeto impugnación por parte de la parte contraria en la audiencia oral y pública de juicio, esta alzada les merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del recibo de pago cursante al folio 80 que la empresa demandada pagó al accionante en el mes de abril la cantidad de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS.F. 1.300,00), por concepto de pago de flete de transporte terrestre realizado a la telecomunicaciones Movilnet, C.A. y al folio ochenta y dos (82) un (01) recibo de pago donde se deja constancia que el demandante recibió de la empresa la cantidad de MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 1.000,00), por concepto de pago de flete de transporte terrestre realizado a la telecomunicaciones Movilnet, C.A y al folio ochenta y uno (81), 83 y 84 corren insertas copias simple de cheques que respaldan los pagos antes indicados N° 45788708, librado por la empresa demandada contra el Banco Mercantil en fecha primero (1°) de mayo del año dos mil nueve (2009) pagó al demandante la cantidad de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 1.300,00), y mediante cheque N° 70788725 librado en fecha cinco (05) de mayo del año dos mil nueve (2009), librado contra la misma institución financiera, la demandada pagó al demandante la cantidad de MIL BOLIVARES FUERTES EXACTOS (BS.F. 1.000,00); y con el cheque N° 04117725 le pagó igualmente al accionante la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS.F. 3.640,00) en fecha tres (03) de marzo del año dos mil nueve (2009). Así se resuelve. 2. Consignó en original marcados con la letra “C”, las relaciones de viajes realizados por el demandante, las cuales se encuentran insertas a los folios ochenta y cinco (85) al noventa y uno (91), del presente expediente, las cuales no fueron impugnadas por la contraparte en la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio. Ahora bien, respecto a este medio de prueba la parte demandada y recurrente fundamenta su apelación expresando que el Tribunal A-Quo, en la sentencia señaló que los mismos son desestimados aún cuando no fueron impugnados por la contraparte, por lo que también le da valor probatorio de acuerdo con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por otra parte, indica que con los mismos lo que se demuestra son los pagos que le realizaba la empresa al demandante, que sin embargo, con ellos no se demostraba que la empresa demandada haya quedado liberada del pago liberatorio y que los mismos contravienen al principio de alteridad, asimismo, se puede observar de la grabación audiovisual que en la audiencia de juicio que insiste en su valor probatorio, Al respecto el Tribunal a-quo en su valoración indicó lo siguiente: “… y por cuanto no fueron impugnados en la audiencia oral y pública este Tribunal los aprecia en conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto se observa que los mismos constituyen impresiones de un sistema informático de la empresa demandada, de los cuales no se evidencia firma o aceptación alguna por parte del actor, por lo que resulta forzoso para este sentenciador desechar dichos medios de prueba por cuanto por sí mismos no demuestran los pagos liberatorios de los conceptos demandados y además contravienen el Principio de Alteridad de la Prueba. ..” Para decidir observa este Tribunal que contrario a lo afirmado por el recurrente el Juzgador del Tribunal del Juicio no le otorgó valor probatorio a las documentales objeto de estudio, pues consideró que las mismas no demuestran pagos liberatorio y además vulneran el principio de alteridad de la prueba quedando fuera del debate probatorio, valoración que comparte esta Alzada tal toda vez que tales documentales emanan de la empresa demandada. En tal sentido, esta Juzgadora considera necesario apuntar lo que al respecto ha establecido el doctrinario patrio Fernando Villasmil Briceño, en la obra “Derecho Procesal del Trabajo”, Pags. 234 y 235, que es del tenor siguiente: “…1. PRINCIPIO DE ALTERIDAD. Conforme a este principio, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración …” “…En resumen, conforme al principio de alteridad, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la invoca…” Así las cosas, este Superior Tribunal comulga con el precitado criterio, y en tal sentido, se observa que los medios probatorios en análisis, emanaron de la CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE, C.A, demandada en la presente causa y promovente de los mismos, sin que se pueda evidenciar de modo alguno participación del actor, en tal sentido deviene forzoso concluir que dicho medio probatorio resulta violatorio del principio de alteridad de la prueba y por tanto son desechados. Asi mismo, resulta contradictorio lo señalado por el recurrente al indicar que no fueron impugnados por la parte contraria y afirmar que en la audiencia oral y pública de juicio insistió en hacer valer este medio probatorio, siendo que al observar esta Alzada la videograbación de la referida audiencia tal como lo estableció el a-quo las mismas no fueron impugnadas, por lo que no podría el promovente insistir en hacerla valer lo que no fue impugnado. Por las consideraciones señaladas, se declara improcedente el presente punto apelado. Así se resuelve. 3. Consignó marcada con la letra “D”, en copia simple el Acta del expediente Administrativo signado con el Nº 036-2009-03-00595, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, en fecha tres (03) de Junio de dos mil nueve (2009), la cual se encuentra inserta al folio noventa y dos (92), del presente asunto y por cuanto en la audiencia de juicio no fue evacuado por formar parte del expediente administrativo analizado ut supra, deviene forzoso ratificar lo establecido en la valoración del referido expediente. Así se decide. Testimoniales De los ciudadanos Ronald Rodríguez, Carlos Piñango y Dominga Bello; venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de Identidad números 18.755.085, 12.864.610 y 6.123.274, respectivamente. Siendo evacuado en la celebración de la audiencia de Juicio sólo el testimonio del ciudadano: RONALD RODRÍGUEZ quien previa juramentación respondió a las preguntas formuladas por su promovente lo siguiente: que conoce de vista trato y comunicación al ciudadano demandante, que lo conoce porque trabajaron juntos en la Compañía durante el tiempo que prestó servicio el demandante, que trabaja ocupando el cargo de supervisor de transporte, desde el 19 de diciembre de 2005, que como supervisor debe velar porque todos los transportistas cargaran y cuadraran la carga para que todos trabajaran, que el demandante era conductor afiliado porque no cobraba por nómina, ni seguía un horario bajo supervisión de la oficina, que en el mes de diciembre el demandante no realizó viajes ni percibió ningún tipo de remuneración. A lo que la parte demandante no formuló repreguntas, solicitando al Tribunal A quo que desestime al testigo por cuanto ha confesado que es supervisor de la empresa demandada. Ahora bien, con relación a este testigo esta Alzada observa primeramente que las preguntas del interrogatorio del promovente no fueron neutras, sino que al contrario, se sugirió y se indujo las respuestas, siendo parte de estas respuestas afirmativas y negativas. En este orden de ideas, las preguntas deben dejar al testigo en plena libertad de dar respuesta según la forma como ocurrieron los hechos y como los percibió, siendo que al no ser preguntas neutras sino formuladas bajo otras modalidades que no garanticen la libertad, resultan improcedentes en el interrogatorio y deben ser reformuladas o desechadas por el juzgador. En segundo término se observó que en su testimonio el testigo señaló expresamente que desempeñaba el cargo de supervisor de transporte, por lo que ha sido criterio de quien sentencia que dicha posición compromete su imparcialidad, de allí que sus dichos no merecen confiabilidad y por tanto, se desecha este testimonio y por cuanto la valoración del Tribunal A-quo sobre este medio fue recurrida para mayor abundamiento se ampliará las razones de la desestimación del testigo en la motivación Infra. Así se resuelve. Declaración de parte en la Audiencia Oral y Pública de Juicio En la audiencia oral y pública de juicio el juzgador haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo formuló preguntas al accionante quien se entiende por juramentado, y al respecto respondió en resumen lo siguiente: Declaración de la parte demandante: Al respecto señaló en resumen: Que prestó servicio personal para la Corporación Aduanera Pérez Ponte, C.A, de forma ininterrumpida durante siete (07) meses y veintiséis (26) días, que su cargo era conductor de transporte de carga, que en cuanto a los dos meses de diciembre del año 2008 y enero del año 2009, a que se refiere el ciudadano JORGE MOUBAYYED MOUBAYYED, de que no laboró en la empresa, no es cierto, porque lo mandaron durante ese tiempo para Guarenas con un camión a cargar paletas plásticas para la empresa Movilnet, que fue despedido por parte del Presidente de la empresa, cuando regresó del viaje realizado en la ciudad de San Cristóbal, donde se accidentó habiéndole informado de lo ocurrido al supervisor y éste no le prestó ninguna colaboración, sin embargo, él estuvo pendiente de las reparaciones de la camioneta en el taller, que le prometieron cancelar en el mes de Febrero de esos dos meses (02) Noviembre y Diciembre de forma global, sin emitir constancia alguna de pago durante ese período y que hasta la fecha no le cumplieron. Es todo. Declaración de la parte demandada manifestó en la audiencia oral de juicio: Que es cierto que el ciudadano ESTALYN JOSE CORONEL VEGAS, prestó servicio para la empresa demandada, pero que en los meses de diciembre del año dos mil ocho (2008) y enero del año dos mil nueve (2009), no prestó el servicio para la empresa, este hecho consta en las relaciones de viajes consignadas en el expediente, y por lo tanto no tuvo remuneración alguna durante esos dos meses, por lo tanto la prestación del servicio no fue durante siete (07) meses y veintiséis (26) días sino durante cinco (05) meses. Por último señaló que el demandante no fue despedido por la empresa sino que el se retiró voluntariamente de la misma. Conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión en cuanto que el contenido de las mismas desfavorezca a la parte declarante. En tal sentido, las declaraciones antes citadas se extrae que el demandante no recibió salario en los meses de diciembre 2008 y enero de 2010, aun cuando prestó servicio a la parte demandada no configurándose por ello la existencia de una interrupción de la prestación de servicio. Ahora bien, siendo que la parte demandada apeló de la valoración proferida por el Tribunal A-quo, señalando que la sentencia decía que el salario de los meses diciembre 2008 y enero 2009 efectivamente se le hizo en el mes de febrero 2009, y argumentando que el demandante expuso que no le pagaron dichos meses. Al respecto, se observa que de la revisión del cuerpo de la sentencia no se evidencia que el Tribunal a-quo haya establecido tal hecho, en consecuencia se desestima el punto denunciado, quedando confirmada la valoración establecida por el A-quo, esto es, que los mismos constituyen impresiones de un sistema informático de la empresa demandada, de las cuales no se evidencia firma o aceptación alguna por parte del actor, por lo que resulta forzoso para este sentenciador desechar dichos medios de prueba por cuanto por si mismos no demuestran los pagos liberatorios de los conceptos demandados, y además contraviene el Principio de Alteridad probatoria. Así se resuelve. Declaración de la parte demandada recurrente en la audiencia oral de apelación: En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien sentencia procedió a formular a las partes, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados por las partes y dictar una sentencia fundada en la verdad material y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado y en tal sentido la representación judicial de la accionada declaró en resumen que en cuanto a la comisión que le cancelaban al demandante es variable, es una tarifa que dependía del sitio a donde se trasladara los equipos para la empresa Movilnet, es decir, la Corporación CANTV, le cancela a su representada por cada equipo que se trasladaba un porcentaje fijo y este lo trasmitimos a los transportistas afiliados y fijos en proporción, teniendo los conductores afiliados un porcentaje mayor al de los fijos ya que estos últimos devengan un sueldo, prestaciones sociales y los cesta tickets, en este sentido, a la pregunta formulada por este Tribunal relativa a los salarios que percibía el demandante señaló: que el salario variable percibido por el demandante durante la prestación del servicio fue: en el mes de octubre del año 2008 fue de 4.973,92, en le mes de noviembre del año 2008 fue de 4.796,88, en el mes de diciembre del año 2008 no percibió, porque no realizó viajes para la empresa, en el mes de enero del año 2009, tampoco percibió nada porque no realizó viaje, en el mes de febrero del año 2009 fue de 3.648,96, en el mes de marzo fue 5.341, 73, en el mes de abril fue 3.727,23, con un asiento contable que indica que debe descontársele la cantidad de 1.156,05, de la guía 103 9991, la cual se pagó en el mes de febrero, es decir, que se realizó un pago doble, primero se pagó en el mes de febrero y luego se pagó en el mes de marzo, por ello hizo esta salvedad y en cuanto a este punto se le rebaja la cantidad de 1.156,05, quedando a recibir durante ese mes la cantidad de 2.622,00, para ese mes de abril de 2009. Ahora bien, a las preguntas formuladas a la parte demandante en la audiencia oral de apelación, señaló expresamente que: “Es cierto, que percibí esas cantidades señaladas por la parte demandada; durante los meses de diciembre del año 2008 y enero del año 2009, de igual manera, la empresa demandada me envió a trabajar con un vehículo no asignado a mi persona, … , en el mes de diciembre me dijeron en la empresa que iba a seguir trabajando fijo con la empresa en el mes de febrero, debido a que durante esos meses la camioneta asignada estaba en un taller, pero aún así yo estaba en el taller donde se encontraba el vehículo dañado, además el señor Roger me envió para hidropáticos la Guaira, para ver si podían arreglar la caja del vehículo; sin embargo, todo el tiempo estuve en el taller donde se encontraba la camioneta descompuesta, o si no dentro de la oficina de la empresa, asimismo, hice un viaje para Guarenas para llevar unas paletas plásticas para la empresa Movilnet, pero en enero la camioneta se volvió a dañar y la llevé a un taller en la Ciudad de Caracas y en el mes de febrero la empresa no me canceló nada por ello; en cuanto al pago de la cantidad de 1.156,05, pensé que me estaban pagando el mes de febrero pero era una guía que me estaban pagando de más.” Las declaraciones antes señaladas valoran en conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo teniendose como ciertos sus dichos y se adminiculan con las documentales cursantes en autos, en particular con las documentales relativas a los cheques bancarios y las constancias analizados ut supra al coincidir pagos de salarios antes analizados con los indicados en la audiencia. En este sentido, las partes fueron contestes al declarar en la audiencia oral y pública de apelación, primeramente la representación judicial de la parte demandada que los salarios variables relativos a las comisiones devengadas en el mes de octubre del año 2008 fue de 4.973,92, en le mes de noviembre del año 2008 fue de 4.796,88, en el mes de febrero del año 2009 fue de 3.648,96, en el mes de marzo fue 5.341, 73, en el mes de abril fue 3.727,23, debiéndose descontar la cantidad de 1.156,05, por una guía 103 9991, que se pagó en el mes de febrero, es decir, que se realizó un pago doble, primero se pagó en el mes de febrero y luego se pagó en el mes de marzo, por ello hizo esta salvedad y en cuanto a este punto se le rebaja la cantidad de 1.156,05, quedando a recibir durante ese mes de abril la cantidad de 2.622,00 extrayéndose de la declaración del accionante su reconocimiento y admisión de haber recibido estos montos y reconociendo que en el mes de febrero le pagaron de más la cantidad de Bs. 1.156,05, todo ello ha formado convicción en quien sentencia para declarar que el demandante percibía un salario variable bajo la modalidad de pago de comisión por flete, por lo que a los efectos de realizar las operaciones matemáticas se aplicarán estos montos a los meses indicados y sin perjuicio de la limitación sobre la jurisdicción que tiene esta alzada a los efectos de no perjudicar la situación del apelante. Así se decide. 2.- Respecto a la valoración del testigo promovido señaló la parte recurrente que difiere en la sentencia de juicio en la desestimación de la prueba del testigo promovido por su representada, por solicitud de la parte demandante, al señalar este tenía un cargo de supervisor, en consecuencia es un empleado de confianza, aunque éste ratificó todo lo que se ha señalado en la audiencia, no siendo ese procedimiento el que debe aplicarse, sino el de la tacha de testigo. Así las cosas, en la audiencia oral y pública se pudo observar que la parte demandante no activó la incidencia de tacha, contra el testigo promovido por la parte demandada, antes de su declaración, sino que solicitó su desestimación al haber confesado ostentar el cargo de supervisor calificándolo como de dirección. En la sentencia recurrida el A quo sustentó su valoración señalando: “… a los fines de valorar la testimonial del ciudadano anteriormente mencionado, este juzgador, observa que la misma se aprecia y valora en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, en tal sentido. No obstante, quien aquí decide desestima dicha testimonial, toda vez que efectivamente el testigo ejerce un cargo de confianza dentro de la empresa accionada y los hecho (sic) sobre los cuales se le interrogó no ha (sic) sido desvirtuados por ningún otro medios probatorios ofrecido (sic) por la accionada, por una parte, y por la otra, no dio razón fundada de sus dichos. En consecuencia se desecha dicho testimonio por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se decide.” (Subrayado de esta Alzada) A los fines de resolver este particular se observa que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el capítulo VII del título VI regula lo relativo a la prueba de testigos estableciendo en el artículo 98 que no podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años, quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio, estableciendo en el capítulo VIII el mecanismo a seguir en los casos de tacha de testigos, esto es, que sólo podrá tacharse en la audiencia de juicio antes de la declaración, siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 84 y 85 eiusdem a los fines de su comprobación; y aun cuando se le tache al testigo antes de la declaración es deber del Tribunal tomarle su declaración, si la parte insiste en ello, considerándose que la sola presencia de la parte promovente al acto de la declaración se tendrá como insistencia. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se indican expresamente los inhabilitados absolutos para rendir testimonio en juicio laboral, estos son, los niños que según la Ley Orgánica para la Protección de niños y adolescentes se encuentran dentro del las edades comprendidas desde su nacimiento hasta cumplir doce años de edad; los que hayan sido declarados entredichos por causa de demencia y quienes hagan de su profesión la de testificar en juicio, sin embargo, en criterio de quien sentencia, aun cuando la Ley no lo haya señalado expresamente no podrían declarar como testigos por aplicación analógica del artículo 11 eiusdem los contenidos en los artículo 478, 479 y 480 los del Código de Procedimiento Civil, particularmente, el magistrado de la causa en que esté conociendo, el apoderado por la parte a quien represente, el amigo íntimo, los parientes consanguíneos, los que tengan interés indirecto en las resultas del juicio, pues sus declaraciones serían totalmente parcializadas e inclinadas a los intereses de alguna de las partes; por lo que tales causales deben ser corroboradas o demostradas a través de la incidencia de tacha prevista en la Ley adjetiva laboral a través de medios de pruebas pertinentes. En el caso bajo estudio el testigo promovido manifestó de forma inequívoca que ostentaba el cargo de supervisor de transporte de la empresa demandada siendo sus funciones las de velar porque los transportistas cargaran y cuadraran la carga para que todos trabajaran. En este sentido, si bien el Tribunal A quo en su soberana valoración calificó al deponente como personal de confianza, no siendo ello un hecho objetado por la parte promovente en la audiencia de juicio; no obstante que tal calificación como de confianza debe ser demostrado, sin embargo, ante la indiscutible manifestación del propio deponente al señalar que era el supervisor de transporte de la empresa quien supervisaba al demandante, resultaba inútil activar una incidencia de tacha de testigos primeramente porque esta era procedente antes de la declaración y en segundo término ante la confesión del mismo deponente no sujeto a pruebas. Así se observa que el tribunal a quo procedió a desechar la declaración testimonial, aplicando para ello razones no de inhabilidad del testigo, sino otras que emergieron del análisis realizado sobre dichas declaraciones, que lo llevaron a concluir que no aportaba nada a la solución de la controversia, concluyendo esta alzada tal y como lo indicó en el análisis de las pruebas ut supra, al quedar evidenciado su condición de supervisor, para quien decide, sus dichos no le merecen fé sobre su imparcialidad, siendo forzoso desecharlo tal como lo decidió el A-quo, en base a la presente motivación. En razón de los razonamientos antes expuestos se declara improcedente el punto apelado. Así se resuelve. De las pruebas analizadas, se desprende que la accionada logró demostrar el salario variable y bajo la modalidad de fletes devengado por el trabajador en los meses que se indicó en la audiencia oral de apelación por lo que resultó contrario a derecho lo pretendido por el demandante en cuanto al mono del salario se refiere. En este sentido, el artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que el salario de trabajadores transportistas podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad. En razón de ello, le resulta forzoso modificar la sentencia objeto de apelación y en tal sentido se tomarán en cuenta los salarios indicados por la representación de la accionada y admitidos por el demandante en la audiencia oral de apelación a los efectos del cálculo de los conceptos que se declaren procedentes. Así se resuelve. Ahora bien, resueltos como han sido las cuestiones objeto de apelación concluye este tribunal que al no haber sido desvirtuada la presunción de admisión de los hechos pretendidos en el escrito libelar salvo lo referido al salario, se tienen como cierto y se confirma la sentencia en cuanto a la existencia de la relación de trabajo, el tiempo de servicio prestado por el actor, que en criterio de quien decide el mismo fue de 8 meses, no obstante, a los fines de no ver perjudicar la situación del único apelante se confirma lo señalado por el tribunal a-quo, esto es, siete meses y veintinueve días desde el primero (1°) de Septiembre de dos mil ocho (2008), hasta el treinta (30) de Abril de dos mil nueve (2009)]; el despido y su naturaleza, esto es, injustificado tal como fue declarado por el a-quo, siendo por ende procedentes los conceptos estipulados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, se tiene como cierto la fecha que la empresa pagaba al accionante por concepto de utilidades la cantidad de treinta (30) días, y al no evidenciarse el pago liberatorio de los conceptos demandados no le queda más que acordar el pago de los mismos. ASÍ SE DECIDE. En virtud de las consideraciones indicadas ut supra se concluye que la acción incoada por el demandante ciudadano ESTALYN JOSE CORONEL VEGAS, contra la Sociedad Mercantil CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE, C.A. no es contraria a derecho, asimismo, que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la confesión ficta activada en su contra y toda vez que no demostró el pago el pago liberatorio de los conceptos reclamados, en consecuencia se declara CONFESA a la empresa demandada. Así se decide. Una vez, resueltos los puntos apelados en el presente caso este Tribunal procederá a verificar las operaciones jurídicas matemáticas realizadas por el Tribunal A-Quo, en el presente caso: CALCULO DE PRESTACIONES SOCIALES Nombre del trabajador: ESTALYN JOSÉ CORONEL VEGAS. Cargo: TRANSPORTISTA Fecha de inicio: 01 de Septiembre de 2008. Fecha de la terminación de la relación laboral: 30 de Abril de 2009. Tiempo de Servicio: 07 meses y 29 días. Último salario promedio mensual: Bs. F. 3.860,32 que es el resultado de se sumar los salarios mensuales y el resultado dividirlo entre 8 meses. Salario promedio normal diario: Bs.F. 128,68 (resultado de los salario promedio mensual y dividirlo entre 30 días). Última Alícuota promedio de utilidades: Bs. F. 10,72 (es el resultado de multiplicar el salario Ultimo promedio normal diario por 30 días de utilidades y dividirlo entre 360 días). Última Alícuota de bono vacacional: Bs. F. 2,50 (es el resultado de multiplicar el salario diario promedio por 7 días de bono vacacional entre 360 días). Ultimo Salario promedio integral diario: Bs. F. 141,90 (es el resultado de la suma del último salario promedio normal diario más la última alícuota de utilidades más la última alícuota de bono vacacional Prestación de Antigüedad: En el caso que nos ocupa quedó demostrado que la prestación del servicio fue durante un lapso de ocho meses completos de servicio, en tal sentido, el demandante tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a un total de veinticinco (25) días de salario, resultado de la sumatoria de cinco (05) días de salarios por cada mes ininterrumpido de servicio, contado a partir del cuarto (4°) mes de la relación de trabajo hasta la finalización de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se observa en la siguiente tabla. DEMANDANTE: ESTALYN CORONEL VEGAS CARGO: TRANSPORTISTA EMPRESA: CORPORACIÓN ADUANERA PEREZ PONTE, C.A. FECHA DE INICIO: 01/09/2008 FECHA DE EGRESO: 30/04/2009 FECHA SALARIO MENSUAL PROMEDIO SALARIO DIARIO PROMEDIO DIAS QUE LE CORRESPONDE POR UTILIDADES DIAS QUE LE CORRESPONDE POR BONO VACACIONAL ALICUOTA DE UTILIDADES ALICUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS DE ANTIGÜEDAD ANTIGÜEDAD DEL MES ANTIGÜEDAD ACUMULADA 04-09-2008 al 30-09-2008 3.183,30 106,11 30 7 8,84 2,06 117,02 01-10-2008 al 31-10-2008 4.973,92 165,80 30 7 13,82 3,22 182,84 01-11-2008 al 30-11-2008 4.796,88 159,90 30 7 13,32 3,11 176,33 01-12-2008 al 31-12-2008 3.183,30 106,11 30 7 8,84 2,06 117,02 5 585,08 585,08 01-01-2009 al 31-01-2009 3.183,30 106,11 30 7 8,84 2,06 117,02 5 585,08 1.170,16 01-02-2009 al 28-02-2009 3.648,96 121,63 30 7 10,14 2,37 134,13 5 670,67 1.840,82 01-03-2009 al 31-03-2009 5.341,73 178,06 30 7 14,84 3,46 196,36 5 981,79 2.822,61 01-04-2009 al 30-04-2009 2.571,18 85,71 30 7 7,14 1,67 94,51 5 472,57 3.295,19 128,68 10,72 2,5 141,90 TOTAL DIAS 25 TOTAL DE ANTIGUEDAD 3.295,19 Ahora bien, como quiera que el monto declarado por el tribunal a-quo resultó inferior a la operación realizada ut supra, este tribunal en atención al principio “ Non Reformatio In Peius confirma el monto acordado en primera instancia por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 2.925,39). Así se decide. Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados: Con relación al concepto de vacaciones la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 219, establece lo siguiente: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).” Y el artículo 225 eiusdem estipula que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiere causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. Con relación al concepto de Bono vacacional la Ley Orgánica del Trabajo dispone en el artículo 223, que “Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. (…)”. Ahora bien, en el presente caso, se observó que el accionante inicio la relación de trabajo a partir del primero (1°) de septiembre del año dos mil ocho (2008), y finalizó el treinta (30) de abril del año dos mil nueve (2009), habiendo laborado durante ocho (08) meses completos; por lo tanto tiene derecho al pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo los términos siguientes: Vacaciones fraccionadas del período 01/09/2008 hasta 01/04/2009: 15 días de disfrute / 12 meses= 1,25 días que multiplicado por ocho (08) meses completos de servicio es igual a diez (10) días multiplicado por el último salario promedio diario arroja la cantidad de Bs. F. 128,68= Bs. F. 1.286,80 Ahora bien, como quiera que el monto declarado por el tribunal a-quo resultó inferior a la operación realizada ut supra, este tribunal en atención al principio “ Non Reformatio In Peius confirma el acordado en primera instancia por concepto vacaciones fraccionadas la cantidad de NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS.F. 928,46). Así se decide. Bono Vacacional fraccionado del período 01/09/2008 hasta 01/04/2009: Siete (07) días de disfrute / 12 meses= 0,58 días que multiplicado por ocho (08) meses completos de servicio es igual a 4,07 días que multiplicado por el último salario promedio diario Bs. F. 128,68 arroja la cantidad de = Bs. F. 600,50 Ahora bien, como quiera que el monto declarado por el tribunal a-quo resultó inferior a la operación realizada ut supra, este tribunal en atención al principio “ Non Reformatio In Peius” confirma el acordado en primera instancia por concepto bono vacacional fraccionadas la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (433,26) Así se decide. Utilidades Fraccionadas desde el 01-01-2009 hata 30-04-2009 El artículo 174 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que, el trabajador tendrá derecho a quince (15) días como mínimo hasta un máximo de cuatro (04) meses por concepto de partición de los beneficios líquidos que haya obtenido la empresa y cuando el trabajador no haya laborado todo el año la bonificación se reducirá a la parte proporcional a los meses completos de servicios prestados. Asimismo, se debe aplicar como último salario promedio integral para los efectos de este concepto la cantidad de ciento treinta y un bolívares con dieciocho céntimos (Bs. F. 131,18) que son el resultado de la suma del salario diario promedio normal ciento veintiocho bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. F. 128,68) más la alícuota de bono vacacional de dos bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 2,50). De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1566 de fecha nueve (09) de diciembre del año 2004, de acuerdo con la operación aritmética siguiente: Treinta (30) días de disfrute / 12 meses= 2,50 días que multiplicado por cuatro (04) meses completos de servicio es igual a diez (10) días que multiplicado por el último salario promedio diario integral Bs. F. 131,18 arroja la cantidad de = Bs. F. 1.311,80 Ahora bien, como quiera que el monto declarado por el tribunal a-quo resultó inferior a la operación realizada ut supra, este tribunal en atención al principio “ Non Reformatio In Peius” confirma el acordado en primera instancia por concepto utilidades fraccionadas la cantidad de UN MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.081,70. Así se decide. Indemnización por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso: Con base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el patrono deberá pagar una indemnización equivalente a: (…) 2. Treinta días (30) de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (06) meses hasta un máximo de 150 días de salario. Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 en los siguientes montos y condiciones: (…) a. b. Treinta (30) días de salario cuando fuere superior a seis (06) meses y menor de un (01) año.” (…). En tal sentido, le corresponde al actor por el concepto de indemnización por despido injustificado previsto en el primer aparte del artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral, treinta (30) días de salario, calculado con base al último salario promedio integral diario de Bs. F. 141,90 que es el resultado de la suma del salario normal Bs. F. 128.68 diario más la alícuota de utilidades Bs. F. 10,72, más la alícuota de bono vacacional Bs. F. 2.50; de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1033, de fecha 03 de abril del año 2004, tal operación matemática arroja lo siguiente: 30 DIAS X ULTIMO SALARIO PROMEDIO INTEGRAL DIARIO BS.F= 141,90= BS.F= 4.257,00), Ahora bien, como quiera que el monto declarado por el tribunal a-quo resultó inferior a la operación realizada ut supra, este tribunal en atención al principio “ Non Reformatio In Peius” confirma el acordado en primera instancia por concepto indemnización por despido injustificado la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES) FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 3.510,60). Así se decide. Indemnización sustitutiva de preaviso, previsto en el segundo aparte del artículo 125 de la Ley ut supra, le corresponde treinta (30) días de salario calculado con base al último salario promedio integral diario de Bs. F. 141, 90 de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1033, de fecha 03 de abril del año 2004. tal operación matemática arroja lo siguiente: 30 DIAS X ULTIMO SALARIO PROMEDIO INTEGRAL DIARIO BS.F= 141,90= BS.F= 4.257,00). Ahora bien, como quiera que el monto declarado por el tribunal a-quo resultó inferior a la operación realizada ut supra, este tribunal en atención al principio “ Non Reformatio In Peius” confirma el acordado en primera instancia por concepto indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES) FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 3.510,60). Ahora bien, todos los conceptos acordados arrojan un total de DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON UN CÉNTIMO (Bs. F. 12.390,01) que se ordena a la empresa demandada pagar al ex trabajador accionante. Con relación a los intereses de mora y la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, en los términos declarados por el tribual a-quo al quedar firme los mismos, para lo cual las partes de mutuo acuerdo deberán designar un único experto contable, o en caso contrario designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial que resulte competente; de conformidad a lo previsto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o en su defecto lo solicitará al Banco Central de Venezuela de acuerdo a lo establecido en el artículo 185 de la Ley ut supra. Bajo los siguientes parámetros: Con relación a los Intereses sobre la Prestación de Antigüedad; previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se efectuará tal y como se señalo en el párrafo anterior, mediante experticia complementaria del fallo, que realizara un experto contable designado, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que deberá considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela (BCV) para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual debió pagarse este concepto) calculados mes a mes, a partir del cuarto (4º) mes de iniciada (se inició en fecha 01 de Septiembre 2008, la relación laboral, sin capitalización de intereses y hasta la fecha de la finalización de la relación laboral, esto es, el día 30 de Abril de 2009. Con relación, a los Intereses de Mora, estos se otorgan de acuerdo con lo previsto en la decisión Nº 1.841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, su cálculo se realizara mediante experticia complementaria del fallo, sobre la cantidad total condenada, causados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el día 30 de Abril de 2009, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión; calculados estos, conforme la tasa de interés fijada por el BCV, de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por último con relación a la Corrección Monetaria, se ordena su pago; sobre el total del monto condenado, desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, esto es el día dos (02) de Julio de 2009, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión; para lo cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución le indicará al experto designado, que deberá solicitar al BCV el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas para la fecha de la notificación de la demandada y el de la fecha en que haya quedado firme la presente decisión. En caso, de que la parte demandada no cumplimiento voluntario al fallo dictado, procederá lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual, el cálculo de los intereses de mora y de la corrección monetaria deberá efectuarse desde la fecha del decreto de ejecución forzosa hasta la fecha del pago real y efectivo de la suma total condenada, calculados tales conceptos mediante experticia complementaria del fallo, practicada de igual manera por un único experto designado por el Tribunal. ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CONFESA la empresa demandada CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE, C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho JORGE MOUBAYYED MOUBAYYED, apoderado judicial de la empresa demandada CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE, C.A. contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, interpuesto por el profesional del derecho JORGE MOUBAYYED MOUBAYYED, apoderado judicial de la empresa demandada CORPORACION ADUANERA PEREZ PONTE, C.A. TERCERO: Se MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil diez (2010). CUARTO: Se CONDENA a la empresa demandada a cancelar al ciudadano ESTALYN JOSE CORONEL VEGAS, los conceptos de prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, qu alcanza la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON UN CÉNTIMO (Bs. F. 12.390,01) CUARTO: Se ordena al pago de intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria de conformidad a los parámetros indicados en la motiva del presente fallo. QUINTO: No hay condenatorias en costas. . A partir del día hábil siguiente las partes podrán ejercer los recursos legales que consideren pertinentes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL Abg. JASMIN EGLE ROSARIO. LA SECRETARIA Abg. MAGJHOLY FARIAS En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, doce y cuarenta y cinco minutos (12:45 pm) horas de la tarde. LA SECRETARIA Abg. MAGJHOLY FARIAS EXP: WP11-R-2010-000003.