JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTÓBAL, once (11) de mayo de 2010.
200° y 151°

RECURRENTE: Abg. Miguel Eduardo Niño Andrade, titular de la cédula de identidad N° 9.244.603, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.833.

MOTIVO: RECURSO DE HECHO.

En fecha 26 de abril de 2010 se recibió previa distribución en esta Alzada, escrito presentado por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, contentivo de recurso de hecho interpuesto de conformidad con lo dispuesto el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, contra el auto de fecha 16 de abril de 2010, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala 3, en el que negó la apelación interpuesta, por cuanto en opinión de la juzgadora se trata de un auto de mero trámite, cuestión ajena a la realidad, ya que el mismo causa un gravamen irreparable y se lesiona el derecho a la defensa y el debido proceso constitucional.
Este Tribunal en la misma fecha de recibo dio por introducido el recurso de conformidad con el artículo 306 del Código del Procedimiento Civil, y por cuanto no fueron presentadas las copias de las actas conducentes, se fijó el lapso de cinco (5) días para que el recurrente consignara las copias conducentes, vencido el cual, presentadas o no, se entraría en término para decidir.
En fecha 3 de mayo de 2010, el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, con el carácter de recurrente, presentó escrito, junto con las copias certificadas de las actuaciones.
Alega en el escrito presentado que interpuso recurso de hecho ante la negativa del Tribunal de Protección de Niñas, Niños y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, específicamente la Sala 3 de oírle la apelación contra un auto de fecha 15 de abril de 2010, por cuanto a decir de la juzgadora se trata de un auto de mero trámite el cual no tiene apelación.
Hizo mención a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dice que el 31 de mayo de 2006, el Tribunal admite la demanda de inquisición de paternidad en contra de los familiares del ciudadano Carlos Gerardo Contreras Martínez, que al folio 156 corre auto por el que la Jueza N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente declaró improcedente los pedimentos formulados por él, ya que según su opinión la sentencia estaba firme, pues todas las partes se encontraban a derecho para el día 23 de octubre de 2009. Que luego de un análisis exhaustivo del expediente, pudo constatar que no todas las partes intervinientes en el proceso se encontraban a derecho, es decir, no estaban notificadas y menos aún se encontraba firme la sentencia de la sentencia mencionada, y que la misma es contraria a derecho y al debido proceso. Que al folio 57 se encuentra boleta de citación de uno de los codemandados Carlos Gerardo Contreras Ocando y al folio 68 el alguacil informa que no ha logrado citarlos, por cuanto los demandados se mudaron a la ciudad de Mérida, solicitándose la citación por carteles, lo cual fue acordado por auto que corre al folio 82 y el folio 94, se nombró defensor ad-litem, al folio 95, el ciudadano secretario fijó cartel único de citación de los demandados en la puerta del Tribunal. Que en fecha 8 de mayo de 2007, se realizó el nombramiento de defensor ad litem. Que al folio 119, corre inserto auto donde el Tribunal suspende la causa por 10 días, que es a partir de ese momento que empiezan las anomalías. Que al folio 130 corre diligencia en la que solicita la reanudación de la causa, creyendo que todas las partes se encontraban a derecho y solicitó la prueba heredo biológica, al folio 131 corre auto en donde el Tribunal ordenó notificar a la defensora y que en fecha 01 de agosto de 2008, diligenció la abogada Luzmila Uzcategui, manifestado la no aceptación del cargo. Que a los folios 142 al 146 corre escrito presentado por el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, en el que solicita la perención de la instancia y que a los folios 147 al 148, corre sentencia en la que la juez declaró la perención de la instancia. Que al folio 154 corre inserta solicitud de notificación de la parte que faltaba, que al folio 156 corre inserta auto por el que declaró improcedente su petición, finalmente al folio 157 corre inserto diligencia por la que él apeló de dicho auto, apelación esta que fue negada por cuanto en opinión de la sentenciadora se trata de un auto de mero trámite, cuestión con la que difiere, ya que dicho auto atenta con los principios contemplados en los artículos constitucionales transcritos. Hizo la transcripción de los artículos 305, 306, 307, y 309 del Código de Procedimiento Civil.
De las actuaciones consignadas con el escrito antes mencionado se evidencia:
A los folios 11 al 15, corre inserto libelo de demanda presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por el ciudadano Johan Javier Rojas Flores, asistido por la abogada Soraya Moreno Melgarejo contra los ciudadanos Carlos Gerardo, mayor de edad, José Gerardo y Gerardo José, menores de edad, para que convinieran o así lo declarara el Tribunal, que Johan Javier Rojas Flores, es hijo del fallecido Carlos Gerardo Contreras Martínez.
Al folio 52 corre inserto auto de fecha 17 de marzo de 2006, por el que la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, acordó reponer la causa al estado de admitir nuevamente la demanda y declaró la nulidad de todo lo actuado, instó a la parte demandante a que cumpla con las previsiones establecidas en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como también exigencias con la prueba testimonial y pericial .
A los folios 56 al 62 corre inserto el nuevo libelo de demanda presentado ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Juicio N° 3 por el ciudadano Johan Javier Rojas Flores, por Inquisición de Paternidad contra Carlos Gerardo Contreras Montoya, José Gerardo y Gerardo José Contreras Ocando.
A los folios 64 y 65 corre inserto auto de fecha 31 de mayo de 2006, por el que la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, admitió la demanda, acordando: 1) Emplazar a los ciudadanos Carlos Gerardo Contreras Ocando, Nelly Ocando Portillo, José Gerardo y Gerardo José Contreras Ocando, a fin de que contestaran la demanda al quinto día de despacho siguiente a que contara en autos la última citación. 2) De conformidad con el último aparte del artículo 507 del Código Civil, ordenó la publicación de un Edicto en el Diario La Nación, a los fines de llamar a hacerse parte en el juicio a todo el que tenga interés directo y manifiesto. 3) En cuanto a la prueba de Heredo Biológica, acordó se practique en cualquiera de sus hermanos Contreras Ocando y en caso de no ser posible en el cadáver del ciudadano Carlos Gerardo Contreras Martínez y por último notificar a la Fiscalía Especializada para la Protección del Niño y del Adolescente del Estado Táchira.
Al folio 71 corre inserto diligencia de fecha 21 de junio de 2006, por el que el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, con el carácter de autos, consignó ejemplar de la publicación del Edicto en el Diario La Nación, el cual se acordó agregar al expediente.
Al folio 75 corre inserto boleta de notificación dirigida al Fiscal Especializada para la Protección del Niño y del Adolescente, de la cual se evidencia que fue recibida en fecha 12/07/2006.
Al folio 77 corre inserta diligencia suscrita por el ciudadano Alberto López Montero, Alguacil del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en la que consignó en doce folios útiles boletas que le fueron conferidas para citar a los ciudadanos Carlos Gerardo Contreras Ocando y Nelly Ocando Portillo, informando que no pudo efectuarlas.
Al folio 90 corre inserta diligencia de fecha 27 de julio de 2006, por el que el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, solicitó se librara carteles de citación vista la información suministrada por el Alguacil.
Al folio 116 corre inserto auto de fecha 21 de febrero de 2007, por el que el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 ejusdem sobre los inmuebles que fueron propiedad del causante ciudadano Carlos Gerardo Contreras Martínez.
Al folio 117 corre inserto auto de fecha 08 de marzo de 2007, por el que el a quo, designó como defensor ad-litem de los demandados en autos, a la abogada Luzmila Uzcategui Bonilla.
Al folio 120 corre inserta diligencia en la que el abogado Jesús Armando Colmenares, consignó poder otorgado por la parte demandada.
Al folio 125 corre inserto auto de fecha 26 de abril de 2007, por el que el a quo acordó tener como apoderado de la ciudadana Nelly Ocando Portillo al abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez.
Al folio 126 corre inserta diligencia de fecha 10 de mayo de 2007, en la que el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, por cuanto la codemandada ya nombró apoderado, solicitó le sea nombrado defensor ad-litem a los demás codemandados a los fines de la prosecución de la causa.
Al folio 127 corre inserto auto de fecha 22 de junio de 207, por el que el a quo instó al abogado Jesús Armando Colmenares Jiménes a que indicara con exactitud la dirección de su poderdante y de los hermanos Contreras Ocando, en espera de dicha información esa juzgadora de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 14 del Código de Procedimiento Civil, suspendió la causa por un lapso de 10 días, contados a partir de la última notificación de las partes. Así mismo, por cuanto la ciudadana Nelly Ocando Portillo, confirió poder al abogado antes mencionado, consideró innecesario el discernimiento de defensor ad-litem en la persona de la abogada Luzmila Uzcategui Bonilla.
Al folio 138 corre inserta diligencia de fecha 02 de junio de 2008 suscrita por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, con el carácter de autos, en la que solicitó se reanudara la causa, por cuanto la misma fue suspendida por 10 días. Así mismo, solicitó se fijara oportunidad para que se realice la prueba de ADN a favor de su copatrocinados.
Al folio 139 corre inserto auto de fecha 18 de junio de 2008, por el que la a quo acordó reanudar la causa, acordando notificar a las partes de la reanudación; notificar a la abogada Luzmila Uzcategui, para que prestara el juramento de ley, como defensora ad-litem de la parte demandada; notificar a la ciudadana Nelly Ocando Portillo, en representación de sus hijos José Gerardo y Gerardo José Contreras Ocando, a la abogada Luzmila Uzcategui, como defensora ad-litem del ciudadano Carlos Gerardo Contreras Ocando, a fin de que manifestaran cuál o cuales se someterían a la prueba Heredo Biológica.
Al folio 147 corre inserta diligencia de fecha 01 de agosto de 2008 por la que la abogada Luzmila Uzcategui, donde manifestó que no acepta el cargo de defensor ad-litem del ciudadano Carlos Gerardo Contreras Ocando.
A los folios 150 al 154 corre inserto escrito presentado por el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, en su carácter de apoderado de la ciudadana Nelly Ocando Portillo, en el que dice que en el año 2005 se admitió la demanda intentada por el ciudadano Johan Javier Rojas Flores, y que a la fecha de la presentación del escrito ha transcurrido por la actitud negligente de la parte demandante cuatro años sin que en ningún momento se haya verificado el necesario impulso procesal y aunado a ello desde hace más de un año, específicamente desde el 2 de junio de 2008 la parte actora no ha realizado ningún acto de procedimiento en el presente expediente, por lo que solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49, ordinal 8vo y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, se declare la perención de la instancia y ordene en la misma decisión dejar sin efecto la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles dictada por este despacho.
A los folios 155 y 156, corre inserta decisión de fecha 23 de octubre de 2009, por la que la a quo declaró consumada la perención y en consecuencia extinguida la instancia en la causa que por inquisición de paternidad incoara el ciudadano Rojas Flores Johan Javier, venezolano, asistido por la abogada Soraya Moreno Melgarejo, en contra de los ciudadanos Carlos Gerardo Contreras Montoya, Nelly Ocando Portillo y de los adolescentes José Gerardo y Gerardo José Contreras Ocando.
Al folio 157 corre inserta diligencia de fecha 9 de noviembre de 2009, por la que el abogado Jesús Armando Colmenares, con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión dictada en la presente causa y solicitó la notificación de la parte actora.
Al folio 158 corre inserto auto de fecha 16 de noviembre de 2009, por el que la a quo acordó notificar a la parte demandante de la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009.
Al folio 160 corre inserto diligencia del Alguacil, en la que consigna boleta de notificación dirigida al ciudadano Johan Javier Rojas Flores, la cual fue recibida por la ciudadana Irene Rojas, madre del referido ciudadano.
Al folio 162, corre inserta diligencia de fecha 08 de marzo de 2010 suscrita por el Miguel Eduardo Niño Andrade, con el carácter de autos, en el que solicito en aras del debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República y al principio de la tutela judicial efectiva y por cuanto la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, no se encuentra firme, es decir, no están agotados todas las notificaciones con la finalidad de ejercer los recursos en contra de la misma y para evitar reposiciones inútiles, aunque en el caso no lo sería, ya que la sentencia del 23 de octubre de 2009, causa un gravamen y un daño irreparable, solicitó se abstenga de levantar las medidas acordadas en fecha 21 de febrero de 2007.
Al folio 163, corre inserta diligencia de fecha 12 de marzo de 2010, por la que el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, ratificó en todas y cada una de las partes la diligencia anterior y solicitó se ordene la notificación del ciudadano Carlos Gerardo Contreras Ocando.
Al folio 164 corre inserto auto de fecha 23 de marzo de 2010, en el que la a quo declaró improcedente los pedimentos hecho por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, por cuanto observó que de la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009, la parte codemandada que estaba citada en el juicio, se dio por notificada de dicha decisión en fecha 13 de noviembre de 2009, por lo que dicha decisión se encuentra firme, en virtud de que las partes no ejercieron el recurso de ley correspondiente.
Al folio 165, corre inserta diligencia de fecha 23 de marzo de 2010 suscrita por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, en la que apeló del auto de fecha 23 de marzo de 2010.
Al folio 166 corre inserta auto de fecha 15 de abril de 2010, por el que el a quo, negó la apelación interpuesta por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, por cuanto el auto contra el cual ejerció el recurso es un auto de mera sustanciación, no siendo objeto de apelación.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:
El Recurso de Hecho está consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C. en adelante), que establece:
“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco (5) días mas el termino de distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.”
La doctrina nacional ha desarrollado su criterio acorde con las decisiones emitidas por el máximo Tribunal nacional. En ese sentido, el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche en comentario al Código de Procedimiento Civil (Tomo II, pág. 476 y ss) acerca del alcance del artículo 305, definió el recurso de hecho de la siguiente manera:
“1. El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto evolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación”
El efecto de tal recurso no es otro que el sostenimiento por vía alterna del equilibrio procesal y la igualdad de las partes con apego a la garantía del derecho a la defensa que consagra la Constitución vigente desde 1999. El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Sala de Casación Social lo interpretó mediante auto dictado el 25 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, al analizar las dos categorías de recursos de hechos consagrados en los artículos 305 y 312 del Código de Procedimiento Civil, asentado lo siguiente:
“El recurso de hecho constituye, como reiteradamente se ha establecido, el medio o garantía del derecho a la defensa que tiene el interesado para impugnar el auto del tribunal que en el primero de los casos (Art. 305) es cuando se niega la apelación o se admite en un solo efecto...”
(www.tsj.gov.ve/decisones/scs/Abril/RH267-250402-01817.htm)
Por otra parte, en cuanto a la admisibilidad de la apelación, el mismo Dr. Henríquez La Roche, en comentario al artículo 293 del Código de Procedimiento Civil (Tomo II. Pág. 457) señaló los criterios para determinar tal admisibilidad así:
“Los criterios principales para determinar si la apelación debe ser admisible son tres: 1) que el fallo cause agravio a la parte que apela, y en caso de ser interlocutoria, que cause agravio irreparable; 2) que haya sido interpuesta tempestivamente, dentro del término legal que señala el artículo 298; 3) que la parte legitimada la haya formulado conforme a los requisitos de actividad señalados en el artículo anterior”

Con respecto al primer requisito, de la revisión del expediente esta Alzada, constata que el auto dictado en fecha quince (15) de abril de 2010 por la Sala Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, señala:
“Vista la diligencia suscrita por el Abogado MIGUEL EGUARDO NIÑO, en fecha 23 de Marzo del presente año, inserta al folio (157), esta Juzgadora observa al abogado actuante que el auto sobre el cual pretende ejercer recurso de apelación, se encuentra dentro de las actuaciones definitivas como auto de mera sustanciación, no siendo el mismo objeto de apelación, razón por la cual se niega la misma.”
Sobre qué debe entenderse como autos de mero trámite, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 2268 de fecha doce (12) de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López, indicó:
“Al respecto, esta Sala en diversas sentencias, ha señalado que los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, por lo que al no producir gravamen alguno son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio. De allí, que al no producir los autos de mera sustanciación, gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo. Sin embargo, y a pesar que un auto de mera sustanciación no causa gravamen procesal, podría ser inconstitucional debido a una actuación del Juez fuera de su competencia, en la ejecución de esas facultades de dirección y control del proceso. En estos casos, los autos de mero trámite podrían ser objeto de amparo, debiendo el Juez Constitucional ser cauteloso en la apreciación cierta de la infracción.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/2268-121206-06-1132.htm)
Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en cuanto a la naturaleza de los autos de sustanciación o de mero trámite, lo siguiente:
“...
Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:
‘...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se esta en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas.
...OMISSIS…
Así las cosas, y en apoyo de lo anterior, concluye la Sala diciendo que, si los autos de mera sustanciación no son susceptibles de apelación, mucho menos procede contra ellos el recurso extraordinario de casación...’. (Sent. de fecha 3 de noviembre de 1994).
Con base en este criterio, que una vez más se reitera, la Sala reafirma que los llamados autos del proceso, cuyas características generales están recogidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y vienen a configurar situaciones ordenadoras del proceso, que tienen que ser necesariamente consideradas por el juez dentro del ejercicio de su facultad rectora, pero que no envuelven controversia ni resuelven puntos en discusión por las partes y que por ende en contra de los mismos no se admite el recurso de apelación, pudiendo ser revisados solamente, por vía de la figura jurídica del contrario imperio, y son los llamados, autos de mero trámite o substanciación.”
(Subrayado del Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Mayo/Recl-00415-050504-03759.htm)
Por lo visto en las actas que conforman el presente recurso, se concluye que el auto de fecha 23/03/2010, es efectivamente un auto de mera sustanciación o de mero trámite, donde lo providenciado por el a quo en el auto recurrido persigue dar continuidad al juicio y por ello no causa por si solo, lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos en controversia, por lo tanto es un auto contra el cual no cabe recurso de apelación, por lo que es evidente la no procedencia del recurso de apelación, tal como lo señaló el a quo en el auto de fecha 15/04/2010, debiendo declarar esta Alzada sin lugar el recurso de hecho propuesto por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade. Así se decide.
Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto en fecha veintidós (22) de abril de 2010, por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, contra el auto de fecha quince (15) de abril de 2010 dictado por la Sala Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que negó oír la apelación ejercida en fecha veintitrés (23) de abril de 2010 contra el auto de fecha veintitrés (22) de marzo de 2010.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto de fecha quince (15) de abril de 2010 dictado por la Sala Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de la causa.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y archívese el expediente.
El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.
La Secretaria,

Abg. Blanca Rosa González Guerrero.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:15 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. No. 10-3481.