REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas. Maiquetía, dos (02) de marzo de dos mil diez 199º y 151º ASUNTO: WP11-R-2009-000055 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-0000057 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: MIGUEL ERNESTO MONACO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número: V-6.485.266. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MIGUEL MARZULLO MONACO, LUCIA MARZULLO MONACO, ZAIDA TORRES SIMANCAS y CARLOS PRIETO MACIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.844, 24.824, 23.310 y 24.913, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “CERVECERIA REGIONAL, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevó la secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, en fecha catorce (14) de mayo de mil novecientos veintinueve (1929), bajo el Nº 320, autenticado en la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio libertador del Distrito Capital, en fecha quince (15) de junio de dos mil siete (2007), bajo el N° 14, Tomo 54.”. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL ORTEGA BRANDT, ANA VALENTINA PEREIRA, LUIS ENRIQUE QUEREMEL, ZORAIDA GUEVARA, ROMINA CANDIAGO BLANCO, TIBISAY SOLLET, ERIK VAAMONDE, JUAN HERMOSO, DIARIO ROMERO, DARIO ROMERO DELGADO, LUIS A. TROCONIS SOSA, LUIS E. GARCIAS D’ LIMA, JUAN JOSE AVILA MENDOZA y FRANCISCO RODRIGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 64.518, 21.118, 28.022, 28.673, 124.654, 112.332, 124.668, 66.140, 7.780, 51.623, 18.182, 54.758, 98.479 Y 111.513, respectivamente. MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO. -II- SÍNTESIS En fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil nueve (2009), el Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial recibe las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fechas veintidós (22) y veintiocho (28) de octubre del año dos mil nueve (2009), por los apoderados judiciales de la parte demandada JUAN JOSE AVILA MENDOZA y de la parte demandante LUCIA MARZULLO MONACO, anteriormente identificados, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha veintiuno (21) de octubre del año dos mil nueve (2009). Inicialmente la presente causa fue conocida por la ciudadana Juez Dra. VICTORIA VALLES DE MILLAN, titular de este Tribunal. Sin embargo, vista la ausencia temporal de la misma, se designó a la Abogada Jasmín E. Rosario, quien hoy suscribe el presente fallo, como Jueza Temporal del Tribunal Superior Primero del Trabajo, según oficio N° CJ- 09-2181, de fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil nueve (2009), emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y en fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil nueve (2009) tomó posesión de este Juzgado, previa juramentación de fecha diez (10) de diciembre del año dos mil nueve (2009), abocándose al conocimiento de la presente causa y luego de cumplidas las formalidades de las notificaciones se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación la cual tuvo lugar el día once (11) de febrero del año dos mil diez (2010), quedando diferido el dispositivo oral del fallo para el quinto (5to) día hábil siguiente a la fecha antes mencionada, pronunciándose el día veintidós (22) de febrero del año en curso, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando reproducida la misma en forma audiovisual tal como lo prevé el artículo 166 ibidem. Siendo la oportunidad para la publicación in extenso del presente fallo de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 eiusdem se efectúa en los siguientes términos: III OBJETO DE LA APELACION Expuesto lo anterior, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación las partes recurrentes expusieron en síntesis, lo siguiente: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: Las razones de nuestra apelación se centran en los siguientes puntos: 1) “ El Juzgado de juicio en su sentencia no condenó al pago de los días feriados y de descanso calculados sobre la última comisión devengada de conformidad con la doctrina pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a pesar que en la sentencia se hace referencia que la demandada admitió deber ese concepto, no obstante, en la dispositiva no condenó al pago del mismo y por lo tanto infringió el artículo 243 en su ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, porque no se atuvo a todo lo alegado y probado en el expediente, esa admisión de los hechos nosotros podremos comprobarla perfectamente en los folios 94 y 95 de la 2da pieza del expediente, donde la parte demandada si reconoce deber ese concepto e incluso cuando realizó el cálculo incluyó precisamente ese concepto que omitió de los días de descanso y feriados no laborado calculados con la última comisión devengada. 2) En la sentencia se condena al pago de las incidencias de este mismo concepto de feriado y de descanso no laborados calculados con base a la última comisión devengada, pero solamente esta incidencia la aplica a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y al concepto de la prestación social de antigüedad determinada en el artículo 108 ejusdem, pero esas incidencias no las incluye para los otros conceptos derivados de terminación de la relación de trabajo como lo es las vacaciones fracciones, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, infringiendo igualmente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 145 ejusdem y 55 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Erró la sentencia al establecer los límites de la controversia, porque estableció como un hecho controvertido la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo, al caso concreto particularmente señaló que el trabajador se trataba de un trabajador de confianza, estaba excluido del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva del Trabajo, sin embargo, debo señalar lo siguiente toda exclusión debe ser expresa en la Convención Colectiva no se excluye a los trabajadores de confianza dado que esta es una potestad que tienen las partes celebrantes de excluir su aplicación a los trabajadores de confianza y así no lo previeron las partes, no lo excluyeron ni a los empleados ni a los trabajadores de confianza pero además ciudadana Juez quiero resaltar que durante el desarrollo de la relación de trabajo habida nuestro mandante si gozo de los beneficios de la Convención Colectiva puesto que se evidencia en las actas procesales en los recibos de pagos que consignó esta representación que el demandante gozaba de vacaciones, bono vacacional de conformidad con las cláusulas de la Convención Colectiva, esto es de 45 días de bono vacacional, así como otras cláusulas por ejemplo el montepío, seres previsivo y otras, bono post vacacional que estaba previsto en esa misma cláusula 26 Convención Colectiva, así mismo unos días feriados que se encontraba previstos en la cláusula 7, pues bien, la parte demandada en sus cálculos si se baso en esos beneficios de la Convención Colectiva cuando determino el abono de los 5 días para prestación de antigüedad precisamente si tomo los 45 días de bono vacacional a los fines de determinar la alícuota respectiva y el pago de 120 día de utilidades, sin embargo, el Juez, cuando preparo el cálculo y fundamentó la razón del mismo señaló que no había pruebas en autos sobre el beneficio de los 45 días de bono vacacional y aplicó únicamente lo establecido en la Ley del Trabajo, perjudicando extensiblemente a nuestro mandante y modificando de forma sorpresiva sus condiciones de trabajo recordemos que las estipulaciones de las Convenciones Colectivas se convierte en cláusula obligatoria de todo contrato individual de trabajo y así solicitamos que sea declarado toda vez que nuestro mandante si gozaba de esos beneficios y sobre estos el Juez debe atender a la realidad de los hechos, aparte que además la parte demandada también reconoció la aplicación de la Convención Colectiva y tanto es así que el Juez en la audiencia de juicio nos pidió que leyéramos la cláusula de utilidades donde se señala el pago de 120 días de utilidades, aplicó solamente esa cláusula Convención Colectiva y no aplicó el resto, que si ya formaba parte de las condiciones de trabajo de nuestro mandante, incurriendo en una contradicción del fallo. 4) Cuando se hace el cálculo del abono de los cinco (05) días de la prestación de antigüedad se hace sobre una base salarial incompleta porque la parte demandada utilizó una base salarial con base a 27, 28 y 29 días, cuando el salario fue estipulado por 30 días, por lo tanto el Juez al guiarse por ese cálculo de la parte demandada incurrió en un error toda vez que colocó el salario señalado y no el que fue estipulado de 30 días, este cálculo de esos días incompletos se produjo desde diciembre del año 2003 hasta julio del año 2005. 5) En relación con la prestación de antigüedad sorpresivamente no condenó al pago de los intereses sobre prestaciones sociales infringiendo de esta forma el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Por otra parte, y así lo hemos señalado en la audiencia de juicio la parte demandada cuando hizo su consignación en su juicio de lo que le correspondía los conceptos laborales, no tomó en cuenta que el trabajador fue despedido en una fecha donde había cumplido 1 mes más al servicio de la parte demandada, ese mes más implicaba un abono más de 5 días para la prestación de antigüedad, así lo señalamos en la audiencia expresamente y también consta en los autos por escrito y respecto a esto el Juez omitió un pronunciamiento en particular tomando en cuenta también que en ese abono debía tomarse en consideración 1 día domingo primero de febrero del año 2009, que debía ser calculado con base a la última comisión devengada. 7) En relación con el cálculo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado infringe la sentencia en lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no incluyó los días de descanso y feriados a que hubiere tenido el trabajador durante ese lapso. 8) También, omitió un pronunciamiento expresó con relación a nuestra impugnación a los montos consignados, en relación con lo domingos no laborados que aparecen reflejados en el calendario, ya que por máxima de experiencia, se sabe que no todos los meses tiene 4 o 5 domingos, estos son variables, para ello hay que recurrir al calendario sobre esa base hicimos la correspondiente denuncia y no hubo pronunciamiento sobre este particular. 9) Finalmente, tampoco se pronunció con relación a una quincena indebidamente descontada cuando la parte demandada consignó los conceptos que le debía al trabajador, concretamente, la última quincena correspondiente al mes de febrero, si el trabajador no la había cobrado mal pudiese la empresa descontarla.” ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: En la audiencia oral y pública la representación judicial de la parte demandada expuso las razones de su apelación en los términos siguientes: 1) La Infracción al Principio de autonomía, autoeficiencia y unidad del fallo, previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el fallo debe valerse por si mismo, si se revisa las actas procesales, mi representada hizo uso del procedimiento previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, persistió en el despido, a tal efecto consignó ante el Tribunal los conceptos con respecto a la prestación social, los salarios caídos y otras indemnizaciones por despido injustificado, el Juez así lo reconoce en la sentencia así como también consta en el expediente que mi representada consignó la cantidad de setenta y cinco mil bolívares fuertes aproximadamente (Bs.F. 75.000,00), sin embargo, el Juez cuando ordena en el cálculo el pago de las prestaciones sociales no excluyó este monto sobre el total condenado. En este mismo orden de ideas, mi representada consignó pruebas documentales de los recibos de pagos donde constan el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, que la parte actora reclama en esta apelación, obviamente estas pruebas fueron evacuadas y valoradas en su oportunidad, sin embargo, el Juez cuando realiza los cálculos no excluye el pago de ese concepto infringiendo de esta manera el principio de autonomía y autosuficiencia del fallo. 2) Por otra parte denuncia, la infracción del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prevé las condiciones de forma, lugar y de tiempo como debe desarrollarse este procedimiento y la Sala de Casación Social, ha hecho referencia que los salarios caídos deben hacerse desde la fecha de la notificación de la demanda hasta fecha de la persistencia del despido, que en este caso concreto, es hasta el 26 de marzo del año 2009, sin embargo, el Juez de Primera Instancia, revelándose al criterio de la Sala de Casación Social ordenó que se pagase los salarios caídos desde la fecha de la notificación hasta la fecha de la audiencia de juicio. 3) En relación a la infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se prevé las consecuencias procesales en cuanto a las costas del proceso, en el presente caso, en la dispositiva de la sentencia declaró improcedente la oposición ejercida por la parte actora y procedente la persistencia ejercido por la parte demandada paradójicamente condena a mi representada al pago de las costas procesales del mismo. Por último, afirma que la Convención Colectiva del Trabajo, la Sala de Casación Social, ha equiparado la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo, a la Ley Orgánica del Trabajo, en otras palabras la Sala de acuerdo con el principio iuria novit curia las Convenciones del Trabajo la equipara a lo que es la Ley y su aplicación depende de la voluntad de las partes e independientemente de la voluntad que hayan pactado las partes en el transcurso del juicio el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva depende de lo que establezca en el texto integro de la Convención, y esta establece de manera expresa que su aplicación es para el personal obrero, por interpretación en concreto no puede entenderse que su aplicación fuera aplicable a un trabajador de confianza, una cosa muy distinta es equiparar análogamente que estos beneficios le fueran aplicable al caso concreto. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Ciertamente esta sentenciadora antes de analizar el asunto debe hacer alusión a los límites del efecto devolutivo de la apelación y a la potestad revisora del Tribunal de Segunda Instancia siendo uno de ellos la prohibición de “Reformatio In Peius” que consiste en la reforma en perjuicio y ha sido definida como el principio que impide al juez que conoce en alzada empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a revisión, de modo que procederá este Tribunal a resolver el punto apelado en la presente causa tomando en consideración los principios de orden público que orientan nuestro sistema procesal, vale decir, la prohibición que tienen los jueces de no desmejorar la condición del apelante “Principio Non Reformatio In Peius” y circunscribirse a los pedimentos formulados en la audiencia que se constituyen los puntos apelados “Tantum Apellatum Quantum Devolutum”, tal como lo ha establecido la Doctrina nacional y los criterios que sobre esta materia han sido expresados por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007) y la Sala de Casación Social en su Sentencia N° 1220 de fecha tres (03) de agosto de dos mil seis (2006). En consideración a lo antes indicado y a los efectos de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados señalados ut supra por cada una de las partes y en tal sentido, este Tribunal verificará si en el caso concreto es suficiente el monto consignado por la empresa demandada en la oportunidad en la cual presentó persistencia del despido o si por el contrario, es procedente la oposición formulada por la parte demandante. Para ello, este Tribunal primeramente procederá a verificar el desarrollo del procedimiento de persistencia en el despido previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, previa las siguientes consideraciones: El procedimiento de persistencia en el despido es una institución propia de la estabilidad relativa que consiste en la posibilidad que tiene el patrono de poner fin a un juicio de estabilidad laboral mediante el pago de los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad, y salarios dejados de percibir liberándose de esa forma de la obligación de reenganchar al trabajador, el cual ha sido desarrollado por la Jurisprudencia Patria en varias decisiones entre las cuales, vale destacar Decisión Nº 3.284 de fecha 31 de octubre de 2005, en los siguientes términos: La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aclara las dudas existentes con relación al ámbito de aplicación de este procedimiento en sentencia Nº 937 de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil seis (2006), exp.: N° 2005-0368. “En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador deber ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente: 1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados. 2. Si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el juez de juicio o el juez superior -éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitirse la causa al juez de sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la misma, se remitirá la causa al juez de juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado. 3. Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo.” Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 140, de fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), estableció lo siguiente: “De las normas anteriormente transcritas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral. De los criterios supra citados se colige que el procedimiento de estabilidad laboral puede finalizar a través de la figura de la persistencia en el despido realizando la empresa demandada el pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, no obstante, en caso de que el trabajador se oponga a los montos consignados debe llevarse a cabo el procedimiento de acuerdo al criterio Jurisprudencial previsto en decisión número 937 de fecha nueve (09) de mayo de dos mil seis (2006), es decir, el juez de sustanciación o mediación convocará a una audiencia para el segundo día hábil siguiente, a la fecha en que las partes manifestaran su inconformidad, donde tratará solucionar el conflicto y en caso de no lograrse dicha solución, deberá remitir las actuaciones al Juez de Juicio quien aperturará el contradictorio en cuanto a los montos consignados por el patrono. A tal efecto, se observó de la revisión de las actas procesales que el Juzgado de Mediación estuvo a cargo del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, el cual, una vez consignada la persistencia en el despido y su oposición por parte del demandante fijó la oportunidad para celebrar el acto conciliatorio al segundo (2do) día hábil siguiente, es decir, el veinte (20) de mayo del año dos mil nueve (2009), celebrándose el mismo y dejándose constancia sobre la imposibilidad de llegar a un acuerdo con relación a los montos consignados por la empresa debiendo dicho Juzgado remitir las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito a los fines de que continúe el procedimiento de persistencia en el despido de conformidad con lo previsto en la sentencia ut supra. De tal manera que se evidenció que tal procedimiento fue debidamente desarrollado cumpliendo con los parámetros establecidos por la jurisprudencia patria, sin ocasionar quebrantamiento del orden público, ni violación al derecho a la defensa de las partes involucradas en el presente caso. Verificado lo anterior corresponde determinar la carga de la prueba en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en este sentido, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijarán de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Así las cosas, el demandado debe determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por la demandante admite como ciertos y cuales niega o rechaza, expresando los hechos o fundamentos de su defensa que creyera conveniente alegar, por lo que se tendrán admitidos aquellos hechos señalados en la demanda de los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Asimismo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando hechos nuevos. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: “3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado y negrillas por este Tribunal.) Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…” (subrayado por este Tribunal). De acuerdo con las normas y criterio citados la carga de la prueba, la demandada tiene la carga de demostrar si los montos ofrecidos con ocasión a la persistencia en el despido son suficientes. Así mismo, se tiene como hechos admitidos por la demandada que esta adeuda los días feriados y de descanso no laborados por el trabajador durante la relación de trabajo calculados estos en base a la última comisión devengada, el pago de 45 días de salarios por concepto de bono vacacional, 120 días por concepto de utilidades, el salario básico fijo mensual y las asignaciones por concepto de asignación de vehículo, horas extraordinarias nocturnas laboradas y las comisiones devengadas. ASÍ SE ESTABLECE. Seguidamente esta Alzada pasa a analizar las pruebas aportadas al proceso a objeto de dilucidar los puntos apelados en el presente asunto, en los siguientes términos. Pruebas de la parte demandante. 1) En el capítulo III, consignó en original, marcada con la letra “A” un ejemplar de la versión digital del mensaje de datos y su anexo, de fecha dieciséis (16) de Abril de 2009, enviado por el abogado Juan José Ávila (apoderado judicial de la accionada), mediante el correo electrónico dirigido a los apoderados de la parte actora, Lucía Marzullo Mónaco con los cálculos efectuados por la representación judicial de la parte demandada, cursante los folios nueve (09) y diez (10) de la segunda pieza del expediente y por cuanto el mismo no fue impugnado por la parte contraria en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, esta Alzada, le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, publicado en Gaceta oficial N° 37. 148, de fecha 28 de febrero del año 2001. De este medio de prueba se desprende que la demandada reconoce adeudar al demandante el pago de días de descanso y feriados no laborados, reflejando la cantidad de 4 días de descanso por cada mes durante la relación de trabajo, más los días feriados mes por mes; asimismo se desprende que la empresa reconoce pagar por bono vacacional 45 días y por utilidades 120 días y tales conceptos fueron tomados en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad. Sin embargo, este medio no resuelve los puntos apelados toda vez que los hechos demostrados fueron admitidos por la empresa. Así se establece. 2) Consignó marcado con la letra “B”, original de la Carta de Despido, cursante al folio 67 de la primera pieza y por cuanto la misma no fue evacuada en la audiencia oral y pública de juicio por no ser este un punto controvertido, no tiene esta alzada medio de prueba susceptible de valoración. Así se establece. 3) Consignó marcado 1, original del ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa C.A. Cervecería Regional del año 2006-2009, cursante desde los folios N° 106 hasta el folio 155 de la primera pieza. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró en su Sentencia N° 535 del 18 de septiembre de 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio por tanto al tener carácter juridico no es susceptible de valoración. Así se decide. 4) Consignó recibos de pagos marcados con desde al letra F-1 hasta la F-35, en originales, cursantes desde los folio N° 71 hasta el folio 105, de la primera pieza y visto que los mismos no fueron impugnados ni desconocidos en la oportunidad de la audiencia oral y pública, este Tribunal los aprecia de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los mismos se desprende que el demandante prestó servicio desempeñando el cargo de supervisor de ventas; que durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2005, y enero del año 2006, devengó un salario básico mensual de SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTES (BS.F. 680,00), más las horas extras nocturnas laboradas, más la asignación de vehículo, más comisión y la empresa efectuaba las deducciones del mes. Asimismo reflejan el pago de la asignación por vehículo en base a la cantidad constante de DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F 220,00), más la comisión de ese mes; en el mes de octubre se refleja el pago de intereses sobre prestación de antigüedad por la cantidad de QUINIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F 507,39). Al folio 78 de la primera pieza riela el recibo de pago marcado con la letra F-8, relacionado a partir del mes de marzo del año 2006, el salario básico mensual era de OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (BS.F: 829,60), más todos los conceptos señalados al principio, incluyendo la constante por asignación de vehículo y la comisión de ese mes; al folio 79 de la primera pieza se evidencia recibo marcado con la letra f9 donde consta el pago por concepto de anticipo de prestaciones por la cantidad de cuatro mil novecientos bolívares fuertes (4.900,00); al folio 83 de la primera pieza riela el recibo de pago marcado con la letra F-13, desde el mes de septiembre del año 2006, el salario básico mensual se incremento a la cantidad de MIL DOCE BOLIVARES FUERTES CON DOCE CENTIMOS (BS.F: 1.012,12), y la asignación de vehículo por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES SIN CERO CENTIMOS (BS.F: 220,00), más todos los conceptos señalados al principio, incluyendo la comisión de ese mes; al folio 84 de la primera pieza del expediente riela marcada con la letra F-14, el recibo de pago del mes de octubre del año 2006, donde se refleja que la empresa demandada le canceló al accionante el salario básico mensual, más todos los conceptos señalados al principio, incluyendo la constante por asignación de vehículo un monto de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES SIN CERO CENTIMOS (BS.F:264,00), y la comisión de ese mes; en el mes de diciembre del año 2006, cursante al folio 86 la empresa demandada le canceló además de los conceptos señalados al principio, incluyendo la asignación por vehículo más la comisión de ese mes, la cantidad de DOS MIL SETENCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 2.765,33) a razón de 45 días por vacaciones, más la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F: 777,34). Al folio 92 de la primera pieza del expediente riela marcado con la letra F-22 se refleja desde el mes de noviembre del año 2007 un incremento del salario básico fijo mensual a la cantidad de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS ( BS.F: 1.265,20), un aumento en el monto de asignación por vehículo de TRESCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (BS.F: 316,80), además del pago de los conceptos señalados al principio, incluyendo la comisión de ese mes, igualmente un pago por concepto de interés de prestación de antigüedad por la cantidad de UN MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON QUINCE CENTIMOS (BS.F: 1.135,15); en el mes de enero del año 2008, la empresa demandada le canceló al ex trabajador un salario básico mensual de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS ( BS.F: 1.265,40), más el pago de los conceptos señalados al principio, incluyendo la asignación del vehículo más la comisión de ese mes, además del pago de vacaciones a razón de 45 días de salario, por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 3.270,73). En el recibo de pago del mes de agosto del año 2008, cursante al folio 100 de la primera pieza, se observa un incremento del salario básico mensual a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F: 1.825,00), además le canceló los conceptos señalados al principio, incluyendo la comisión de ese mes y la asignación del vehículo aumentada a la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F:380,00). En el recibo de pago del mes de noviembre del año 2008, se evidencia que la empresa demandada le canceló además del salario básico, las horas extras nocturnas, la asignación del vehículo, la comisión del mes, y las deducciones de ese mes, le canceló la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.f 3.316,73) por concepto de interés sobre la prestación de antigüedad, se evidencia que la empresa demandada le canceló además del salario básico, las horas extras nocturnas, la asignación del vehículo, la comisión del mes, y le hizo las deducciones de ese mes, la cantidad de MIL CIENTO TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 1.130,53) por concepto de días adicionales previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, folio 104, y en el recibo del mes de enero del año 2009, cursante al folio N° 105 de la primera pieza le canceló además del salario básico, las horas extras nocturnas, la asignación del vehículo, la comisión del mes, y le hizo las deducciones de ese mes, le canceló 4 días por concepto de bono post vacacional por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 243,33). Asimismo se evidenció que la empresa descontaba mensualmente los beneficios de seres previsivos contemplado en la cláusula 31 de la Convención Colectiva y montepío. ASI SE ESTABLECE. 5) Exhibición de los originales de los recibos de pago de los meses: A) Noviembre y Diciembre de 2003. B) Enero a Diciembre de 2004; C) Enero a Junio de 2005; D) Febrero y Mayo de 2006; E) Abril, Junio, Agosto, Septiembre, Octubre y Diciembre de 2007, con relación a esta prueba, en la audiencia oral y pública la parte demandada no presentó los documentos requeridos, sin embargo, reconoció todos los salarios que aparecen en el escrito de impugnación a excepción de los conceptos de días feriados trabajados y horas extras que reclama por considerar que son conceptos exhorbitantes, por cuanto la misma no fue evacuada en juicio y no aporto nada a la resolución de la controversia, esta Alzada no le reconoce valor probatorio. Así se establece. 6) Prueba de Informes dirigida a la Institución financiera Banco Mercantil, a los fines de informar si ante dicha institución existe aperturada la cuenta nómina signada con el Nº 0105-0192001192027094, perteneciente al ciudadano Miguel Ernesto Mónaco González, y en caso afirmativo, informar la fecha de su apertura, los montos depositados quincenalmente y remitir copia de los estados de cuenta desde la fecha en que fue aperturada cuyas resultas cursan desde el folio N° 76 hasta el folio 204 y al no ser impugnadas durante la audiencia oral de juicio se valora a tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que lo percibido por el accionante coincide con los montos que reflejan los recibos de pagos originales aportados por el demandante. Así se establece. Testimoniales: De los ciudadanos: EMILY TORBETT PEÑA, JOSÉ FRANCISCO CORDOVA MORALES y NEMECIO ANTONIO ROLDAN, mayores de edad, hábiles en derecho, y titulares de las Cedulas de Identidad Nos. V-7.990.272, V-11.550.773 y V-9.663.686, respectivamente, de los cuales sólo compareció a rendir su testimonial el siguiente testigo: JOSÉ CORDOVA, quien previa juramentación depuso en resumen lo siguiente a las preguntas formuladas por las partes y el Juez A-Quo: Que conoce al accionante y a la empresa demandada, que el horario del accionante era a partir de las siete de la mañana (07:00 a.m.) hasta las cinco de la tarde (05:00 p.m.), que después de las cinco de la tarde (05:00 p.m.) el accionante continuaba laborando en la empresa, que le consta que el accionante laboraba en días de descanso y feriados, que su trabajo en la empresa era de asistente administrativo, que su trabajo no tenía que ver con la nómina, que le consta que la empresa no hacía los pagos al personal de ventas conforme a lo previsto en la convención colectiva por lo cual el personal se quejaba, que las quejas de los trabajadores en relación a los pagos adeudados no fueron satisfechas por la empresa, que existen otros trabajadores en la misma situación del demandante, que sus funciones en la empresa eran de asistente administrativo, pago de proveedores, pago de obreros; que pasaba el día en la oficina, que no era supervisor del demandante, que no acompañaba al accionante en las ventas, que estuvo con el accionante durante los días veinticuatro (24) y veinticinco (25) de diciembre de dos mil tres (2003), que cuando llegan a la empresa pasan primero en la mañana y al finalizar la jornada por la sede y allí era que veía al accionante, que por lo general al llegar al trabajo y al finalizar la jornada era que veía al demandante. Al referido testigo se le otorga valor probatorio por ser hábil y no haber caído en contradicciones. Respecto a la testimonial observa esta Alzada que hace mención a días feriados y horas extras laboradas por el demandante, sin embargo, considera quien decide que no constituye una prueba fehaciente a los fines de demostrar estos particulares, razón por la cual es preciso adminicular este medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de determinar la procedencia o no de éstos particulares. Pruebas de la parte demandada 1) Consignó Planilla de Liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano MIGUEL ERNESTO MONACO GONZALEZ, en copia simple cursante al folio 180 de la primera pieza del expediente, por cuanto el mismo no fue impugnado por la parte contraria esta Alzada le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se desprenden hechos que no son controvertidos, asimismo se desprende que la empresa accionada reconoce un pago de cinco (05) días de salario por la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (BS.F: 304,17); refleja el pago global de 29 días por vacaciones y bono vacacional fraccionados por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F:2.828,78): Por concepto de utilidades tres meses por la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 3.919,63); más la cantidad de SESENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 63,33) por asignación de vehículo, intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de MIL OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F: 1.087,66); la cantidad de de MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 1.771,73), por concepto de diferencia de 10 días adicionales artículo 108; la cantidad de VEINTINUEVE MIL SETECIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BS.F: 29.754,22) por prestación de antigüedad; la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F: 26.575,95) por indemnización por despido injustificado; la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F: 10.630,38) por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, que sumados arrojan la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F: 76.935,85), menos las deducciones por seguro social, ince y por concepto de anticipo de quincena por el monto de SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F: 730,00), menos la asignación por prestación de vivienda y habitat, menos el anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F 4.900,00), menos la cantidad de MIL CIENTO TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 1.130,53), por concepto del pago de los días adicionales del artículo 108, todo lo cual arroja un monto consignado por la cantidad de SETENTA MIL SESENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F: 70.064,95) y por concepto de salarios caídos la cantidad de cinco mil setecientos ochenta y siete bolívares fuertes con ochenta y ocho céntimos (Bs. 5.787,88). Así se establece. 2) Consignó en original los comprobantes de recibos de pagos desde el año 2003 hasta enero del año 2009, emitidos por el sistema de nómina de la empresa demandada marcadas desde el N° 02 hasta el N° 63, cursantes desde el folio 181 hasta el folio 242, de la primera pieza del expediente y por cuanto fueron impugnados en la audiencia oral y pública y no fueron hechos valer por la demandada esta Alzada los desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia oral y pública el Tribunal A-Quo no consideró necesario su evacuación, por lo que esta alzada no tiene medio probatorio susceptible de valoración. Así se establece. De los medios de pruebas analizados quedaron establecidos los siguientes hechos objetos de controversia ante esta Alzada, conforme a los principios de unidad y distribución de la carga de la prueba: Que las vacaciones las pagaba la empresa a razón de 45 días de salario que representan el bono vacacional, más los 4 días por concepto de bono post vacacional, tal como lo contempla la Convención Colectiva del Trabajo cursante en autos. Que la empresa aplicaba al accionante en su condición de jefe de ventas beneficios contemplados en la Convención Colectiva y le hacía deducciones por concepto de Seres Previsivos conforme a la cláusula 31 de la mencionada Convención, el descuento por concepto de montepío; Asimismo quedó establecido que en los recibos de pago de salarios se refleja el salario básico fijo mensual que es el resultado de la suma de los 27 o 28 días del mes más los salarios por los días feriados y de descanso no laborables que se encuentran reflejados en los mismos recibos que sumados alcanzan los 30 días del mes respectivo así como el total del salario básico mensual fijo. Igualmente quedó establecido que la empresa demandada canceló al accionante intereses sobre la prestación de antigüedad durante la relación laboral en el mes de noviembre de los año 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 cuyo monto asciende a la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (BS.F: 5.736,92) más lo consignado con la persistencia en el despido un mil ochenta y siete con sesenta y seis céntimos (Bs. F. 1.087,66) que arroja un total de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.824,58). De igual forma se evidenció el pago de días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de MIL CIENTO TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F: 1.130,53) y la cantidad de cuatro mil novecientos bolívares fuertes (4.900,00) por concepto de anticipo de prestaciones sociales. Una vez analizadas las pruebas presentadas por ambas partes este Tribunal pasa a resolver cada uno de los puntos apelados por las partes recurrentes a tenor de lo siguiente: Respecto al primer punto apelado por la parte demandante referido a que el A-quo en su sentencia no condenó al pago de los días feriados y de descanso calculados sobre la última comisión devengada de conformidad con la doctrina pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a pesar que en la sentencia se hace referencia que la demandada admitió deber ese concepto, no obstante, en la dispositiva no condenó al pago, este Superior Tribunal estima necesario indicar lo señalado por el Tribunal A-Quo con relación a este punto: “ Visto que la empresa accionada admitió que no incluyó en el salario que sirvió de base de cálculo para determinar los montos de lo que debía percibir el trabajador por sus prestaciones derivadas de la relación de trabajo y las indemnizaciones derivadas del despido injustificado; la porción correspondiente derivada de la parte variable del salario en el pago de los día de descanso, Domingos Feriados no laborados, ya que los canceló sólo considerando la parte fija del salario; y siendo ello así, deberá determinarse e incluirse dicha porción en el salario que servirá de base de cálculo, pero visto que el patrono no lo pagó oportunamente, deberá pagarlos con base al variable devengado en el último mes inmediato anterior a la terminación de la relación laboral. Y así se incluirá en los cálculos que efectuará este Tribunal y que se expresarán infra. Así se decide.” Subrayado de este Tribunal. Ahora bien, esta Alzada, con relación a este punto observa que efectivamente la demandada admitió en su escrito de contestación a la oposición y en la audiencia oral y pública que adeuda el pago de los días feriados y de descanso no laborados por el trabajador durante toda la relación de trabajo, así como también, que los mismos deben ser calculados con base a la última comisión percibida por el demandante, tal como lo indicó el A-quo en su motivación supra citada, al ordenar el pago de los mismos en base al variable devengado en el último mes inmediato anterior a la terminación de la relación laboral. Sin embargo, advierte este Tribunal que al revisar las operaciones aritméticas efectuadas por el A-quo constata que el mismo omitió el cálculo de este concepto acordado en su motivación, por lo que resulta procedente esta denuncia y en consecuencia se determinará el quantum de los días de descanso y feriados no laborados durante la relación de trabajo aplicando como salario base de cálculo de los mismos la porción variable constituida por la comisión devengada en el último mes inmediato anterior al término de la relación laboral. ASI SE DECIDE. 2) Respecto al segundo punto apelado referido a que en la sentencia se condena al pago de las incidencias de este mismo concepto de feriado y de descanso no laborados calculados con base a la última comisión devengada, pero solamente esta incidencia la aplica a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y al concepto de la prestación social de antigüedad determinada en el artículo 108 ejusdem, pero esas incidencias, a decir del recurrente, no las incluye para los otros conceptos derivados de terminación de la relación de trabajo como lo es las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, infringiendo igualmente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 145 ejusdem y 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en relación con el cálculo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado infringe la sentencia en lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no incluyó los días de descanso y feriados a que hubiere tenido el trabajador durante ese lapso. Al respecto, observa este Tribunal que en la sentencia recurrida el A-quo realizó las operaciones aritméticas para el cálculo de los conceptos relativos a vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas en los términos siguientes: “-Por concepto de Utilidades Fraccionadas, la cantidad de mil ciento veintiocho Bolívares Fuerte con sesenta céntimos (Bs.F. 1.128,60), que es el resultado de calcular ciento veinte (120) días que es lo que pagaba la empresa por este concepto, dividido entre doce (12) meses del año fiscal, multiplicado a su vez por el último salario diario percibido por el accionante al momento de su despido (Bs.F. 112,86). -Por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de mil setecientos ochenta y cinco Bolívares Fuerte con ochenta y tres céntimos (Bs.F. 1.785,83), que es el resultado de calcular cuarenta y cinco (45) días que es la cantidad de días que reconoce la empresa que pagaba por este concepto, dividido entre doce (12) meses del año fiscal, multiplicado por el número de meses transcurridos del último año laborado (3), multiplicado a su vez por el último salario diario más la alícuota de utilidades, devengado por el accionante al momento de su despido (Bs.F. 158,74). -Por concepto de Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de trescientos diez Bolívares Fuerte con treinta y seis céntimos (Bs.F. 310,36), que es el resultado de calcular once (11) días que es el lo que le corresponde de acuerdo a lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, para este concepto, dividido entre doce (12) meses del año fiscal, multiplicado por el número de meses transcurridos del último año laborado (3), multiplicado a su vez por el último salario diario percibido por el accionante al momento de su despido (Bs.F. 112,86).” De la decisión objeto de apelación, se observa que los salarios aplicados como base de cálculo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas fueron los constituidos por un presunto salario fijo mensual, horas pagadas, asignación de vehículo, y la comisiones, tal como se desprende del cuadro de cálculo inserto en la sentencia, folio 121 y 122, y para el concepto de vacaciones consideró el salario integral para su cálculo. Así las cosas, observa esta Alzada que el demandante percibía un salario mixto, compuesto por el salario fijo mensual, más la asignación por vehículo, más las horas extraordinarias nocturnas laboradas, más la porción variable constituida por las comisiones mensuales devengadas. En este orden de ideas, es criterio de esta Juzgadora que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas por el hoy accionante, en el ejercicio de su cargo como supervisor de ventas éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculos que deben realizarse por concepto de remuneración de los días sábados, domingos y feriados, así como también en los montos que corresponda por vacación y utilidades, por lo que el Tribunal A-quo al no considerar las incidencias en el cálculo de las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades desacató el orden público laboral establecido en la sentencia proferida por la Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 85 del 17/05/2001. En consecuencia, se declara procedente la presente denuncia y en tal sentido, en las operaciones que se realicen Infra se aplicará lo aquí acordado. ASÍ SE DECIDE. 3) Respecto al tercer punto objeto de apelación, la parte demandante y apelante aduce igualmente que el A- quo yerra en su sentencia al establecer los límites de la controversia, porque estableció como un hecho controvertido la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo al caso concreto, particularmente señaló que el trabajador era de confianza, estaba excluido del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva del Trabajo. Al respecto, señala que toda exclusión debe ser expresa, en la Convención Colectiva no se excluye a los trabajadores de confianza dado que esta es una potestad que tienen las partes celebrantes de excluir su aplicación a los trabajadores de confianza y así no lo previeron las partes, no lo excluyeron ni a los empleados ni a los trabajadores de confianza. Resaltó la recurrente que durante el desarrollo de la relación de trabajo su mandante sí gozo de los beneficios de la Convención Colectiva puesto que se evidencia en las actas procesales, en los recibos de pagos que consignó que su representado gozaba de vacaciones, bono vacacional de conformidad con las cláusulas de la Convención Colectiva, esto es de 45 días de bono vacacional, así como otras cláusulas por ejemplo el montepío, seres previsivo y otras, bono post vacacional que estaba previsto en esa misma cláusula 26 Convención Colectiva, así mismo unos días feriados que se encontraba previstos en la cláusula 7, y que la parte demandada en sus cálculos sí se basó en esos beneficios de la Convención Colectiva cuando determinó el abono de los 5 días para prestación de antigüedad precisamente sí tomó los 45 días de bono vacacional a los fines de determinar la alícuota respectiva y el pago de 120 días de utilidades, sin embargo, el Juez, cuando preparó el cálculo y fundamentó la razón del mismo señaló que no había pruebas en autos sobre el beneficio de los 45 días de bono vacacional y aplicó únicamente lo establecido en la Ley del Trabajo, perjudicando extensiblemente a su mandante y modificando de forma sorpresiva sus condiciones de trabajo por lo que solicitó que sea declarado que su mandante sí gozaba de esos beneficios y sobre estos el Juez debe atender a la realidad de los hechos, aparte que además la parte demandada también reconoció la aplicación de la Convención Colectiva y tanto es así que el Juez en la audiencia de juicio les solicitó que leyeran la cláusula de utilidades donde se señala el pago de 120 días de utilidades, aplicó solamente esa cláusula Convención Colectiva y no aplicó el resto, que sí ya formaba parte de las condiciones de trabajo de nuestro mandante, incurriendo en una contradicción del fallo. En este orden de ideas, la parte demandada y recurrente afirmó en la audiencia oral y pública de apelación que la Convención Colectiva del Trabajo, la Sala de Casación Social, la ha equiparado su aplicación a la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo con el principio iuria novit curia las Convenciones de Trabajo la equipara a lo que es la Ley y su aplicación depende de la voluntad de las partes, e independientemente de la voluntad que hayan pactado las partes en el transcurso del juicio el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva depende de lo que establezca en el texto integro de la Convención, y esta establece de manera expresa que su aplicación es para el personal obrero, por interpretación en concreto no puede entenderse que su aplicación fuera aplicable a un trabajador de confianza, una cosa muy distinta es equiparar análogamente que estos beneficios le fueran aplicable al caso concreto. Sobre este particular el Tribunal A-Quo señaló lo siguiente: “Ha observado este juzgador en el desarrollo del proceso y por supuesto en la incidencia, que tanto los apoderados del actor como el apoderado de la empresa, se han referido a la aplicación de la Convención Colectiva de la empresa “C.A. CERVECERIA REGIONAL”; al trabajador; cuando ello es incorrecto por improcedente, toda vez que el accionante se desempeñó en la empresa como Supervisor o Gerente de Venta, siendo que tal cargo se corresponde con la de un empleado y además de confianza, ello al tenor de lo señalado en los artículos 41 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que se encuentra excluido de ámbito de aplicación personal de Convención Colectiva cursante en autos; toda vez que la cláusula Nº.1, en su cardinal 6º, señala que dicha convención ampara a “los trabajadores obreros y obreras de la C.A. Cervecería Regional”; por lo que inexorablemente se debe concluir, que al ser el ciudadano Miguel Mónaco, un empleado y además de confianza, queda excluido de su ámbito de aplicación personal. En tal sentido, los beneficios contractuales establecidos en dicha Convención no le son aplicables; o en todo caso, la empresa no tiene obligación legal alguna para otorgárselos. Así se establece.” Es importante señalar que el Tribunal A-Quo considera improcedente la aplicación de la Convención Colectiva argumentado que el ámbito de aplicación personal de la misma está dirigida sólo a los obreros y obreras de la demandada con motivo a lo establecido en la cláusula N°. 1 en su cardinal 6° de la referida Convención Colectiva por estar calificado como un empleado y por demás el cargo ejercido lo califica de confianza de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende el accionante no era beneficiario de la misma. En este orden de ideas, cabe destacar que el punto apelado bajo análisis constituye un aspecto de mero derecho, es decir, el punto en cuestión no está referido a los hechos sino exclusivamente al derecho. De esta forma, se observa del contenido de la cláusula 1, numeral 4, de la Convención Colectiva 2006-2009, estableció con respecto al ámbito de aplicación textualmente lo siguiente: “CLÁUSULA Nº 1 DEFINICIONES. A los fines de la fácil, correcta aplicación y ejecución del presente Convenio Colectivo de trabajo se establecen las siguientes definiciones: (…) (…) 4.- PARTES: Se entenderá por partes a la C.A. CERVECERÍA REGIONAL y a los trabajadores y trabajadoras obreros y obreras que laboren o presten servicios para la Empresa en su planta principal ubicada en la Zona Industrial Santa Rosalía de la población de Cagua, Estado Aragua, o cualesquiera de sus dependencias, depósitos, distribuidoras, agencias o sucursales establecidas, que sean de su propiedad o dependan operativa y administrativamente de dicha planta industrial”. (…) 6.- TRABAJADOR O TRABAJADORES: Este terminó identifica, individual o colectivamente, a los trabajadores y trabajadoras obreros y obreras que prestan sus servicios en la planta industrial de C.A. CERVECERIA REGIONAL planta principal ubicada en la Zona Industrial Santa Rosalía de la población de Cagua, Estado Aragua, así como a los depósitos o centros de distribución propios, que dependan operativa y administrativamente de dicha planta industrial.” Sobre la aplicación de los beneficios de la referida convención al ciudadano accionante este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Primeramente, esta juzgadora debe hacer referencia y transcribir parcialmente el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión N° 1124, de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil cuatro (2004), el cual es del tenor siguiente: “(…) Finalmente, con relación a la aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa y el Sindicato Unión de Trabajadores de la Galleta, Nutrimentos y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, a los empleados demandantes, debe la Sala declarar improcedente tal solicitud, por cuanto, la misma rige y está dirigida a amparar a los obreros, definidos en la Cláusula Nº 1 como empleados de nómina diaria, siendo tal convención suscrita por un Sindicato Profesional, tal como lo señaló la representación de la parte accionada y por lo tanto, no resultan extensibles los beneficios a otros trabajadores que no sean obreros. Así se decide.” De las cláusulas de la convención colectiva objeto de estudio y la sentencia parcialmente transcrita se colige que el ámbito de aplicación de la misma quedó delimitado sólo a los trabajadores y trabajadoras obreros y obreras al servicio de la CERVECERIA REGIONAL C.A., en tal sentido los empleados se encuentran excluidos de la aplicación de la misma, en vista de que sólo los TRABAJADORES Y TRABAJADORAS que ostenten el status de OBREROS Y OBRERAS son beneficiarios de la referida convención colectiva. Igualmente, de lo establecido en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende que de las estipulaciones de una convención colectiva serán beneficiarios los trabajadores de la respectiva empresa o establecimiento, o si sólo se regulare una determinada categoría profesional, la totalidad de los trabajadores pertenecientes a ésta. Así las cosas, en principio, esta Alzada comparte el criterio sustentado por el A-quo solo respecto a que la referida convención no ampara dentro de su ámbito de aplicación a los empleados y aún más los calificados como de confianza,_ hecho que no fue objeto de controversia en el caso bajo estudio,_ por efecto del contenido de la Cláusula 1 Definiciones, toda vez que la misma sólo está dirigida al personal obrero que presta servicio en la empresa demandada. Ahora bien, la recurrente complementa este punto indicando que el Juez, cuando preparó el cálculo y fundamentó la razón del mismo señaló que no había pruebas en autos sobre el beneficio de los 45 días de bono vacacional y aplicó únicamente lo establecido en la Ley del Trabajo, perjudicando extensiblemente a su mandante y modificando de forma sorpresiva sus condiciones de trabajo- Expuesto esto así, este Tribunal señala lo que estableció el Tribunal de Primera Instancia con relación a este punto: “Del Bono Vacacional. En relación con el Bono Vacacional, observa este juzgador, que de las actas procesales, ni de los medios probatorios ofrecidos por las partes, se evidencia la cantidad de días que le pagaba la empresa al trabajador por tal concepto; por lo que a los fines de los cálculos que debe realizar para determinar el quantum de lo que le corresponde al accionante por las prestaciones e indemnizaciones por despido derivadas de la relación de trabajo, se basará en lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo para dicho concepto. Así se establece.” En cuanto a las utilidades fraccionadas, señaló lo siguiente: “Por concepto de Utilidades Fraccionadas, la cantidad de mil ciento veintiocho Bolívares Fuerte con sesenta céntimos (Bs.F. 1.128,60), que es el resultado de calcular ciento veinte (120) días que es lo que pagaba la empresa por este concepto, dividido entre doce (12) meses del año fiscal, multiplicado a su vez por el último salario diario percibido por el accionante al momento de su despido (Bs.F. 112,86).” De lo antes transcrito, se evidencia que el A-Quo, como lo expuso la recurrente, consideró que no existían medios de prueba alguno que demostrara que el demandante fuera acreedor de 45 días por concepto de bono vacacional, y por lo tanto aplicó lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo referente a este punto. Sin embargo, de la revisión de la pruebas aportadas por las partes en la presente causa, se observa y así quedó establecido que al folio N° 86 de la primera pieza, riela el recibo de pago original marcado con la letra F-16, del mes de diciembre del año 2006, al igual que en el recibo de pago original del mes de enero del año 2008, marcado con la letra F-23, cursante al folio 93 de la primera pieza, donde la empresa demandada le cancelaba por concepto de vacaciones 45 días de salario, concepto este que se encuentra estipulado en la cláusula N° 26, de la Convención Colectiva del Trabajo, en relación al bono vacacional, además de ello se observa que riela al folio 105, original de recibo de pago de enero del año 2009, donde se evidencia que la empresa demandada le canceló al accionante la cantidad de 4 días por concepto de bono- post vacacional, tal como lo estipula la cláusula antes señalada. Aunado ello también existe un reconocimiento, por parte de la empresa demandada tal como se observa del cuadro cursante al folio 169 de la primera pieza del expediente, anexo al escrito de contestación a la oposición consignada por el accionante, en el cual la empresa señala que por bono vacacional le cancelaba 45 días de salario, y 120 días de salario por concepto de utilidades en tal sentido, este concepto es procedente por cuanto quedó demostrado de autos que la parte demandada, le cancelaba 45 días de salario por bono vacacional, no como lo señaló el Tribunal A-Quo calculando el bono vacacional en base a la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la realidad de los hechos es que este trabajador a pesar de no estar expresamente dentro de los empleados protegidos por la Convención Colectiva del Trabajo, la empresa demandada le reconocía y aplicaba beneficios de dicha convención colectiva al accionante. Así las cosas, contrario a lo establecido por el Tribunal A-quo de las actas procesales insertas en el expediente y específicamente de los recibos de pago aportados por las partes, así como en la audiencia de juicio quedó demostrado y admitido por la parte demandada que durante la relación de trabajo la empresa le reconocía y aplicaba al demandante los beneficios derivados de la referida convención, esto es, en la planilla de liquidación presentada por la demandada, al admitir la demandada que adeuda los días de descanso y feriados no laborados previstos en la cláusula 7 de la Convención Colectiva, en los recibos de pago se evidenció en el pago de vacaciones 45 días de bono vacacional, el pago de 120 días por concepto de utilidades que son el equivalente de 33,33% de los salarios devengados durante el año pagados en el mes de noviembre del año respectivo, que al accionante la empresa le descontaba igualmente los servicios previsivos, montepio, se le pagaba el bono post vacacional, previstos en las cláusulas 7, 25, 26. En tal sentido, no comparte el criterio sustentado por Tribunal A-Quo, en el sentido de aplicar la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo respecto al bono vacacional fraccionado, al modificar las condiciones individuales convenidas en el presente caso, por lo que debe esta Alzada declarar procedente este punto apelado y aplicar al accionante cuarenta y cinco (45) días de salario por concepto de bono vacacional fraccionado. ASÍ SE DECIDE 4) Señala la recurrente como cuarto punto, que cuando el Tribunal A-quo hace el cálculo del abono de los 5 días de la prestación de antigüedad lo realiza sobre una base salarial incompleta porque la parte demandada utilizó una base salarial con base a 27, 28 y 29 días, cuando el salario fue estipulado por 30 días, por lo tanto el Juez al guiarse por ese cálculo de la parte demandada incurrió en un error toda vez colocó el salario señalado y no el que fue estipulado por 30 días y este cálculo de esos días incompletos se produjo desde diciembre del año 2003 hasta julio del año 2005. Al respecto la sentencia recurrida en el cuadro de los salarios fijos mensuales considerados como base de cálculos se observa que desde el mes de noviembre de 2003 se indican salarios fijos que no se corresponden con los salarios básicos mensuales reflejados en los recibos de pago aportados a los autos. De la sentencia se evidencia, folios ciento veintiuno y uno (121) hasta el folio ciento veinticuatro (124), de la tercera pieza, donde se aprecian los salarios tomados en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones derivadas del despido injustificado, donde efectivamente el A-QUO, tomó como base de cálculo el salario mensual percibido por el demandante relejado por 27, 28 o 29 días y no por el mes completo, aún cuando en los recibos de pagos consignados se demuestra el salario básico mensual como quedó establecido ut supra, percibido por el demandante, el cual, es por mes completo, tal y como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, este Tribunal, considerará los salarios básicos fijos mensuales a los fines de determinar en definitiva el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, así como para los conceptos procedentes derivados de la relación de trabajo que unió a las partes, por lo que declara procedente el punto apelado. ASI SE DECIDE. 5) Respecto al punto apelado referido a que sorpresivamente el Tribunal A-quo no condenó al pago de los intereses sobre prestaciones sociales infringiendo de esta forma el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Observa este superior tribunal, que de la revisión de la sentencia recurrida tal y como lo señala la parte recurrente y demandante el Tribunal A-Quo no ordenó el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, siendo así es preciso señalar que tanto el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como el 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establecen que cuando el patrono persista en su propósito de despedir a un trabajador deberá pagarle los conceptos establecidos en el artículo 108 del texto sustantivo laboral, vale decir, prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad si los generó e intereses sobre la prestación de antigüedad, de esta forma, se evidencia la obligación del patrono establecida en la Ley del pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad. Ahora bien, en las pruebas aportadas al proceso, quedó establecido que la empresa demandada pagaba los intereses sobre prestaciones sociales, ello quedó corroborado de los recibos de pago insertos a los folios 75, 86, 92 y 103 de la pieza número tres (03) del expediente y en la liquidación aportada en la oportunidad de la persistencia en el despido, todos los cuales arrojan una sumatoria total de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.824,58). Ahora bien, como quiera que en el caso bajo estudio, se declaró procedente el pago de los días de descanso y feriados no laborados que no fueron pagados durante la relación de trabajo, que aun cuando fueron ordenados por el Tribunal A-quo no hizo la respectiva operación aritmética, en consecuencia se ordena el pago de la diferencia de intereses sobre la prestación de antigüedad en los términos establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a partir del cuarto mes de la relación laboral hasta la finalización de la misma, la cual será determinada mediante una experticia complementaria realizada por un experto contable, tomando en consideración la tasa de interés prevista en el literal “ c” eiusdem, para lo cual de no ser posible la designación de un experto contable el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá solicitar un informe al Banco Central de Venezuela, en los términos aquí señalados y una vez determinados los respectivos intereses deberá descontar del total que arroje tal experticia la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.824,58) que resulta de la suma de todos intereses sobre prestaciones pagados por la empresa demandada durante los años 2004, 2005, 2007 , 2008 y 2009. En consecuencia, se declara procedente el punto apelado. ASÍ SE DECIDE.- 6) Señala igualmente la recurrente que como lo indicó en la audiencia de juicio la parte demandada cuando hizo su consignación en su juicio de lo que le correspondía los conceptos laborales, no tomó en cuenta que el trabajador fue despedido en una fecha donde había cumplido 1 mes más al servicio de la parte demandada, ese mes más implicaba un abono más de 5 días para la prestación de antigüedad, así lo señaló en la audiencia expresamente y también consta en los autos por escrito y respecto a esto el Juez omitió un pronunciamiento en particular tomando en cuenta también que en ese abono debía tomarse en consideración 1 día domingo primero de febrero del año 2009, que debía ser calculado con base a la última comisión devengada. Con relación a este punto a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, se observa que el Tribunal de Primera Instancia, omitió su pronunciamiento, sin embargo, esta Juzgadora evidencia de los autos que la parte demandada consignó en copia la planilla de liquidación de personal cursante al folio N° 180 de la primera pieza del expediente, reconoce que adeuda el pago de 5 días de salario al accionante y lo incluye dentro del cálculo que realizó junto con la persistencia en el despido. Ahora bien, en la sentencia apelada se observa que en el cálculo de la prestación de antigüedad se establecen 295 días acreditados (5 días de salarios por cada mes) y del cálculo realizado por este Tribunal Infra se evidencia que resulta conforme a derecho un total de trescientos cinco (305) días, por lo que resulta procedente lo denunciado. Asimismo, en el pago efectuado por la empresa de cinco (05) días de salario, del período 01-02-2009 hasta el cinco (05) de febrero del año dos mil nueve (2009), fecha de culminación de la relación de trabajo, al trabajador le correspondía el pago del domingo primero de febrero de ese año al igual que el dos (02) de febrero de ese mismo año por haber sido declarado como día feriado por decreto Presidencial; en tal sentido, se declara procedente el pago de este concepto en cuanto a la incidencia que origina en el cálculo de la Prestación de Antigüedad, tomando en cuenta el día domingo de descanso y el día feriado no laborado y decretado por el Ejecutivo Nacional. ASI SE DECIDE. 8) También, omitió un pronunciamiento expreso con relación a la impugnación a los montos consignados, en relación con los domingos no laborados que aparecen reflejados en el calendario, ya que por máxima de experiencia, se sabe que no todos los meses tienen 4 ó 5 domingos, estos son variables, para ello hay que recurrir al calendario. Se declara procedente el punto apelado al observarse que el Tribunal A-quo no computó los días de descanso y feriados conforme a los reflejados mensualmente en el calendario, y en la sentencia recurrida en la columna “L” del cálculo aritmético, cursante al folio 121 y 122 al sumarse dichos dias alcanzan un total de 335 días, siendo lo correcto 85 feriados y 265 días de descanso no laborados que arrojan en total 350 días como queda establecido Infra. 9) Finalmente, la parte recurrente solicita que se determine la improcedencia del descuento indebido que realizó la parte demandada en cuanto a la última quincena del mes trabajado por el demandante, al respecto observa esta sentenciadora que el Tribunal de Primera Instancia no emitió pronunciamiento alguno sobre este punto. Asimismo, se evidenció de autos que la empresa pagó los cinco (05) días de salario que laboró el trabajador antes de su despido, 05-02-2009, como se desprende de la planilla de liquidación consignada al folio 180 de la primera pieza. Igualmente se observa de dicha planilla, el descuento de quince (15) días de salario a razón de una cantidad de SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS.F: 730,00), ahora bien, en la deducción realizada por la empresa demandada no se refleja cual quincena le fue pagada anticipadamente, en base a este hecho la parte demandante y apelante, manifiesta que si la empresa le canceló los cinco (05) últimos días del mes de febrero del año 2009 laborados por el demandante mal pudiere la empresa deducirle dicho concepto cuando éste no lo ha percibido, en este sentido el Tribunal, ha evidenciado que el descuento realizado por la empresa demandada es indebido, por el hecho que el accionado no demuestra a que quincena se refiere el adelanto, presumiendo esta Juzgadora, que se refiere a la última quincena, toda vez que el demandante no laboró quince (15) días, sino cinco (05) días en el mes de febrero y los mismos no le fueron pagados anticipadamente, por lo que resulta procedente este punto apelado y el mismo será considerado en las operaciones aritméticas que se realicen. ASI SE DECIDE. PUNTOS APELADOS DE LA DEMANDADA: Delimitado lo anterior, se procede a resolver los puntos apelados por la parte demandada, vale decir, 1.- la procedencia o no de la deducción de los conceptos que fueron consignados por la demandada en la persistencia en el despido, asimismo si es procedente o no la deducción de los intereses sobre prestaciones sociales canceladas por la empresa demandada; 2.- Revisar si resulta ajustado a derecho el pago de salarios caídos desde la fecha de notificación hasta la fecha de la persistencia en el despido; y 3.- Verificar la procedencia de la condenatoria en costas de la demandada. En cuanto al punto apelado referido a verificar si es procedente la deducción de los conceptos que fueron pagados por la demandada en la persistencia en el despido y la deducción de los intereses sobre prestaciones sociales ya cancelados por la empresa demandada, este Tribunal estima necesario señalar que de la revisión efectuada a la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, se observa que no se efectúo la deducción de los montos consignados por la parte demandada con ocasión de la persistencia en el despido a los totales ordenados a pagar por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, no se ordena descuento alguno por los intereses sobre prestaciones sociales cancelados por la empresa demandada en su oportunidad. En este sentido, se observa a los folios treinta y dos (32) al treinta y ocho (38) de la primera pieza del presente asunto diligencia contentiva de escrito de persistencia en el despido de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), acompañada de copia fotostática de cheques por los montos y conceptos que se discriminan a continuación: Por prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades, asignación de vehículo, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de abonos, indemnizaciones derivadas del despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que arrojan la cantidad de SETENTA MIL SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F.70.064,95), monto que es consignado mediante cheque de gerencia número 03002882, librado contra el Banco Mercantil a nombre del accionante, de la cuenta corriente número 0105 0697 22 2697002882, asimismo, se consigna por concepto de salarios dejados de percibir la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F.5.787,88), que es consignado mediante cheque de gerencia número 24002889, librado contra la isma entidad financiera a nombre del accionante, de la cuenta corriente número 0105 0697 22 2697002889, de la demandada. Asimismo, se observa de las actas procesales que en fecha doce (12) de junio del año 2009 fue aperturada cuenta de ahorros número 70088660060224733, en la entidad Financiera Banfoandes a nombre del accionante por orden del Tribunal A-Quo. No obstante, se observa en la decisión dictada por el A-Quo que no fueron considerados los montos antes indicados al momento de efectuar las operaciones jurídico-matemáticas, es decir, no se hace la correspondiente deducción de lo consignado por la demandada en la persistencia en el despido, siendo así es preciso señalar que resulta ajustado a derecho el alegato de la parte apelante y por ende procedente el punto apelado, en consecuencia, se efectuará la correspondiente deducción del monto total realizando los ajustes respectivos y con relación a los intereses sobre prestaciones este Tribunal se pronunció sobre este particular ordenando que el mismo fuera deducido del monto total que arroje la experticia complementaria del fallo dado que resultó procedente el pago de los días feriados y de descanso no laborados, causando una diferencia en la prestación de antigüedad y a su vez la misma genera los intereses sobre prestaciones conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, este Tribunal declara procedente este punto apelado por la parte demandada ordena el descontar la cantidad de de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.824,58) equivalente a la suma de todos intereses sobre prestaciones pagados por la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, en lo que respecta al punto apelado referido a revisar si resulta ajustado a derecho el pago de salarios caídos desde la fecha de notificación hasta la fecha de la persistencia en el despido, es preciso señalar lo establecido por el Tribunal A-Quo, en la motivación de su decisión objeto de apelación, a tenor lo siguiente: “Por Salarios Dejados de Percibir, la cantidad de diecisiete mil quinientos ochenta y seis Bolívares Fuerte (sic) con 03 céntimos (Bs.F. 17.586,03), que son el resultado de calcular ciento sesenta y un días que transcurrieron desde la fecha de notificación a la empresa demandada, el 18 de Febrero de 2009; hasta la fecha de la celebración de la Audiencia Oral y Pública celebrada el día 2 de Octubre de 2009, excluyendo el lapso de suspensión del proceso acordad (sic) por las partes, y el lapso de receso judicial correspondiente al año 2009; multiplicados por un salario diario de ciento nueve Bolívares Fuerte con veintitrés céntimos (Bs.F. 109,23)”. (Subrayado del Tribunal) De modo que, el Tribunal A-Quo, a los efectos de emitir su pronunciamiento consideró que los salarios dejados de percibir por el accionante debían computarse desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, vale decir, desde el dieciocho (18) de febrero al dos (02) de octubre de 2009. En este mismo orden de ideas, a los fines de la resolución del punto apelado bajo análisis, en lo que respecta a la cuantificación de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, es preciso citar lo señalado por la Jurisprudencia Patria en Decisión número 1181, de fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció con respecto a éste particular lo siguiente: “Ahora bien, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el lapso a computar para el pago de los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, considerando que “(...) los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido.” (…) (…) De los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, se desprende que el cómputo de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales, excluyendo sólo el tiempo de la prolongación del proceso por causa de fuerza mayor o caso fortuito, y la inacción del demandante. En el presente caso, consta en autos, por un lado, la insistencia en el despido realizada por la empresa Adecco Servicios de Personal, C.A., así como la respectiva consignación por la cantidad de novecientos cincuenta y seis mil ochocientos dieciséis bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 956.816,45), por concepto de prestaciones sociales, sin incluir el monto correspondiente de los salarios caídos y, por el otro, la impugnación realizada por el ciudadano Javier Carrasquel Velásquez por su inconformidad con el monto consignado, por lo que el Juez Superior luego de analizar tal consignación consideró insuficiente el monto, declarando con lugar la solicitud de reenganche y el pago de los salarios caídos. Sin embargo, observa la Sala que el Juez Superior del Trabajo al computar el monto de los salarios caídos que le corresponden al trabajador por el servicio personal que no pudo seguir prestando, lo hizo no sólo desde el momento del pretendido despido, sino hasta la respectiva reincorporación del trabajador a su cargo, aún cuando consta en autos la insistencia en el despido manifestada por la empresa demandada al momento de la consignación de las prestaciones sociales. Tal proceder del sentenciador de alzada, transgrede la reiterada doctrina de esta Sala de Casación Social con relación al pago de los salarios caídos en el procedimiento de estabilidad laboral, ya que una vez que el patrono hace uso del derecho de persistir en el despido y consigna las prestaciones sociales y los salarios caídos, hasta allí deben proceder los mismos, razón por la cual se declara procedente el presente medio excepcional de impugnación…”. Ahora bien, ciertamente la parte demandante tiene el derecho y la posibilidad de impugnar el monto que se le haya consignado para el momento en que el patrono insiste en el despido, en este sentido, la impugnación, como mecanismo, es una expectativa de derecho que puede ser acordada o bien puede resultar improcedente, en tal sentido, resultaría contrario a los principios de equidad y de justicia, el considerar como cómputo para el pago de los salarios caídos, el lapso en que se sustancie y decida la impugnación en caso de ejercerse, en todo caso, si la misma resulta procedente debe consignarse la diferencia del pago, pero sin ser computable al pago de los salarios caídos, el lapso en el que transcurra la impugnación, lo que quiere decir, que no proceden los salarios caídos cuando se ejerce el mecanismo de la impugnación. Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 1026 del 31/08/2004. En razón del criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que es compartido por esta alzada la procedencia de los salarios caídos en el caso bajo análisis debe computarse desde la fecha de la notificación de la empresa demandada hasta la fecha de la persistencia en el despido, esto es, desde el dieciocho (18) de febrero hasta el veintiseis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), es decir, le corresponden treinta y seis (36) días por el último salario diario devengado por el demandante, por lo que se declara procedente esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.- En relación al punto apelado referido a verificar la procedencia de la condenatoria en costas de la demandada, se observa que en la parte dispositiva de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia se condena en costas a la parte demandada, en este sentido, es importante destacar visto la particularidad del caso concreto que el presente procedimiento corresponde a una calificación de despido donde la demandada persiste en su propósito de despedir al trabajador demandante conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que la controversia se activa una vez que la parte demandante se opone a la persistencia en el despido. Asimismo, en aras de la comprensión del punto bajo análisis, resulta importante señalar lo indicado por la Jurisprudencia en Aclaratoria de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (2002), de decisión número 144, de fecha siete (07) de marzo de dos mil dos (2002) emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, que estableció una definición de costas procesales en los siguientes términos: “Las costas del juicio son de origen puramente procesal y configuran una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasionó su contrincante al obligarlo a litigar, como bien señala la tesis del procesalista Chiovenda, en su obra La Condena en Costas, al expresar: “El juicio como medio de conseguir el ejercicio del derecho, no puede sino conducir a la declaración de éste en su mayor y posible integridad (...), todo lo que fue necesario para este reconocimiento, es disminución del derecho y debe reintegrarse al sujeto del derecho mismo, a fin de que éste no sufra detrimento por causa del pleito”. También ha señalado la doctrina especializada en la materia, que “las costas deben ser soportadas no por las partes en general, sino por una de ellas, esto es, por la parte que con su actitud ha dado causa al proceso” (Cfr. Carnelutti; Sistema, Tomo I, p. 168). Es decir, el fundamento de la condenatoria en costas es, “evitar que la actuación de la ley implique una disminución en el patrimonio de quien ha vencido totalmente a su contrario” (Cfr. CSJ, SCC, 13-12-66, GF 54, p 442). Este Alto Tribunal, en Sala de Casación Civil, ha señalado sobre las costas procesales, lo que a continuación se transcribe: “...Esta Sala en sentencia de fecha 11 de diciembre de 1962 las definió así: ‘Las costas son los gastos ocasionados como consecuencia directa de las actividades de la parte en el proceso, y son por cuenta de la respectiva que hace dichas actividades por sí, o por medio de otro en su nombre en el proceso, mientras no se pronuncie la sentencia que es el título constitutivo de pagar las costas, conforme a la ley que determina cuál de las partes debe pagarlas’ (G.F. No. 38, p. 226). El principio general se fundamenta en la máxima ‘Quien pierde paga’ que se encuentra incluido en el artículo 274 del nuevo Código de Procedimiento Civil que establece: ‘A la parte que fuese vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas’. En consecuencia, el concepto objetivo del vencimiento total, es el que genera la condenatoria, negándosele al Juez sentenciador toda función calificadora. (…) (…) En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por este Máximo Tribunal, el cual señala que “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial” (Sentencia de fecha 26-7-1934, ratificada el 2-7-68 y el 2-11-88)”. De modo que la condenatoria en costas constituye una indemnización que debe pagar la parte perdidosa al vencedor del proceso por los gastos ocasionados por el mismo y se originan en casos de vencimiento total, entendido esto como la procedencia de todas las pretensiones que configuran la acción del reclamante, independientemente de los montos acordados, ahora bien, para aplicar lo anterior al caso concreto se debe hacer énfasis en como quedó establecida la controversia considerando la especialidad del caso, siendo así se observa que la oposición a la persistencia en el despido se fundamenta en los alegatos esgrimidos por el accionante, asimismo, se evidencia que el Tribunal A-Quo, declaró improcedente la oposición a la persistencia en el despido efectuada por la parte demandante y procedente la persistencia en el despido, es decir, desestimó la solicitud del accionante y sin embargo, condenó en costas a la demandada, siendo que declaró favorable la persistencia en el despido presentada por la accionada, por lo que a criterio de esta alzada resulta contradictorio una condenatoria en costas de la demandada cuando se declaró favorable su petición aunado a que no hubo un vencimiento total, vale decir, no se llenaron los extremos para la declaratoria de la condenatoria en costas, siendo así resulta procedente el punto apelado y forzoso declarar la no condenatoria en costas de la demandada en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.- Dilucidados los puntos anteriores se procede a realizar las operaciones jurídicos-matemáticas para determinar si es suficiente el monto consignado en la persistencia en el despido por la parte demandada. Tal y como se detalla a continuación: Nombre del trabajador: Miguel Ernesto Monaco Gonzalez,. Fecha de ingreso: 03 de noviembre de 2003 Fecha de egreso: 05 de febrero de 2009. Cargo desempeñado: Supervisor de Ventas Días feriados y de descanso no laborados durante la relación laboral: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció el siguiente criterio respecto al pago de los días feriado y de descanso no laborado en la sentencia 597 del 6 de mayo de 2008, expediente R.C. N° AA60-S-2007-001458, que esta Alzada comparte y es del tenor siguiente: “Con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones: Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: “Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo” Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera: “Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario. En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece”. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005). Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario. Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado. … (omissis)… Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide.” En el caso bajo estudio el Tribunal A-quo ordenó el pago de los días de descanso y feriados en base a la última comisión diaria, es decir tomando como base de cálculo la cantidad de treinta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos, (Bs.f. 35,84) por lo que esta Alzada procede a efectuar las operaciones aritméticas, tomando en consideración los días feriados y de descanso no laborados según calendario mensual cuyo resultado será multiplicado por el salario aplicado por el A-quo (Bs. 35,84) en los términos siguientes: Días feriados No laborados /según Convencion Colectiva Días Descanso No laborados /según Convenciona Colectiva Total de Días Feriados y de Descanso No laborados Última Comisión diaria = 1075,20/30=35,84 Resultado del calculo del total de días feriados y de descanso No laborados multiplicado por la ültima comisión diaria 4 Domingos 4 35,84 143,36 Miercoles 24, Jueves 25, Miercoles 31diciembre y Jueves 1° enero 4 Domingos 8 35,84 286,72 4 Domingos 4 35,84 143,36 Lunes 23 y Martes 24 de febrero 5 Domingos 7 35,84 250,88 Viernes 19 marzo 4 Domingos 5 35,84 179,20 Jueves 8, Viernes 9, Sabado 10 semana santa, Lunes 19 abril y Sabado 1° mayo (día del trabajador) 4 Domingos 9 35,84 322,56 5 Domingos 5 35,84 179,20 Jueves 24 de junio Batalla de carabobo 4 Domingos 5 35,84 179,20 Lunes 5 julio día de la independencia y 24 Sabado de julio Natalicio del Libertador 4 Domingos 6 35,84 215,04 5 Domingos 5 35,84 179,20 4 Domingos 4 35,84 143,36 Miercoles 12 de octubre 5 Domingos 6 35,84 215,04 4 Domingos 4 35,84 143,36 Viernes 24, Sabado 25, Viernes 31 diciembre y Sabado 1° enero 4 Domingos 8 35,84 286,72 5 Domingos 5 35,84 179,20 Lunes 23 y Martes 24 de febrero 4 Domingos 6 35,84 215,04 Sabado 19 marzo Jueves 24, Viernes 25, Sabado 26 semana santa 4 Domingos 8 35,84 286,72 Martes 19 abril y Domingo 1° mayo (día del trabajador) 4 Domingos 6 35,84 215,04 4 Domingos 4 35,84 143,36 Viernes 24 de junio Batalla de carabobo 4 Domingos 5 35,84 179,20 Martes 5 julio día de la independencia y Domingo 24 de julio Natalicio del Libertador 4 Domingos 6 35,84 215,04 4 Domingos 4 35,84 143,36 4 Domingos 4 35,84 143,36 Miercoles 12 de octubre 5 Domingos 6 35,84 215,04 4 Domingos 4 35,84 143,36 Sabado 24, Domingo 25, Sabado 31 diciembre y Domingo 1° enero 3 Domingos 7 35,84 250,88 4 Domingos 4 35,84 143,36 Lunes 27 y Martes 28 de febrero 4 Domingos 6 35,84 215,04 Domingo 19 marzo 3 Domingos 4 35,84 143,36 Jueves 13, Viernes 14, Sabado 15 semana santa Miercoles, 19 abril y Lunes 1° mayo (Día del trabajador) 5 Domingos 10 35,84 358,40 4 Domingos 4 35,84 143,36 Sabado 24 de junio Batalla de carabobo 4 Domingos 5 35,84 179,20 Miercoles 5 julio día de la independencia y Lunes 24 de julio Natalicio del Libertador 5 Domingos 7 35,84 250,88 4 Domingos 4 35,84 143,36 4 Domingos 4 35,84 143,36 Jueves 12 de octubre 5 Domingos 6 35,84 215,04 4 Domingos 4 35,84 143,36 Domingo 24, Lunes 25, Domingo 31 diciembre y Lunes 1° enero 3 Domingos 7 35,84 250,88 4 Domingos 4 35,84 143,36 Lunes 19 y Martes 20 de febrero 4 Domingos 6 35,84 215,04 Lunes 19 marzo 4 Domingos 5 35,84 179,20 Jueves 5, Viernes 6, Sabado 7 semana santa, Jueves 19 abril y Martes 1° mayo (Día del trabajador) 5 Domingos 10 35,84 358,40 4 Domingos 4 35,84 143,36 Domingo 24 de junio Batalla de carabobo 4 Domingos 5 35,84 179,20 Jueves 5 julio día de la independencia y Martes 24 de julio Natalicio del Libertador 5 Domingos 7 35,84 250,88 4 Domingos 4 35,84 143,36 4 Domingos 4 35,84 143,36 Viernes 12 de octubre 4 Domingos 5 35,84 179,20 4 Domingos 4 35,84 143,36 Lunes 24, Martes 25, Lunes 31diciembre y Martes 1° enero 5 Domingos 9 35,84 322,56 4 Domingos 4 35,84 143,36 Lunes 4 y Martes 5 de febrero 4 Domingos 6 35,84 215,04 Lunes 19 marzo Jueves 20, Viernes 21, Sabado 22 semana santa 5 Domingos 9 35,84 322,56 Sabado 19 abril y Jueves 1° mayo (Día del trabajador) 4 Domingos 6 35,84 215,04 4 Domingos 4 35,84 143,36 Martes 24 de junio Batalla de carabobo 5 Domingos 6 35,84 215,04 Sabado 5 julio día de la independencia y Jueves 24 de julio Natalicio del Libertador 4 Domingos 6 35,84 215,04 5 Domingos 5 35,84 179,20 4 Domingos 4 35,84 143,36 Domingo 12 de octubre 3 Domingos 4 35,84 143,36 5 Domingos 5 35,84 179,20 Miercoles 24, Jueves 25, Miercoles 31 diciembre y Jueves 1° enero 4 Domingos 8 35,84 286,72 lunes 2 de febrero decretado por el Ejecutivo Nacional 5 Domingos incluido el 1° de febrero domingo 6 35,84 215,04 85 Días Feriados No laborados 265 Días de Descanso No laborados 350 12.544,00 Así, se tiene que el monto total de días no pagados arrojó 350 que multiplicado por el último salario por concepto de comisión Bs. 35,84 alcanza un monto por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 12.544,00) a favor del demandante: Prestación de Antigüedad: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el parágrafo tercero que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. En el caso bajo el demandante inició la relación laboral el 03 de noviembre de 2003 y culminó el 05 de febrero de 2009, resultando un total de días por concepto de antigüedad y adicionales la cantidad de 325 dias tal y como se especifica en la tabla siguiente incluyendo los días adicionales de antigüedad todo lo cual arroja un total equivalente hoy a TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 31.951,27). Mes/Año Salario Basico Mensual Asignación de vehiculo Horas extras Nocturnas pagadas Mensual comisiones mensuales Incidencia mensual de los días feriados y descanso No laborados = 348días * 35,84ult-comis-diaria = 12.472,32 / 63 meses = 197,97 salario promedio mensual= salario basico+ asg veh+horas extras noct pag+comisión mensual+ la incidencia de los días de descanso y feriados no laborados salario promedio diario= salario promedio mensual / 30 días Ref Util. Ref. Bono Vac. Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral diario Dias abonados art 108 1° días adicionales art 108 2 parrafo Antig.acred. Mens. Antigüedad Acumulada AÑO 2003 - 03/11/2003 al 03/12/2003 480,69 102,66 143,36 726,71 24,22 120 45 8,07 3,03 35,33 03/12/2003 al 03/01/2004 480,69 110,00 51,46 78,76 286,72 1.007,63 33,59 120 45 11,20 4,20 48,98 AÑO 2004 - 03/01/2004 al 03/02/2004 480,69 110,00 51,46 69,06 143,36 854,57 28,49 120 45 9,50 3,56 41,54 03/02/2004 al 03/03/2004 480,69 110,00 51,46 230,96 250,88 1.123,99 37,47 120 45 12,49 4,68 54,64 5 273,19 273,19 03/03/2004 al 03/04/2004 480,69 110,00 51,46 418,29 179,20 1.239,64 41,32 120 45 13,77 5,17 60,26 5 301,30 574,49 03/04/2004 al 03/05/2004 480,69 110,00 51,46 94,71 322,56 1.059,42 35,31 120 45 11,77 4,41 51,50 5 257,50 831,99 03/05/2004 al 03/06/2004 480,69 110,00 51,46 202,84 179,20 1.024,19 34,14 120 45 11,38 4,27 49,79 5 248,94 1.080,93 03/06/2004 al 03/07/2004 480,69 110,00 179,20 769,89 25,66 120 45 8,55 3,21 37,43 5 187,13 1.268,05 03/07/2004 al 03/08/2004 480,69 110,00 51,46 225,42 215,04 1.082,61 36,09 120 45 12,03 4,51 52,63 5 263,13 1.531,19 03/08/2004 al 03/09/2004 480,69 110,00 51,46 220,86 179,20 1.042,21 34,74 120 45 11,58 4,34 50,66 5 253,31 1.784,50 03/09/2004 al 03/10/2004 624,91 110,00 51,46 148,12 143,36 1.077,85 35,93 120 45 11,98 4,49 52,40 5 261,98 2.046,48 03/10/2004 al 03/11/2004 624,91 110,00 74,98 253,78 215,04 1.278,71 42,62 120 45 14,21 5,33 62,16 5 310,80 2.357,28 03/11/2004 al 03/12/2004 624,91 110,00 74,98 332,01 143,36 1.285,26 42,84 120 45 14,28 5,36 62,48 5 312,39 2.669,67 03/12/2004 al 03/01/2005 624,91 110,00 74,98 143,80 286,72 1.240,41 41,35 120 45 13,78 5,17 60,30 5 301,49 2.971,15 AÑO 2005 - 2.971,15 03/01/2005 al 03/02/2005 624,91 110,00 74,98 428,26 179,20 1.417,35 47,25 120 45 15,75 5,91 68,90 5 344,49 3.315,65 03/02/2005 al 03/03/2005 624,91 110,00 74,98 248,85 215,04 1.273,78 42,46 120 45 14,15 5,31 61,92 5 309,60 3.625,25 03/03/2005 al 03/04/2005 624,91 110,00 74,98 224,34 286,72 1.320,95 44,03 120 45 14,68 5,50 64,21 5 321,06 3.946,31 03/04/2005 al 03/05/2005 624,91 110,00 74,98 293,15 215,04 1.318,08 43,94 120 45 14,65 5,49 64,07 5 320,37 4.266,68 03/05/2005 al 03/06/2005 624,91 110,00 74,98 133,87 143,36 1.087,12 36,24 120 45 12,08 4,53 52,85 5 264,23 4.530,91 03/06/2005 al 03/07/2005 680,00 220,00 74,98 351,35 179,20 1.505,53 50,18 120 45 16,73 6,27 73,19 5 365,93 4.896,84 03/07/2005 al 03/08/2005 680,00 220,00 74,98 341,75 215,04 1.531,77 51,06 120 45 17,02 6,38 74,46 5 372,31 5.269,14 03/08/2005 al 03/09/2005 680,00 220,00 81,60 425,86 143,36 1.550,82 51,69 120 45 17,23 6,46 75,39 5 376,94 5.646,08 03/09/2005 al 03/10/2005 680,00 220,00 81,60 416,72 143,36 1.541,68 51,39 120 45 17,13 6,42 74,94 5 374,71 6.020,79 03/10/2005 al 03/11/2005 680,00 220,00 81,60 355,99 215,04 1.552,63 51,75 120 45 17,25 6,47 75,48 5 377,38 6.398,17 03/11/2005 al 03/12/2005 680,00 220,00 81,60 315,34 143,36 1.440,30 48,01 120 45 16,00 6,00 70,01 5 2 490,10 6.888,27 03/12/2005 al 03/01/2006 680,00 220,00 81,60 84,43 250,88 1.316,91 43,90 120 45 14,63 5,49 64,02 5 320,08 7.208,35 AÑO 2006 - 7.208,35 03/01/2006 al 03/02/2006 680,00 220,00 81,60 795,10 143,36 1.920,06 64,00 120 45 21,33 8,00 93,34 5 466,68 7.675,03 03/02/2006 al 03/03/2006 829,60 220,00 81,60 448,01 215,04 1.794,25 59,81 120 45 19,94 7,48 87,22 5 436,10 8.111,14 03/03/2006 al 03/04/2006 829,60 220,00 99,55 683,40 143,36 1.975,91 65,86 120 45 21,95 8,23 96,05 5 480,26 8.591,39 03/04/2006 al 03/05/2006 829,60 220,00 99,55 407,35 358,40 1.914,90 63,83 120 45 21,28 7,98 93,09 5 465,43 9.056,82 03/05/2006 al 03/06/2006 829,60 220,00 99,55 891,10 143,36 2.183,61 72,79 120 45 24,26 9,10 106,15 5 530,74 9.587,56 03/06/2006 al 03/07/20006 829,60 220,00 99,55 376,53 179,20 1.704,88 56,83 120 45 18,94 7,10 82,88 5 414,38 10.001,94 03/07/2006 al 03/08/2006 829,60 220,00 99,55 811,00 250,88 2.211,03 73,70 120 45 24,57 9,21 107,48 5 537,40 10.539,34 03/08/2006 al 03/09/2006 829,60 220,00 99,55 811,00 143,36 2.103,51 70,12 120 45 23,37 8,76 102,25 5 511,27 11.050,61 03/09/2006 al 03/10/2006 1.012,12 220,00 99,55 421,83 143,36 1.896,86 63,23 120 45 21,08 7,90 92,21 5 461,04 11.511,65 03/10/2006 al 03/11/2006 1.012,12 264,00 121,45 401,67 215,04 2.014,28 67,14 120 45 22,38 8,39 97,92 5 489,58 12.001,24 03/11/2006 al 03/12/2006 1.012,12 264,00 121,45 434,59 143,36 1.975,52 65,85 120 45 21,95 8,23 96,03 5 4 864,29 12.865,53 03/12/2006 al 03/01/2007 1.012,12 264,00 121,45 503,76 250,88 2.152,21 71,74 120 45 23,91 8,97 104,62 5 523,11 13.388,63 AÑO 2007 - 5 13.388,63 03/01/2007 al 03/02/2007 1.012,12 264,00 33,73 73,71 143,36 1.526,92 50,90 120 45 16,97 6,36 74,23 5 371,13 13.759,76 03/02/2007 al 03/03/2007 1.012,12 264,00 33,73 592,43 215,04 2.117,32 70,58 120 45 23,53 8,82 102,93 5 514,63 14.274,38 03/03/2007 al 03/04/2007 1.012,12 264,00 121,45 659,56 179,20 2.236,33 74,54 120 45 24,85 9,32 108,71 5 543,55 14.817,94 03/04/2007 al 03/05/2007 1.012,12 264,00 101,21 414,93 358,40 2.150,66 71,69 120 45 23,90 8,96 104,55 5 522,73 15.340,67 03/05/2007 al 03/06/2007 1.012,12 264,00 101,21 251,60 143,36 1.772,29 59,08 120 45 19,69 7,38 86,15 5 430,76 15.771,43 03/06/2007 al 03/07/20007 1.012,12 264,00 101,21 311,83 179,20 1.868,36 62,28 120 45 20,76 7,78 90,82 5 454,12 16.225,55 03/07/2007 al 03/08/2007 1.012,12 264,00 101,21 570,25 250,88 2.198,46 73,28 120 45 24,43 9,16 106,87 5 534,35 16.759,89 03/08/2007 al 03/09/2007 1.012,12 264,00 101,21 746,44 143,36 2.267,13 75,57 120 45 25,19 9,45 110,21 5 551,04 17.310,93 03/09/2007 al 03/10/2007 1.265,20 316,80 101,21 544,06 143,36 2.370,63 79,02 120 45 26,34 9,88 115,24 5 576,19 17.887,13 03/10/2007 al 03/11/2007 1.265,20 316,80 126,52 734,20 179,20 2.621,92 87,40 120 45 29,13 10,92 127,45 5 637,27 18.524,40 03/11/2007 al 03/12/2007 1.265,20 316,80 126,52 645,93 143,36 2.497,81 83,26 120 45 27,75 10,41 121,42 5 6 1.335,63 19.860,03 03/12/2007 al 03/01/2008 1.265,20 316,80 126,52 645,93 322,56 2.677,01 89,23 120 45 29,74 11,15 130,13 5 650,66 20.510,70 AÑO 2008 - 20.510,70 03/01/2008 al 03/02/2008 1.265,40 316,80 126,52 1.072,31 143,36 2.924,39 97,48 120 45 32,49 12,18 142,16 5 710,79 21.221,49 03/02/2008 al 03/03/2008 1.265,40 316,80 86,41 1.111,00 215,04 2.994,65 99,82 120 45 33,27 12,48 145,57 5 727,87 21.949,35 03/03/2008 al 03/04/2008 1.265,40 316,80 156,75 890,03 322,56 2.951,54 98,38 120 45 32,79 12,30 143,48 5 717,39 22.666,74 03/04/2008 al 03/05/2008 1.265,40 316,80 155,91 878,40 215,04 2.831,55 94,39 120 45 31,46 11,80 137,64 5 688,22 23.354,96 03/05/2008 al 03/06/2008 1.265,40 316,80 202,30 959,88 143,36 2.887,74 96,26 120 45 32,09 12,03 140,38 5 701,88 24.056,85 03/06/2008 al 03/07/20008 1.265,40 316,80 168,70 796,55 215,04 2.762,49 92,08 120 45 30,69 11,51 134,29 5 671,44 24.728,28 03/07/2008 al 03/08/2008 1.265,40 316,80 166,66 771,67 215,04 2.735,57 91,19 120 45 30,40 11,40 132,98 5 664,90 25.393,18 03/08/2008 al 03/09/2008 1.825,00 380,00 210,00 1.062,46 179,20 3.656,66 121,89 120 45 40,63 15,24 177,75 5 888,77 26.281,95 03/09/2008 al 03/10/2008 1.825,00 380,00 170,53 854,76 143,36 3.373,65 112,46 120 45 37,49 14,06 164,00 5 819,98 27.101,94 03/10/2008 al 03/11/2008 1.825,00 380,00 235,19 1.408,80 143,36 3.992,35 133,08 120 45 44,36 16,63 194,07 5 970,36 28.072,30 03/11/2008 al 03/12/2008 1.825,00 380,00 235,29 763,20 179,20 3.382,69 112,76 120 45 37,59 14,09 164,44 5 8 2.137,67 30.209,97 03/12/2008 al 03/01/2009 1.825,00 380,00 241,40 830,40 286,72 3.563,52 118,78 120 45 39,59 14,85 173,23 5 866,13 31.076,10 AÑO 2009 - 03/01/2009 al 03/02/2009 1.825,00 380,00 105,46 1.075,20 215,04 3.600,70 120,02 120 45 40,01 15,00 175,03 5 875,17 31.951,27 03/02/2009 al 05/02/2009 - SALARIOS PROMEDIOS ULTIMOS DOCE MESES totales 12.544,00 3.227,76 107,59 120 45 35,86 13,45 156,90 305 20 31.951,27 Asimismo se presenta el presente cuadro con las operaciones aritméticas y montos procedentes: MIGUEL MONACO CONCEPTO MONTO TOTAL Bs. F. DESCRIPCIÓN PAGAD0 POR LA empresa ANTIGUEDAD ART. 108 L.O.T. DESDE 03/11/2003 HASTA 05/02/2009 31.951,27 305 DIAS DE ANTIGÜEDAD + 20 DIAS ADICIONALES = 325 DÍAS bs. Incluye 29.754,22+1.771,73= 31.525,95 UTILIDADES FRACCIONADAS ( SALARIO DIARIO INTEGRAL PROMEDIO DE LOS ULTIMOS 12 MESES A LA TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO = Bs. F. 156,61 4.695,30 120 DIAS UTILIDADES / 12 MESES = 10 días x 3 meses completos = 30 dias *x Bs. F.156,61 = TOTAL Bs. F. 4.965,30 3.919,63 BONO VACACIONAL FRACCIONADO DESDE 03/11/2008 HASTA 05/02/2009 SALARIO DIARIO PROMEDIO DE LOS ULTIMOS 12 MESES A LA TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO Bs.F.107,59 1.207,35 45 DIAS / 12 MESES = 3,75 x 3 MESES COMPLETOS = 11,25 x bF. 107,59 VACACIONES FRACCIONADAS DESDE 03/11/2008 HASTA 05/02/2009 SALARIO DIARIO PROMEDIO DE LOS ULTIMOS 12 MESES A LA TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO Bs.F.107,59 537,44 20 DIAS VACACIONES / 12 MESES = 1,666666 x 3 MESES COMPLETOS = 4,9999999 x SALARIO DIARIO PROMEDIO DE LOS ULTIMOS 12 MESES A LAS TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO Bs.F.107,49 Bs. F. 537,44 (29 días incluyendo los días de bono vacacional ) 2.828,78 INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART. 125 1° APARTE, EN CONCORDANCIA CON EL ART 146 2° APARTE DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. 26.179,50 SALARIO INTEGRAL RESULTA DE LA SUMA DE LOS SALARIOS INTEGRALES DE LOS 12 ULTIMOS MESES A LA TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO / DIVIDIDO ENTRE 12 MESES= 156,76 x150 DIAS = 23.514. El A-quo condenó en base a bs. 174,53 y quedó firme al no haber sido apelado 26.575,95 INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 2° APARTE EN CONCORDANCIA CON EL ART 146 2° APARTE DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, EN VIRTUD DE QUE LA CONV. COLECTIVA NO LO ESTABLECE 15.707,70 SALARIO INTEGRAL RESULTA DE LA SUMA DE LOS SALARIOS INTEGRALES DE LOS 12 ULTIMOS MESES A LA TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO / DIVIDIDO ENTRE 12 MESES= 156,76 x 60 DIAS = 9.405,6. El A-quo condenó en base a bs. 174,53 y quedó firme al no haber sido apelado 10.630,38 DIAS FERIADOS Y DE DESCANSO NO LABORADOS SEGÚN NO PAGADOS POR LA EMPRESA DEMANDADA CALCULADOS EN BASE A LA ÚLTIMA COMISIÓN DIARIA 35,84, TAL COMO LO PREVE LA SENT N° 0597 DE FECHA 06-05-2008, CASO: BAHIA¨S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA¨S LAS MERCEDES. 12.544,00 SON 350 DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS NO LABORADOS X 35,84 ( ULTIMA COMISION DIARIA)= 12.544,00 O SALARIOS CAIDOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA NOTIFICACION DEL DEMANDADO 18/02/2009 HASTA 26/03/2009 LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO TRANSCURRIERON UN TOTAL DE 37DÍAS 4.440,74 ULTIMO SALARIO DIARIO A LA FINALIZACION DE LA RELACION DE TRABAJO (ENERO DE 2009) DE= 120,02 X 37 DIAS= 4.440,74 5.787,88 SUB- TOTAL 97.231,64 81.268,57 Menos: MONTO PAGADO CON OCASIÓN A LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO POR ESTOS CONCEPTOS (Montos brutos) 81.268,57 Diferencia de Prestaciones Sociales 15.493,54 MAS: Anticipo de quincena descontado por la empresa correspondiente al mes de febrero del año 730,00 Diferencia a favor del accionante Bs.F. 16.693,07 O lo que es lo mismo: Consignado Montos procedentes Conceptos 2.828,78 1.744,79 Vacaciones y bono vacacional fraccionado 3.919,63 4.695,30 Utilidades fraccionadas 31.525,95 31.951,61 Antigüedad 26.575,95 26.179,60 IDI art 125 LOT 10.630,38 15.707,70 ISP art 125 LOT 75.480,69 80.247,00 -4900 -4.900,00 Antigüedad pagada -1130,53 -1.130,53 Dias adicionales pagados Articulo 108 LOT 69.450,16 74.216,47 SUB TOTALES 5.787,88 4.440,74 Mas: Salarios caidos 75.238,04 78.657,21 SUB TOTALES 12.544,00 Mas : 350 Dias feriados y de descanso no laborados y no pagados 91.201,21 SUBTOTAL AF/ACCIONANTE 730,00 Mas descuento indebido 91.931,21 A favor del demandante 75.238,04 Menos lo consignado por la empresa 16.693,17 Diferencia a pagar Ahora bien, la suma adeudada al demandante es de NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs.f 91.931,21) y la suma consignada por la empresa fue SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs f. 75.238,04) resultando una diferencia por concepto de prestaciones sociales a favor del demandante la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.693,17) por estos conceptos que se ordena a la empresa pagar al demandante, razón por la cual se declara con lugar la impugnación del monto consignado y, en consecuencia se ordena el pago que por diferencia resultó a favor del demandante más la diferencia de intereses sobre la prestación de antigüedad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Improcedente la persistencia en el despido al resultar insuficiente el monto consignado. De conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo a los fines de determinar los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; 2) El cálculo se computará a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral, hasta la fecha de culminación de la misma sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo deducirse al monto que resulte la cantidad pagada por la empresa, esto es SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.824,58). Así se decide. DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el ciudadano MIGUEL ERNESTO MONACO GONZALEZ, parte demandante, representado por las profesionales del derecho LUCIA MARZULLO MONACO, anteriormente identificada, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintiuno de octubre del año dos mil nueve (2009). SEGUNDO: CON LUGAR LA IMPUGNACION DEL MONTO CONSIGNADO por la empresa demandada opuesta la parte demandante, el ciudadano MIGUEL ERNESTO MONACO GONZALEZ y en consecuencia, sin lugar la persistencia en el despido opuesta por la parte demandada por resultar insuficiente el monto consignado por la empresa demandada. TERCERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho JUAN JOSE AVILA MENDOZA, en representación de la empresa demandada C.A. CERVECERIA REGIONAL, anteriormente identificado, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintiuno de octubre del año dos mil nueve (2009). CUARTO: Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en fecha en fecha veintiuno de octubre del año dos mil nueve (2009). QUINTO: Se ordena a la empresa demandada C.A. CERVECERIA REGIONAL, pagar al accionante la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.693,17) por concepto de diferencia de prestaciones sociales, así como las diferencias por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo en base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas del presente recurso. Se ordena notificar al Tribunal A-quo sobre la presente decisión y remitir las actuaciones al Tribunal de sustanciación, mediación y ejecución a los fines de la ejecución del fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL Abg. JASMIN EGLE ROSARIO LA SECRETARIA Abg. MAGJHOLY FARIAS En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las once (11:oo a.m.) horas de la mañana. LA SECRETARIA Abg. MAGJHOLY FARIAS EXP. Nº WP11-R-2009-000055 CAUSA PRINCIPAL: WP11-L-2009-000057 DEMANDADA: CERVECERÍA REGIONAL, C.A..