ANTECEDENTES En fecha 19 de octubre de 2009, se recibió el presente expediente proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, por Accidente Laboral y Daño Moral. En fecha 27 de abril de 2010, se celebró la prolongación de la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, no compareciendo a la misma la parte demandada ni por medio de su representante legal, ni por medio de apoderado judicial alguno. -II- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA - La representación judicial del co-demandante alegó en su libelo de demanda en términos generales lo siguiente: Que de desde el 15 de noviembre de 2006, el actor comenzó a prestar sus servicios de manera subordinada para las empresas CONSTRUCTORA ZAMAR C.A Y CONSORCIO COZAMARCA Y ASOCIADOS C.A, desempeñándose como albañil, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:00 am a 12:00 pm y de 01:00 pm a 06:00 pm, los días jueves de 07.00 am a 07:00 pm, con un ultimo salario mensual de Bs. 1.080,00. Que desde el inicio de la relación laboral nunca se le informo sobre un procedimiento de trabajo por escrito para la ejecución a las actividades que les asignaban. Que en fecha 19 de diciembre de 2006, acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a fin de que se investigara el accidente de trabajo sufrido por el actor, donde el funcionario autorizado de INPSASEL determino que el día 08 de diciembre de 2006, el trabajador se encontraba laborando horas extras en el segundo turno (de viernes a domingo), cuando ese viernes aproximadamente a las 02:45 pm, cuando se encontraba encofrando la vigía, para lo cual tenia que pasar sobre unos andamios que no estaban sujetos de manera segura, al momento de que el trabajador los piso le ocasiono la caída quedando sostenido por los andamios con ambos brazos hasta que fue auxiliado por compañeros de trabajo, siendo trasladado al Hospital del Seguro Social, donde le fue diagnosticado luxación del hombro derecho. Que en fecha 20 de septiembre de 2007, acudió a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de San Cristóbal, a fin de solicitar a la Autoridad Administrativa Laboral la notificación del patrono para que le cancelara el monto correspondiente a la Indemnización por Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, no siendo posible un arreglo con la empresa por ante el ente administrativo. Que en base a lo antes expuesto es por lo que acude ante este Tribunal con el fin de que la parte demandada convenga o sea condenada a pagarle al demandante por concepto de Indemnización por Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual (responsabilidad Subjetiva), prevista en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 109.697,10. Así mismo por concepto de Daño Moral, con fundamento a los artículos 1185, 1196 y 1193 del Código Civil (Responsabilidad Extracontractual), solicitan al Tribunal considere como suma equitativa y justa para la fijación del presente concepto la cantidad de Bs. 50.000,00. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA No hubo contradictorio por cuanto la demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar fijada por la Juez Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, para el día 22 de septiembre de 2009, por lo que remitió el expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Laboral. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA. Pruebas Documentales: - Copia certificada del informe de investigación del accidente, certificación del accidente de INPSASEL de fecha 02 de septiembre de 2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple de Informe Médico emitido por el Dr. Carlos Alezard, en fecha 25 de junio de 2008. Marcado “B”. Se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objetados ni impugnados por la parte a la cual se les opuso. - Copia simple Registro de Asegurado del IVSS. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Acta de fecha 02 de octubre de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Recibos de Pago correspondiente a los años 2006-2007, en veinte (20) folios útiles. Se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objetados ni impugnados por la parte a la cual se les opuso. Prueba Testimonial: - Los ciudadanos José Vicente Carrillo Riaño, Ezequiel Maldonado Ojeda, Víctor Manuel Ramírez Muñoz, José Gerónimo Moreno Guerrero y Carlos Aleazard. Prueba de Informe: -Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), se recibió respuesta del mismo el 05 de noviembre de 2009, mediante la cual remitieron copia certificada de la Certificación Médica Ocupacional signada con el N°. 0140/08, la cual denota la Discapacidad Certificada al ciudadano Luís Eusebio Contreras Buitriago, e informe técnico de fecha 03 de noviembre de 2009. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - A la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, se recibió respuesta del mismo en fecha 04 de noviembre de 2009, mediante la cual se indico que en el expediente de la unidad de Supervisión correspondiente a la empresa CONSTRUCTORA ZAMAR C.A, signado con el N°. 056-2005-07-01538, no reposa notificación alguna de accidente de trabajo relacionada con el ciudadano Luís Eusebio Contreras Buitriago, cédula N°. V- 25.007.833. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. - La Comunidad de la Prueba, a este particular no se le otorga valor probatorio por cuanto no es un medio de probatorio, sino la solicitud de aplicación de un principio que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, incluso sin alegación de la parte. Pruebas Documentales: - Original de la Notificación de Riesgo Laboral al Trabajador por parte de Consorcio Cozamarca & Asociados. Se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objetados ni impugnados por la parte a la cual se les opuso. - Original de la Planilla de ingreso del trabajador demandante y de la Planilla de postulación de la Unión Bolivariana de Trabajadores. Se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objetados ni impugnados por la parte a la cual se les opuso. - Original de Planilla de dotación, por parte del Consorcio Cozamarca & Asociados. Se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objetados ni impugnados por la parte a la cual se les opuso. - Recibos de pago, donde se especifica que el demandante le trabajaba al Consorcio Cozamarca & Asociados. Se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron objetados ni impugnados por la parte a la cual se les opuso. Prueba Testimonial: - Los ciudadanos Francisco Antonio Molina, Pablo Lagos, Jair Ortega, no se presentaron a rendir sus declaraciones en la oportunidad legal correspondiente. -III- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Vistas y analizadas como fueron las actas procesales que conforman el expediente y al observarse que la parte demandada no se presento a la prolongación de la Audiencia de Juicio celebrada el día 27 de abril de 2010, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece textualmente: “En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del tribunal. En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible el recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley. Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto”. (Negrillas propias del Tribunal) En refuerzo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Audiencia de Juicio representa el momento cítrico central y mas importante en todo el proceso laboral oral, donde se dilucidara la controversia o se comenzara a hacerlo, motivo por el cual la asistencia, por si o por medio de apoderado de ambas partes es obligatoria, so pena de confesión ficta por la inasistencia de la demandada, desistimiento por la inasistencia del demandante, o la extinción del juicio en caso de que ambas partes incomparecieran; esto se fundamenta en el hecho de que el proceso oral o proceso por audiencias se centra en la presencia de las partes, pues la inmediación del Juez tiene por norte averiguar la verdad mediante el control de la prueba que hagan los litigantes, utilizando además otros medios para inquirir la verdad como por ejemplo a través del interrogatorio de las partes sobre los hechos alegados. Así pues, teniendo en cuenta los argumentos antes esbozados, este Juzgador dada la incomparecencia de la parte demandada, conforme al contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo previamente citado, declara confesa a la demandada respecto a los alegatos expuestos por los co-demandantes. Y así se decide. Dicho lo anterior debe considerarse que del análisis del presente expediente se observa que la parte demandada promovió sus pruebas en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo, dichas pruebas no demuestran de forma fehaciente y definitiva la no ocurrencia del accidente o la inexistencia de la responsabilidad patronal de la parte demandada, no siendo suficiente la Notificación de Riesgo Laboral al Trabajador por parte de Consorcio Cozamarca & Asociados (F. 111), siendo la misma por demás poco especifica y poco explicativa; así pues, por el contrario la parte actora aporto al expediente la Certificación del Accidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad en el Trabajo (INPSASEL) de fecha 02 de septiembre de 2008 (Fs. 83 y 84), mediante la cual se indico en términos generales que el ciudadano Luis Eusebio Contreras Buitrago, de 55 años de edad, sufrió accidente de trabajo que le ocasiono Luxación y Lesión de Bankart Post-Traumático de Hombro Derecho (dominante), que le origino una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, motivos estos por los cuales la Indemnización por Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual prevista en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiones y Medio Ambiente de Trabajo, se considera procedente y en tal sentido verificado dicho concepto y teniendo en cuenta la trascendencia del accidente, este Juzgador estima justo fijar la presente indemnización en un termino medio, es decir se fija por el monto de 4 años y medio de salarios; dicho lo anterior se ordena a la parte demandada a cancelar al actor por la indemnización antes indicada la cantidad de Bs. 82.272,83. Y así se decide. Ahora bien, en lo referente al daño moral reclamado por el actor, daño este el cual consiste en el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta un trabajador producto de un accidente de trabajo o una enfermedad de carácter ocupacional, debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en relación al daño moral el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar la existencia de la enfermedad de carácter ocupacional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, hechos estos demostrados en la presente causa, por cuanto la parte contraria no hizo oposición a las pruebas de la parte actora, dada la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la Audiencia de Juicio fijada para el día 27 de abril de 2010, esto a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto del daño debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Así pues, teniendo en consideración lo antes expuesto, este Tribunal para tasar de una manera equitativa y justa la indemnización por el daño moral sufrido por el demandante, tomó en cuenta diversos aspectos como: la importancia del daño tanto físico como psíquico, el grado de culpabilidad del accionante, el grado de educación y cultura del demandante, su posición social y económica, los atenuantes de responsabilidad a favor del patrono; en tal sentido este Juzgador estima que las empresas CONSTRUCTORA ZAMAR C.A y CONSORCIO COZAMARCA Y ASOCIADOS C.A, deben cancelar al ciudadano LUIS EUSEBIO CONTRERAS, una indemnización por daño moral de Bs. 20.000,00. Y así se decide. En lo que respecta al período a indexar en relación a la indemnización proveniente de la enfermedad profesional, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. La indexación acordada en el presente fallo deberá ser calculada en base al Índice General de Precios al Consumidor. En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Este peritaje será realizado por un único experto designado por el Tribunal Ejecutor. -IV- DISPOSITIVA Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY, DECLARA: PRIMERO: CONFESA a la demandada, CONSTRUCTORA ZAMAR C.A Y CONSORCIO COZAMARCA Y ASOCIADOS C.A, con relación a la demanda por ACCIDENTE LABORAL Y DAÑO MORAL, incoada por el ciudadano LUIS EUSEBIO CONTRERAS BUITRAGO. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS EUSEBIO CONTRERAS BUITRAGO, en contra de la parte demandada CONSTRUCTORA ZAMAR C.A Y CONSORCIO COZAMARCA Y ASOCIADOS C.A, por ACCIDENTE LABORAL Y DAÑO MORAL; por tanto se condena a la parte demandada antes identificada a cancelar al ciudadano Luis Eusebio Contreras, la Cantidad Total de Bs. 102.272,83, correspondiente a los siguientes conceptos: Indemnización por Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual prevista en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 82.272,83; Daño Moral de Bs. 20.000,00. En lo que respecta al período a indexar en relación a la indemnización proveniente de la enfermedad profesional, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. La indexación acordada en el presente fallo deberá ser calculada en base al Índice General de Precios al Consumidor. En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Este peritaje será realizado por un único experto designado por el Tribunal Ejecutor. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada CONSTRUCTORA ZAMAR C.A Y CONSORCIO COZAMARCA Y ASOCIADOS C.A. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada para el Archivo del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 04 días del mes de mayo de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Titular de Juicio Dr. Walter Celis Castillo. La Secretaria Abg. Nory Gotera. En la misma fecha, siendo las doce del medio día (12:00 m), se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. La Secretaria Abg. Nory Gotera.