TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 13 de marzo de 2009, con ocasión de la apelación que formalizara en fecha 30 de octubre de 2008, la abogada en ejercicio IRAMA RIVERO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No: 56.933, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana, MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.866.211 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 04 de agosto de 2008; en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN, sigue el ciudadano TITO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.778.153 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio REIDELMIX BARRIOS M., titular de la cédula de identidad N° V-9.114.672 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 43.468; contra la ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, antes identificada.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 20 de marzo de 2009, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

En fecha 24 de abril de 2009; comparece en la sala de despacho de este Juzgado Superior, la abogada en ejercicio IRAMA CECILIA RIVERO RIERA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, todas antes identificadas; y, en tiempo hábil consignó escrito de informes, constante de un (01) folios útil, junto a dos (02) folios anexos; en el cual expuso:
“EN PRIMER LUGAR: Ciudadano Juez, creemos que existe confesión de la parte demandante en su escrito de demanda folio N° 2, cuando afirma “Ahora bien, Ciudadano Juez, sucede que la ciudadana IRAMA CECILIA RIVERO RIERA, antes identificada, no ha cumplido la Obligación de cancelar el importe de la letra de cambio en cuestión que asciende a la suma de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES”. Esta afirmación no fue tomada en cuenta por la Juez de la causa en su sentencia de fecha 4 de Agosto de 2008, hubo silencio del Tribunal, a pesar de haberlo alegado nuestra parte en diferentes oportunidades en el presente juicio, porque cabe preguntarse entonces, si la ciudadana IRAMA CECILIA RIVERO RIERA no ha incumplido la obligación de cancelar el importe de la letra de cambio que asciende a la suma de NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.000) ¿Por qué se le demanda para cancelar una deuda que no debe?
EN SEGUNDO LUGAR: En el libelo de la demanda la parte actora invoca los artículos 438 y 450, pero no específica si son del Código Civil o del Código de Comercio y luego afirma que están en concordancia con el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aquí hay un defecto en la demanda que no ha debido ser admitidos por el Tribunal de la causa, se ha debido especificar a qué Ley o Código pertenecen los artículos mencionados por la parte demandada a estado de indefensión, pero la Juez de la causa en vez de sanear el proceso por vicios o defectos de forma de la demanda, lo que hace en (sic) suplir en su sentencia de fecha 04 de Agosto de 2008, cuando afirma:
(…)
EN TERCER LUGAR: En escrito de oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el Tribunal de la Causa, alegamos VIVIENDA PRINCIPAL firmada y sellada por el SENIAT Región Zuliana Gerencia de Tributos Internos de fecha 21 de Enero de 2008, la cual fue desechada por la Juez de la Causa a pesar de la Reforma realizada por la Asamblea Nacional en el Año 99 y el cual se encuentra insertado en el Capítulo II, artículo 82 de la Enmienda Institucional del año 99 a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente afirma: “Toda persona tiene derecho a poseer una vivienda propia y digna para él y su familia y que si esta vivienda es declarada como vivienda principal sobre ella no podrá recaer ningún tipo de medida ni de Prohibición de Enajenar y Gravar, ni de ningún otro índole”.
Por otra parte, agregamos en este acto, constancia de residencia familiar emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa, a fin de reafirmar aún más la característica de vivienda o residencia familiar principal.”

Ahora bien, al no constar en actas la consignación del escrito de informes de la parte actora, pasa esta Superioridad a citar extractos de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 11 de agosto de 2008; y objeto del presente recurso de apelación; que estableció:
“En fecha catorce (14) de Marzo de 2008, este Tribunal dictó auto en el cual aclara a la parte actora, que el hecho de que la intimada presentara sus descargos a la demanda en el mismo momento en el que se dio por enterada de las actas, no significa que no haya hecho oposición al decreto intimatorio, haciendo eco del criterio reiterado en ese sentido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal; e igualmente, que si bien en esos alegatos prematuros, la parte demandada no hizo oposición expresa a la orden de pago, no es menos cierto que la interpretación desde la perspectiva constitucional desprovista de formalismos, impone que al negar la demanda, se está oponiendo al auto que le da entrada a la misma. Habiendo hecho oposición la intimada al decreto monitorio, el procedimiento se abrió a los trámites del juicio ordinario.
Del referido auto, el día veintiuno (21) de Mayo de 2008, apeló el ciudadano TITO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, recurso que se oyó en el sólo efecto devolutivo, por auto de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2008, sin que hasta la fecha conste en las actas que la parte recurrente haya cumplido son su deber de indicar las copias y consignar los fotostatos para que, luego de su certificación, sean enviados al Tribunal Superior para la resolución de la apelación.
En fecha dos (2) de Julio de 2008, la parte actora solicitó se decretara la confesión ficta, en virtud de que transcurrido el lapso de contestación, la intimada no ocurrió ni por sí ni por interpuesta persona a dar contestación a la demanda, a lo cual debía adicionarse la inactividad de la demandada en la etapa probatoria.
(…)
Antes de cualquier otra consideración, se pronuncia esta Sentenciadora sobre la petición de la parte actora, concerniente a la ocurrencia de la confesión ficta en este caso, lo cual pasa este Tribunal a resolver, previos los siguientes argumentos:
La confesión ficta es una institución jurídica que nuestro legislador consagró en el Artículo 362 de la ley procesal adjetiva, y su tenor es el siguiente:
(…)
La trascrita norma establece una serie de requisitos de carácter concurrente para que proceda la declaración de contumacia del demandado. En ese sentido se pronunció la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado de la Sala Político-Administrativa Dr. Luis Farías Mata, en fecha siete (7) de Octubre de 1993. Fallo este que fuera ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de Junio del 2002, cuyo ponente fue el Dr. Iván Rincón Urdaneta, en los siguientes términos:…
Es imperativo entonces para esta Sentenciadora determinar si estas exigencias están presentes en el caso que aquí se decide.
En primer lugar, la parte demandada presentó escrito en el que se da por intimada y fue considerado por este Tribunal como la formulación de la oposición del decreto de intimación. Se trata del escrito de fecha veintinueve (29) de Febrero de 2008, y en uno de sus acápites se lee:…
Como se indicó, sobre el mencionado escrito decidió el Tribunal que debía ser estimado como oposición al decreto inductivo, que es la actuación consecutiva a la intimación de la actora, (o bien puede ser el pago), pues si no hay oposición, no habrá lugar a la contestación, sino a la firmeza del decreto. Ahora, no puede pretender la parte intimada que el mencionado escrito, que fue consignado aun antes de que se abriera el lapso de oposición surta efectos, además, como contestación al fondo de la demanda.
Fue extensivo el criterio según el cual, al amparo del derecho a la defensa, las contestaciones y demás actuaciones presentadas anticipadamente, debían ser tomadas como una evidencia de la diligencia de las partes; pero no puede pretenderse ahora que también se concentren actos para llevarse a cabo en una sola oportunidad, cuando el legislador los ha planeado separadamente. Es así que el escrito del día veintinueve (29) de Febrero de 2008, el cual la parte demandada postula como contestación, no puede ser considerado como tal, pues ya surtió sus efectos como oposición a la intimación, y no puede también servir de defensa de fondo, pues ello supondría reducir la carga de la parte demandada a una sola comparecencia ante el Tribunal, mientras que la actora habría de concurrir, en otras tantas oportunidades, interpretación ésta que, además de absurda, sirve para desmedrar el derecho constitucional de la igualdad y la garantía del debido proceso.
Por lo demás, observa este Tribunal que el lapso para formular oposición, transcurrió en este Despacho durante los días tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6), diez (10), once (11), doce (12) diecisiete (17), dieciocho (18) y veinticuatro (24) de Marzo de 2008; mientras que los días válidos para la contestación al fondo de la demanda, lo fueron los días veinticinco (25), veintiséis (26), veintisiete (27) u treinta y uno (31) de Marzo y el día primero de Abril de 2008; en ninguno de los cuales la parte intimada ocurrió ni por sí ni mediante apoderado a dar contestación a la demanda, que ya se había abierto a los trámites del juicio ordinario, con lo cual se determina que la parte demandada no dio contestación a la demanda incoada en su contra. Así se declara.
Pero tal declaración no es bastante para que se configure la ficta confessio, pues deben, además, concurrir los otros dos elementos que expone la jurisprudencia, los cuales se analizan de seguidas:
Sobre la conformidad con el derecho de la petición del demandante, expresa Rengel-Romberg que:
(…)
En el caso de autos se evidencia que la ley permite incoar la acción propuesta. Al efecto, se reproducen los artículos 640 y 644 del Código de Procedimiento Civil:
(…)
Quien aquí sentencia, observa que lejos de que el legislador civil prohíba la acción o impida su ejercicio, ocurre todo lo contrario, pues se encuentra expresamente regulada en la norma adjetiva transcrita, en la cual se prevé la posibilidad que tiene el titular de un instrumento cambiario o título valor, de hacer efectivo su cobro a través de la vía monitoria, tal y como lo ha pretendido mediante una letra de cambio el ciudadano TITO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, en consecuencia, la misma, no es contraria a derecho, y así debe ser declarado.
Por último, en el lapso que corresponde a las partes promover sus medios probatorios, los demandados no propusieron ninguno, renunciando así a su derecho de hacer valer la contraprueba de los hechos que constan en el escrito libelar y de desvirtuar la consecuencia jurídica que a tales hechos atribuye el actor.
Ahora bien, en aras de salvaguardar al máximo el derecho a la defensa de la parte intimada y con miras a evitar la consecución del vicio de la incongruencia en el presente fallo, el Tribunal advierte sobre las defensas argüidas por esa parte en el escrito que fue considerado de oposición, que si bien el instrumento fundante de la pretensión, lo constituye una letra de cambio cuya fecha de vencimiento es del quince (15) de Enero de 2005, de conformidad con el artículo 479 del Código de Comercio, es a partir de esa fecha que corre el laso de prescripción de la acción, el cual es de tres años a contar del día de vencimiento. Pero a las actas riela constancia de que el día catorce (14) de Enero de 2008, el acreedor interrumpió civilmente la prescripción, mediante la inscripción en el registro respectivo de la demanda y su auto de admisión, con los datos que ya fueron discriminados en la parte narrativa del presente fallo, con lo cual queda desechado el alegato de caducidad (prescripción) de la acción de cobro.
Por otro lado, alegó el pago de la deuda, mediante las reducciones de los conceptos laborales de la librada aceptante de la letra, hecho este que debió ser –además de alegado como excepción de fondo- acreditado en el evento probatorio, al cual no asistió la parte demandada.
Por último, corresponde anotar que la confesión ficta verificada, no supone la concesión de la totalidad de los pedimentos que rielan en el libelo, ni en la manera en que ellos fueron instados, sino que debe ser determinada su medida por este Tribunal. Así, en lo que respecta a los intereses, este Juzgado observa que el actor pretende el pago de los moratorios, los cuales calcula en razón de uno por ciento (1%) mensual. La verdad es que los intereses que establece el Código de Comercio, es el cinco por ciento (5%) anual, los cuales no fueron exigidos por el actor, por lo tanto conferírselos equivaldría a incurrir en ultrapetita. En tanto que los intereses moratorios, no pueden superar el tres por ciento (3%) anual, y es por este monto que deben ser calculados. Así se decide.
III
En orden a las consideraciones expuestas, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN incoada por el ciudadano TITIO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, contra la ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, ambos ya identificados en el texto del presente fallo. En consecuencia:
PRIMERO: CONDENA a la demandada al pago de la suma de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), o NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.000,00), por concepto de capital.
SEGUNDO: CONDENA a la demandada al pago de NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 969.750,00) o NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 969,75), por concepto de intereses moratorios, calculados al tres por ciento (3%) desde el vencimiento de la obligación hasta la presente fecha.
TERCERO: SE ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines de calcular el monto correspondiente por concepto de indexación, el cual se acuerda sobre el monto de capital adeudado, discriminando en el inciso primero de esta parte, y que comprenderá el período de tiempo entre el quince (15) de Mayo de 2007, fecha de admisión de la demanda, hasta el día en el que efectivamente se practique el cálculo, ambas fechas inclusive.
CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.”

III
EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

El ciudadano TITO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, asistido por el abogado en ejercicio, REIDELMIX BARRIOS M., todos antes identificados, presentó libelo de demanda; en el cual expuso los siguientes hechos:
“Soy beneficiario de una Letra de Cambio, signada con el N°. UNO, librada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, del Estado Zulia, en fecha quince (15) de enero de 2001 por la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,00). La referida Letra de Cambio fue aceptada para ser pagada sin aviso y sin protesto el día (15) de enero de 2.005, fecha de su respectivo vencimiento, en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, por la ciudadana; IRAMA CECILIA RIVERO RIERA,…, en su carácter de librado aceptante, efecto de comercio el cual acompañamos, marcado con la letra “A” y el cual oponemos desde ya a la persona que en lo adelante demando. La etra (sic) de cambio que se encuentra vencida e insoluta. Así mismo para garantizar el cumplimiento de la obligación, se constituyo en avalista del librado aceptante la ciudadana. MOIRA BERNICE RIVERA RIERA,…
Ahora bien, Ciudadano Juez, sucede que la ciudadana: IRAMA CECILIA RIVERO RIERA, antes identificada, no ha incumplido la obligación de cancelar el importe de la letra de cambio en cuestión que asciende a la suma de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 9.000.000,00), razón por la cual habiendo siendo (sic) infructuosas todas las gestiones de cobro realizadas a fin de lograr el pago de la cantidad adeudada, tanto por el librado aceptante como al avalista del libado (sic) Aceptante y resultando que la obligación demandada consta en prueba escrita proveniente del librado aceptante, y del avalista del librado aceptante, que consiste en la Letra de cambio producida, y que la misma cumple con los requisitos de validez, exigidos por nuestro Código de Comercio vigente, resultando además que dicha obligación es líquida, exigible, de plazo vencido, no prescrita ni sujeta a modalidad o condición alguna. En razón de los hechos anteriormente expuestos, es que ocurro ante su competente autoridad para Demandar como en efecto, conforme a lo pautado en los artículos 438, y 455 en concordancia con lo dispuesto en lo establecido en el articulo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en contra de Ciudadana: MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, en su condición de avalista de la letra de cambio, antes descrita, para que convenga o en su defecto sea condenada a ello por este Tribunal, en pagarme las cantidades que se expresan a continuación:
Primero: La suma de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,00) por concepto de la obligación adeudada, liquida y exigible.
Segundo: La Indexación, producto de la actual crisis financiera en la cual se encuentra el país, previendo la dilatación en el que pueda incurrir el presente juicio, todo esto en miras de la protección de nuestros bienes.- Igualmente, los Intereses por mora calculados al uno por Ciento (1%) mensual de conformidad con la Ley.
Tercero: Los gastos que se pudieran originar durante este proceso, incluyendo los Honorarios Profesionales del presente juicio estimados prudencialmente por este Tribunal, de conformidad con el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, se fija como domicilio procesal la siguiente dirección: Avenida 14B, No. 60-36 Parroquia Olegario Villalobos Sector circulo Militar Municipio Maracaibo del Estado Zulia, domicilio este que declaro subsistirá para todos los efectos legales ulteriores, y donde se practicaran las citaciones, notificaciones y/o intimaciones que haya lugar en el presente Juicio.”

En esta primera fase caracterizada por la carencia de cognición y contradicción, la Juzgadora a quo tomando como base los alegatos planteados por la parte demandante y conociendo sólo los hechos constitutivos de la acción, admitió la demanda y ordenó la intimación de la deudora, ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, mediante auto proferido fecha 15 de mayo de 2007, apercibiéndola para que compareciera dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su intimación, a fin de cancelar los montos correspondientes a los siguientes conceptos: a) Capital adeudado, b) Intereses moratorios y c) Honorarios profesionales.

Ahora bien, la intimación en el procedimiento monitorio equivale a la citación del demandado dentro del juicio ordinario, por lo cual, en cabal cumplimiento de las normas adjetivas que regulan el presente juicio ejecutivo, más específicamente el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante cumplió con la consignación de los recaudos y medios necesarios a fin que el alguacil practicara la intimación personal de la parte demandada la cual debe agotarse primeramente.

Evidenciándose en actas, exposición realizada por el alguacil del Juzgado a quo, en la cual manifiesta las diligencias practicadas por este, consignando la boleta de intimación, así como, de las copias certificadas del libelo de demanda, por cuanto, se trasladó a la dirección indicada por la parte demandante a fin de practicar la intimación personal del deudor siendo infructuosa la realización de la misma.

Es por esta razón que, una vez agotada la citación personal, y en aras de que fuese practicada la intimación del deudor, se cumplió con lo preceptuado en el contenido del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, referente a la intimación cartelaria, el cual plantea lo siguiente:
“Art.- 650. Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez, expresando las direcciones o lugares en que lo haya solicitado, y éste dispondrá, dentro del tercer día, que el Secretario del Tribunal fije en la puerta de la casa de habitación del intimado, o en la de su oficina o negocio, si fueren conocidos o aparecieren de los autos, un cartel que contenga la transcripción íntegra del decreto de intimación. Otro cartel igual se publicará por la prensa, en un diario de la de mayor circulación, en la localidad, que indicará expresamente el Juez, durante treinta días, una vez por semana. El secretario pondrá constancia en el expediente de todas las diligencias que se hayan practicado en virtud de las disposiciones de este artículo, y el demandante consignará en los autos los ejemplares del periódico en que hubieren aparecido los carteles.
Cumplidas las diligencias anteriores, si el demandado no compareciere a darse por notificado dentro del plazo de diez días siguientes a la última constancia que aparezca en autos de haberse cumplido las mismas, el tribunal nombrará un defensor al demandado con quien se entenderá la intimación”

Ciertamente, de conformidad con la norma adjetiva transcrita ut supra, el Tribunal de Instancia mediante auto de fecha 25 de Febrero de 2008, ordena la intimación por medio de carteles de la parte demandada, cumpliendo con los requerimientos que dicha actuación exige, por cuanto, el cartel intimatorio no constituyó un simple emplazamiento, sino que además del emplazamiento de la parte demandada a darse por intimado éste contiene la transcripción íntegra del decreto intimatorio.

Subsiguientemente a ello, en fecha 29 de febrero de 2008, la parte demandada, ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, asistida por la abogada en ejercicio IRAMA CECILIA RIVERO RIERA, todas antes identificadas, consigna escrito, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, planteando lo siguiente:
“Alega la parte actora que posee instrumentos cambiarios y que supuestamente fue firmada por mi persona en fecha 2001 por la cantidad NUEVE MILLONES DE BOLIVARES ó NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 9.000.000 ó 9.000) la cual fue llenada a máquina de escribir por la parte actora y con una dirección que no corresponde con la de la parte demandada, por lo que niego, rechazo y contradigo todo lo expresado en demanda por intimación de cobro de bolívares de la parte actora de esta demanda. Además fue solicitada por la parte actora se le concediera medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, sin tener presente que dicha petición es improcedente por tratarse que dicho inmueble esta constituido como vivienda principal por ante el SENIAT y según la enmienda constitucional a la que se refiere el capitulo II artículo 82 sancionado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1.999, dice textualmente: “…Toda persona tiene derecho a poseer una vivienda propia y digna para él y su familia y que si esta vivienda es declarada como vivienda principal sobre ella no podrá recaer ningún tipo de medidas, ni de prohibición de enajenar y gravar y de ningún otro índole…”. Es de hacer notar que el instrumento presentado al cobro por la parte actora tiene fecha 2.001 por lo que ese documento a la fecha se encuentra totalmente vencido, caducado y sin efecto. Además la parte actora es temeraria cuando alega deuda a su favor puesto que en convenimiento realizado por ante el Tribunal Cuarto del Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia según oficio No. 184-2003 y remitido a la Universidad del Zulia por cuanto es empleada jubilada de esta institución (del cual se anexa copia ya que el original reposa en el Departamento de Nómina de la Universidad del Zulia) para su deducción, a quien supuestamente avale el referido instrumento cambiario. Pido que este escrito de contestación a la demanda se le coloque escrito y nota de contestación al fondo de la demanda y presentación correspondiente y se ordene agregar al respectivo expediente para que surtan efectos a lugar.
PETITORIO
Solicito de este Tribunal en vista de lo anteriormente expuesto emita oficio a la Oficina Subalterna del Registro del PRIMER Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para anular dicha medida en el entendido de lo establecido en la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de anular la medida dictada por este Tribunal (se anexa copia expedida por el SENIAT donde el inmueble de la referencia es decretado como vivienda principal)
- Solicito se deje sin efecto la pretensión de la parte actora, por caducidad del instrumento presentado al cobro y que a la fecha según la parte actora alcanza la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES ó 12 MIL BOLIVARES (Bs. 12.000.000 ó 12.000) por no tener ninguna cuenta pendiente con el ciudadano Tito Melendez, ya identificado en autos”

Ahora bien, en base a la precedente transcripción la parte actora ciudadano, TITO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, presentó escrito ante la Juzgadora a quo, solicitando: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Tribunal, se sirva pasar el anterior decreto intimatorio a autoridad de cosa juzgada, por cuanto se evidencia de actas que la parte demandada presento escrito en fecha 29 de febrero de 2007, lo que implica que desde ese día 29 de febrero de 2007, han transcurrido mas de los diez días de despacho, otorgado por este Tribunal, para que pagara las cantidades recamadas (sic) o formulare oposición…”

Originando dicha solicitud, pronunciamiento de fecha 14 de Mayo de 2008 por parte del Tribunal de la causa, mediante el cual negó el pedimento formulado por la parte actora, convirtiendo el procedimiento monitorio inicial en ordinario, por cuanto expresó que, la forma en la cual fue presentado el escrito por la parte demandada, constituye indudablemente su oposición a la intimación.

Ante tal decisión la parte actora ejerció recurso de apelación que, si bien fue oído por el a quo en el solo efecto devolutivo mediante auto de fecha 26 de mayo de 2008, no se evidencia en actas que éste haya cumplido con su carga procesal de indicar y consignar las copias fotostáticas correspondientes a fin que sean enviadas al Tribunal Superior Competente.

Sin embargo, en este mismo orden de ideas, en fecha 02 de Julio de 2008, la parte actora presenta escrito manifestando que “…después de haber transcurrido íntegramente el lapso para la contestación de la demanda, así como el lapso de promoción y evacuación de pruebas, sin que la parte demandada, haya hecho uso de su derecho a la defensa y habiéndose cumplido con los requisitos expresados en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Tribunal, DECLARE LA CONFESION FICTA. En el presente proceso.”

Dicha solicitud realizada por la parte actora, referida a la declaratoria de confesión ficta, fue declarada con lugar por el Tribunal de Instancia mediante decisión de fecha 11 de agosto de 2008, la cual fue objeto del presente recurso de apelación, es por ello que, delimitada como fue la presente controversia, pasa este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, para lo cual en el próximo capítulo de este fallo, analizará los medios de pruebas promovidos, adminiculándolos con los hechos planteados, y fundamentándose en las normas del derecho positivo vigente a fin de resolver el conflicto formulado a través de este juicio.

IV
MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, y en aras de brindar una solución efectiva a la actual controversia, cree pertinente esta Superioridad realizar las siguientes consideraciones previas:

• De la Intimación Presunta de la parte demandada y la Oposición al Decreto de Intimación:

La doctrina referente a la intimación presunta, sostenida y ratificada por la Sala de Casación Civil, en innumerables oportunidades, tiene su origen en sentencia que data de fecha 30 de noviembre de 2000, bajo la Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, de la cual se puede inferir claramente el cambio jurisprudencial establecido por la mencionada Sala, para su aplicación desde la fecha de publicación de la misma, y en este sentido, esta Superioridad se permite trasladar lo pertinente a las actas:
“… esta Sala considera que, resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado, desde luego que el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.
Desde este ángulo considera la Sala que constituiría una formalidad no esencial y contraria al principio de rechazo a las dilaciones indebidas, la necesidad de llevar a cabo las gestiones de intimación del sujeto pasivo en los procedimientos como el de autos, cuando ese sujeto pasivo, por si o mediante apoderado, ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el proceso.
Esta circunstancia se torna mucho más evidente si se considera que, según el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, el alguacil debe practicar "la citación personal del demandado en la forma prevista en el artículo 218 de este Código" y esa forma prevista en dicho artículo, es precisamente aquella que debe obviarse si se cumple alguno de los supuestos del artículo 216 ejusdem, en su único aparte.
Fundamentalmente por esa razón, este máximo tribunal debe apartar la rigidez en cuanto a las formas del proceso, que lejos de contribuir con el afianzamiento de la justicia y la equidad, señalan el camino para que estos principios sean irrespetados y pocas veces puedan lograrse.
En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera acertado reasumir el criterio sostenido en cuanto a la intimación y específicamente la intimación presunta, plasmado en sentencia de fecha 1º de junio de 1989, de la cual se pasa a transcribir el siguiente pasaje:
“La intención del legislador, al establecer el principio de la citación tácita fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella (sic) incoada. Si bien el contenido de la orden de comparecencia a contestar la demanda en el juicio ordinario es diferente a la intimación al pago del procedimiento de ejecución de hipoteca, y es diverso el efecto de la no comparecencia, la parte, o en el caso el apoderado de ella, al actuar en el proceso toma conocimiento del contenido de la demanda y, en el caso de la ejecución de hipoteca, de la orden de pago apercibido de ejecución; por tanto, siendo similar la situación, en cuanto a la constancia en el expediente de que la demandada conoce de la demanda incoada, la Sala considera que la disposición del artículo 216 referente a la citación tácita es plenamente aplicable en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.”
Conforme a la precedente transcripción, los efectos de la citación presunta son plenamente asimilables a los de la intimación presunta y en virtud de ello, el supuesto contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual "...siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad...", resulta aplicable al procedimiento de intimación. Así se decide.
En consecuencia, la Sala abandona el criterio establecido en decisión de fecha 17 de julio de 1991 (Caso: Enrique Soto Rodríguez y otra contra Laureano Aparicio Fernández) y reasume el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita de fecha 1 de junio de 1989 (Caso: Promotora Focas S.A. contra Géminis 653, C.A).
Considera necesario señalar esta Sala que el criterio aquí reasumido se aplicará a todos los recursos que sean admitidos a partir del día siguiente, inclusive, a la publicación de este fallo; en consecuencia, el hecho de que se produzca este cambio no será motivo para censurar a los tribunales y jueces que hayan adaptado su proceder a la doctrina que aquí se abandona sin perjuicio claro está, de que se aplique a todos aquellos casos en que los jueces lo hayan aplicado a las controversias en curso. Así se establece. “

Es clara y diáfana la jurisprudencia transcrita, en donde la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, abandona el criterio por ella sostenido desde el año 1991, y reasume el establecido en fecha 1 de junio de 1989, dejando sentado que ciertamente la citación para la contestación de la demanda regulada por el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil y la intimación al pago son figuras totalmente antagónicas en su contenido, no así en sus efectos, los cuales son plenamente asimilables, ya que, como lo estipula el artículo en referencia “siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”, considerando una formalidad no esencial que se continué con los lineamientos relativos a la intimación del sujeto pasivo cuando este por si mismo o su apoderado judicial han realizado con anterioridad una actuación en el juicio, estando en conocimiento de una orden de pago librada en su contra.

La Sala al dejar sentado el criterio que aquí se analiza, apartó la rigidez y formalidad contrarias al principio del rechazo a las delaciones indebidas, con el objeto de contribuir al afianzamiento de la justicia y la equidad. Así también, el procesalista Abdón Sánchez Noguera en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, Segunda Edición, año 2006, página 196, nos ilustra con respecto a lo comentado de la siguiente manera:
“… El anterior criterio ha sido abandonado recientemente por el Tribunal Supremo de Justicia, al considerar que ‘cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación […] debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado […].’ Entendiendo que de aplicarse el criterio abandonado y establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 17 de julio de 1991, que exige realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, resulta contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal.”

Aclarado ello, se observa en el caso de autos que, en fecha 29 de febrero de 2008, la parte demandada, MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, asistida por la abogada IRAMA CECILIA RIVERO RIERA, todas antes identificadas, presentó escrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Actuación ésta que, según lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil se tendría como intimación tácita o presunta, en virtud que la intención de la jurisprudencia al establecer este principio fue, la de omitir el trámite formal de la intimación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella incoada.

Ahora bien, considera esta Juzgadora que estando intimada la parte demandada en virtud de la consignación del escrito ante el Tribunal de la causa, consecuentemente la intimación cumplió su fin, debido que, la parte intimada se encontró en conocimiento de la orden de pago emitida a través del respectivo decreto intimatorio.

Aclarado ello, corresponde a esta Jurisdicente señalar que, el contenido del escrito presentado por la parte demandada en fecha 29 de febrero de 2008, por medio del cual quedó intimada, si bien fue calificado por ella como de “contestación a la demanda”, no resulta menos cierto que, el mismo constituye manifiestamente una oposición al decreto intimatorio, debido que, el simple hecho que la motivación dada por la parte demandada en el referido escrito se encuentre circunscrita a cuestiones relativas a la demanda, de fondo o de cualquier excepción previa, no obsta para que el mismo sea considerado como de oposición.

De conformidad con el análisis anterior y, en fortalecimiento del mismo cabe igualmente destacar que, no puede pretender la parte demandada la concentración de los actos de contestación al fondo y de oposición al decreto intimatorio, por cuanto, ha sido manifiesta la intención del Legislador patrio al establecerlos separadamente, debiéndose realizar cada acto en el estadio procesal correspondiente y no de manera conjunta, debido que, de amparar esta Sentenciadora la presente situación tendiente a la concentración de los referidos actos procesales, se atentaría contra el derecho constitucional de igualdad y garantía del debido proceso, por cuanto, se reduciría la carga de la demandada en una sola comparecencia, mientras que la actora habría de concurrir en otras tantas oportunidades, tal como lo adujo el Tribunal de la Causa. Así se Establece.

En este mismo orden, una vez ejercida la oposición considera pertinente quien aquí suscribe señalar al caso de narras que, bien la parte demandada pudo haber ejercido la oposición al decreto intimatorio el mismo día que se dio por intimada, a pesar de establecer el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil que, el intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, debido que, esta Superioridad acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Civil, mediante decisión de fecha 14 de Febrero de 2006, con ponencia la Dra. Isabelia Pérez de Caballero, Exp. N° 04-0801, el cual plantea lo siguiente:
“…Por tanto, esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz, ya que el efecto preclusivo viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso. En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 13/03-1991, reiterado, entre otras en decisión del 27/04-2004, y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo, es decir, a partir de la publicación del presente fallo deberá considerarse válida la oposición al decreto intimatorio ejercido el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada…”

En consecuencia y, dejando por sentado el anterior criterio, se generó el efecto inmediato que caracteriza la oposición al decreto de intimación, el cual se traduce en la apertura del proceso de conocimiento según las reglas del procedimiento ordinario sobreseyendo de un todo el decreto intimatorio y dando inicio al juicio cognoscitivo durante la etapa de la contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil que, plantea lo siguiente:
“Art. 652.- Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda”

Por lo cual habiendo generado la oposición al decreto intimatorio todos sus efectos, corresponde a esta Juzgadora entrar a analizar la decisión proferida por el a quo fecha 04 de agosto de 2008, objeto del presente recurso de apelación en aras de verificar o no la concurrencia los elementos que configuran la confesión ficta.

• De la Confesión Ficta:

Circunscritos los términos en los cuales ha quedado planteada la actual controversia, corresponde a esta Superioridad entrar a analizar la institución de la Confesión Ficta, contemplada por el legislador adjetivo civil con la finalidad de establecer los presupuestos de la contumacia del demandado; lo que en todo caso amerita un estudio particular de cada caso, a los fines de verificar, de acuerdo al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, si se encuentran dados todos los supuestos contenidos en la norma en aras de declarar o no la confesión ficta.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, resulta pertinente verificar los requisitos de procedencia de la confesión ficta, debido a que la posición de rebeldía de la parte demandada al no contestar la demanda, significaría que acepta los términos que se le exigen en el libelo; y al no promover nada que lo favoreciera o que los medios de pruebas sean insuficientes o impertinentes, quedaría firme la exigencia formulada por la actora en su libelo de demanda.

Entonces, plantea el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si al sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”

Se infiere de la disposición adjetiva antes transcrita, que la confesión ficta requiere de tres elementos concurrentes para que la misma pueda declararse, los cuales son: a) Falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil; b) Ausencia de pruebas por parte del demandado que le puedan favorecer; y c) Que la demanda esté ajustada a derecho.

Ahora bien, para tener un mayor conocimiento sobre esta figura jurídica, y profundizar un poco sobre los requisitos de la misma, es pertinente traer a colación los comentarios del procesalista Dr. Arístides Rengel Romberg en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. Volumen III. Año 2007. Págs. 131, 134 -135, 137, 139 -140, donde esboza lo siguiente:
“…La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos.
(…)
…La disposición del Art. 362 C.P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución en la práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “petición contraria a derecho”, y el alcance de la locución: “si nada probare que le favorezca”.
Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida.
Para determinar este extremo, no es preciso que el juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho…
La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria, y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia de los mismos.
En cambio la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aun (sic) siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el período de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda… Así, cuando se hace valer un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer a la contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal…”
(...)
En cuanto al alcance de la locución: si nada probare que le favorezca, contenida en el mencionado Artículo 362 C.P.C., existe divergencia de criterios en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales.
(…)
La facultad que concede la ley al confeso, de probar algo que le favorezca, es un beneficio legal, otorgado al demandado en atención a la gravedad de la situación procesal en que se encuentra, afectado por una presunción iuris tantum de confesión de los hechos de la demanda. Es de principio, que los beneficios han de interpretarse no en forma restrictiva sino amplia, por lo cual, la carga de desvirtuar la presunción de confesión mediante la prueba de algo que le favorezca, debe entenderse en sentido amplio y no restringido.
La concesión del beneficio al declarado confeso, permitiéndole probar lo que le favorezca, es una excepción a la regla general que gobierna el régimen de la excepción que puede plantear ordinariamente el demandado que comparece a la contestación de la demanda a ejercitar su derecho de defensa. Sostener que el demandado confeso no puede probar, en virtud del beneficio excepcional que le concede la ley, aquello que estaría obligado a alegar expresamente en la contestación según la ley general, si hubiese comparecido a ella, es un contrasentido que anula la forma excepcional, dada precisamente para el caso de no comparecencia a la contestación.
(…)
Ante un beneficio legal tan claro…, que concede la ley al demandado confeso para probar algo que le favorezca, resulta monstruoso…que entre nosotros, la sola declaratoria de inexistencia a la contestación y de confesión ficta, tenga de hecho el efecto de una sentencia definitiva de rebeldía, sin admitir la prueba que favorece al demandado, y que la norma excepcional le permite aportar”.

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2428, de fecha 29 de Agosto de 2003, expediente No. 03-0209, en Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostiene el siguiente criterio jurisprudencial:
“…En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.
En tal sentido, en una demanda donde se afirma unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quién le corresponde probar algo que lo favorezca.
(…)
Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraría a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.
Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el sentido que, la acción propuesta no está prohibida por la ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma, por lo que, al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.”
Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).
Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.
En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente”.

Se infiere de lo anteriormente expuesto, en primer lugar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han concordado en determinar que las formalidades legales que deben coexistir para opere la confesión ficta son: 1) Que el demandado no haya asistido a contestar la demanda intentada en su contra, 2) que no haya promovido prueba alguna durante el proceso; y 3) que la petición del actor no haya sido contraria a derecho, o lo que es lo mismo, que la misma esté amparada por la ley.

En cuanto al requisito que el demandado no haya contestado la demanda; el mismo tiene que ver efectivamente con la falta de contestación por la parte contra quien ha sido intentada la misma, ya sea por su inasistencia al acto, o porque aún cuando se haya hecho presente, dicha contestación resulte ineficaz, como consecuencia de haberla realizado tardíamente, o porque quien hubiese contestado, no tuviese atribuido el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, si no hubiese sido ratificada por la parte actora, la validez de las actuaciones celebradas por dicho apoderado.

Así las cosas, se evidencia en actas que, en fecha 29 de febrero de 2008, la parte demandada mediante escrito ejerció la efectiva oposición al decreto intimatorio, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, dicho decreto quedó sin efecto, entendiéndose citada la demandada para el acto contestación de la demanda, dentro de los cinco días de despacho siguientes, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario.

Sin embargo, la parte intimada no ocurrió ni por sí ni mediante apoderado a dar contestación a la demanda que, ya se había abierto a los trámites de juicio ordinario, en ninguno de los días de despacho comprendidos dentro del cómputo realizado por el Tribunal de Instancia a fin de realizar tal actuación, por lo cual, considera esta Sentenciadora que se cumple con el primero de los requisitos que configuran la confesión ficta referido a la que el demandado no haya asistido a contestar la demanda intentada en su contra. Así se Establece.

En cuanto al segundo requisito, habría que recalcar su importancia, debido que este debe manifestarse en el proceso, para lograr determinar si debe o no ser aplicada la confesión ficta, el cual consiste en verificar si la parte demandada promovió durante el lapso probatorio, alguna prueba que le favorezca, pues de lo contrario dicha actitud de pasividad o negligencia, comportaría la aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda.

Como bien es sabido, en el campo del derecho probatorio, la parte actora, en principio, es quien tiene la carga de probar los alegatos que haya expuesto en su libelo, pero en este caso, la carga probatoria se ha invertido hacia el demandado, por su inasistencia al acto de contestación.

De manera que, una vez constatada la inasistencia al acto de contestación a la demanda, existe para el demandado, una presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda, la cual para ser desvirtuada, se requiere de la inclusión al proceso por parte del contumaz, de pruebas por medio de las cuales, logre demostrar la inexistencia, la falsedad y la imprecisión de los hechos que hayan sido narrados en el libelo, lo que sería en este caso, desvirtuar la pretensión de la actora.

Ahora bien, en cuanto al mencionado requisito, es necesario clarificar el alcance de la expresión “probar algo que le favorezca”, lo cual se explica haciendo mención de la existencia de una corriente doctrinaria, la cual analiza este beneficio desde un punto de vista restrictivo, considerando que el demandado contumaz en la oportunidad de defenderse durante el lapso probatorio, debe limitarse sólo a desvirtuar los hechos constitutivos de la demanda, sin poder alegar hechos nuevos ni excepciones perentorias, por cuanto las mismas deben ser alegadas exclusivamente en el acto de contestación a la demanda, y no después.

Al respecto, esta Jurisdicente acogiendo el explicado criterio restrictivo, considera que, ciertamente el legislador venezolano, concedió al demandado la oportunidad de defenderse para lograr destruir la confesión ficta presumida en su contra; empero, de permitírsele al demandado promover con libertad, pruebas con las que pretenda demostrar nuevos hechos o exceptuarse de la obligación contraída por medio de alguna de las excepciones perentorias, implicaría una ventaja para el demandado y a su vez una desventaja para el accionante, por cuanto éste último no tendría otra oportunidad para desvirtuar tales hechos, una vez vencido el plazo de promoción de pruebas, lo que resultaría en una indefensión ante un nuevo alegato de su contraparte, vulnerándose el principio de igualdad entre las partes y el derecho a la defensa.

En cuanto a esta limitación que tiene el contumaz en la instancia probatoria, esta Sentenciadora, consideró citar de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia dictada en fecha 03 de octubre de 2003, en Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Ramírez, en la que dejó sentado lo siguiente:
“La expresión “si nada probare que le favorezca” ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, (sic) demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda”.
Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria”. (Las negrillas y el subrayado son del tribunal).

El anterior enunciado corrobora el criterio de que el contumaz, tiene la posibilidad de defenderse durante el lapso probatorio, más sin embargo, no le es permitido promover pruebas para la demostración de excepciones perentorias o nuevos hechos, que hayan debido ser alegados en la contestación de la demanda, todo con el propósito de evitar que la parte actora se vea afectada, ante la imposibilidad de defenderse al conocer un hecho nuevo, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas.

Así tenemos que, efectivamente la parte demandada además de no dar contestación a la demanda, no produjo ningún medio probatorio en el lapso de promoción de pruebas, por lo que, se cumple con el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta, referente a que la parte demandada nada probare que le favorezca. Así se Establece.

En cuanto a este segundo requisito, del cual depende la presente decisión, debe reconocerse lo importante que es, no sólo el hecho de que el demandado tiene la oportunidad de participar en el proceso durante el lapso probatorio para subsanar su falta, sino en que esta participación, no debe limitarse a la simple promoción de pruebas, sino que además, las mismas deberán ser de utilidad para demostrar la falsedad de los hechos que han sido afirmados en la demanda por el actor, en consecuencia al no promover la parte demandada ningún medio probatorio, quedarían firmes los hechos alegados por la parte actora en su libelo, haciendo énfasis que dicha pretensión no sea contraria a derecho cumpliendo con el tercer requisito de la confesión ficta el cual será explicado mas adelante.

Sobre este detalle referido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, fijó el siguiente criterio:
“… Al no contestar la demanda deben ser considerados ciertos y verdaderos los hechos alegados en ella, siendo esta una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y, por ende, esos hechos pueden ser desvirtuados por el accionado durante el lapso probatorio, pero de modo alguno podrá éste valerse de la pruebas de su contraparte (actor) para desvirtuar o destruir los hechos alegados en dicha demanda, salvo para constatar que la demanda es contraria a derecho”. (Las negrillas y el subrayado son del Tribunal).

Siguiendo este orden de ideas, pasa esta Sentenciadora a resolver lo atinente al tercer requisito, relativo a que la pretensión no debe ser contraria a derecho. Éste requisito se refiere a que la pretensión contenida en el libelo de la demanda, o lo que esté reclamando el accionante, debe estar ajustado a derecho, es decir, que lo peticionado por el demandante, se encuentre amparado por la ley.

De manera que, para que se verifique este requisito, se requiere que la petición hecha por el actor esté amparada por la ley; y siendo que en el caso de marras, la pretensión de la demanda se enfoca en el hecho que la parte demandada cumpla con las obligación de pago contenida en letra de cambio librada en esta Ciudad de Maracaibo estado Zulia en fecha quince (15) de enero de 2001, deduciéndose que, dicha pretensión no se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento legal, sino que por el contrario, está apegada a los lineamientos legales, por cuanto se encuentra prevista por el Legislador en los artículos 640 y 644 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:
“Artículo 640.- Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo
Artículo 644.- Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.”

Razón por la cual, esta Sentenciadora considera que en el caso bajo estudio se encuentran cumplidos en forma concurrente cada uno de los elementos o requisitos que hacen procedente la declaratoria de la confesión ficta, los cuales a través del desarrollo de la parte motiva del presente fallo han sido explicados y cuyo cumplimiento ha sido verificado. Así se Establece.

Ahora bien, en cuanto a la defensa argüida por la parte demandada en su escrito de oposición, referida a que el instrumento fundante de la acción, llámese letra de cambio, se encuentra vencido, esta Sentenciadora comparte la fundamentación explanada por el Tribunal de Instancia en su decisión de fecha 04 de agosto de 2008 en el siguiente sentido.

El vencimiento de la letra de cambio, según se evidencia de copia fotostática que riela en el folio tres (3) de la pieza principal que conforma el presente expediente, es el día quince (15) de enero de 2005, fecha a partir de la cual se hace exigible el cumplimiento de la obligación, y es a partir de ella, de conformidad con el artículo 479 del Código de Comercio que, comienza a transcurrir el lapso de prescripción de la acción, el cual es de tres (3) años, por lo que concluiría el día catorce (14) de Enero de 2008; sin embargo, se evidencia en actas que el día quince (15) de mayo de 2007, el beneficiario de la letra de cambio, interrumpió la prescripción según se evidencia de registro y auto de admisión de la demanda proferida por el Tribunal de Instancia, razón por la que es desechado la defensa planteada por la parte demandada. Así se Establece.

Por otro lado, en cuanto al particular tercero del escrito de informes presentado por la parte demandada ante esta Superioridad, el cual hace referencia a que el bien inmueble sobre el cual recayó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el a quo nunca pudo ser objeto de ésta, por cuanto, según constancia emitida el 21 de enero de 2008, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el mismo constituye vivienda principal.

Esta Sentenciadora observa que, dicha solicitud de levantamiento de la medida preventiva en cuestión fue igualmente opuesta por la demandada en su escrito de oposición al decreto intimatorio, originando pronunciamiento motivado por parte del Tribunal de la causa, de fecha 24 de marzo de 2008, sobre el cual no se evidencia en actas se haya ejercido recurso alguno, razón por la que, mal puede pronunciarse esta Juzgadora acerca de dicho pedimento realizado en el acto de informes, cuando la conducta procesal de la parte demandada debió estar orientada a atacar la decisión en cuestión en la oportunidad procesal correspondiente. Así se Establece.

Por último observa esta Juzgadora que, una vez determinada la procedencia de la confesión ficta, los hechos planteados en el libelo de la demanda, así como, los montos reclamados por la parte actora quedarían reconocidos, debiendo cancelar en consecuencia la demandada la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), o NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 9.000,00), por concepto de capital adeudado, así como también, la indexación del referido monto, para lo cual se oficiará al Banco Central de Venezuela, a fines que sea realizado el correspondiente calculo que comprenderá el período de tiempo entre el quince (15) de mayo de 2007, fecha de admisión de la demanda, hasta el día en el que se practique efectivamente el cálculo, ambas inclusive. Así se Establece.

Sin embargo, en relación a los intereses moratorios peticionados por la parte actora en su escrito libelar, esta Sentenciadora difiere del criterio en base al cual el Tribunal de instancia realizó el cálculo por tal concepto, considerando pertinente citar algunos extractos de la decisión proferida por el a quo en fecha 04 de agosto de 2008, la cual plantea:
“…la confesión ficta verificada, no supone la concesión de la totalidad de los pedimentos que rielan en el libelo, ni en la manera en que ellos fueron instados, sino que debe ser determinada su medida....Así, en lo que respecta a los intereses, este Juzgado observa que el actor pretende el pago de los moratorios, los cuales calcula en razón de uno por ciento (1%) mensual. La verdad es que los intereses que establece el Código de Comercio, es el cinco por ciento (5%) anual, los cuales no fueron exigidos por el actor, por lo tanto conferírselos equivaldría a incurrir en ultrapetita. En tanto que los intereses moratorios, no pueden superar el tres por ciento (3%) anual, y es por este monto que deben ser calculados. Así se Decide.”

Ahora bien, difiere este Órgano Superior Vertical de la fundamentación y conclusión a la cual llegó el a quo para establecer los intereses moratorios al tres por ciento anual (3%), por cuanto, al referirnos a una letra de cambio como instrumento fundante de la acción propuesta, de conformidad con el artículo 414 del Código de Comercio, el interés moratorio es del cinco por ciento (5%) anual en caso de falta de convención entre las partes, tal como ocurrió en el caso bajo estudio; es por esta razón de orden jurídico que, se establece el interés moratorio al cinco por ciento (5%) anual que, hubiese generado el monto neto del capital adeudado, es decir, la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), o NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 9.000,00), desde el 16 de enero de 2005, fecha en la cual se hizo exigible el cumplimiento de la obligación, hasta el día en que sea proferida y publicada la presente decisión.

De igual forma, si bien es cierto que la actora calcula los intereses moratorios en su escrito libelar en razón del uno por ciento (1%) mensual, no resulta menos cierto que, por tratarse de una letra de cambio como instrumento fundante de la acción el interés es del cinco por ciento (5%), debido que, el hecho que la actora haya errado en la determinación del porcentaje a tomar como base para realizar el cálculo de los intereses moratorios devengados, no obsta para afirmar que efectivamente si exigió el pago por tal concepto, debiendo ser calculados al cinco (5%) anual de conformidad con el artículo 414 del Código de Comercio, por lo cual, esta Sentenciadora no considera que se esté incurriendo en ultrapetita, tal y como lo adujo el Tribunal de la causa.

Razón por la que, en atención a los anteriores señalamientos referidos al interés de mora, esta Sentenciadora REVOCA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 04 de agosto de 2008, únicamente en lo que respecta al particular segundo de la parte dispositiva de dicha decisión, por cuanto, el a quo debió condenar a la parte demandada al pago de DOS MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.411,25), o DOS MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 2.411), por concepto de intereses moratorios calculados al cinco por ciento (5%) anual, sobre el monto neto del capital adeudado, es decir, la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), o NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 9.000,00), desde el 16 de enero de 2005, fecha en la cual se hace exigible el pago de la letra de cambio, hasta el día en que se dicte y publique la presente decisión; y así será plasmado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se Decide

Por los fundamentos doctrinales, legales y jurisprudenciales antes expuestos, así como se encuentran cumplidos en el caso bajo estudio en forma concurrente cada uno de los elementos o requisitos que hacen procedente la declaratoria de la confesión ficta, esta Sentenciadora debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que formalizara en fecha 30 de octubre de 2008, la abogada en ejercicio IRAMA RIVERO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 04 de agosto de 2008; en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN, sigue el ciudadano TITO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, asistido por el abogado en ejercicio REIDELMIX BARRIOS M.; contra la ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, todos antes identificados. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que formalizara en fecha 30 de octubre de 2008, la abogada en ejercicio IRAMA RIVERO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 04 de agosto de 2008; en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN, sigue el ciudadano TITO AQUILES MELENDEZ PORTILLO, asistido por el abogado en ejercicio REIDELMIX BARRIOS M.; contra la ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, todos antes identificados .

SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia definitiva proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 04 de Agosto de 2008, en el siguiente sentido:
• SE CONDENA, a la parte demandada, ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, al pago de la suma de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), o NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 9.000,00), por concepto de capital adeudado.
• SE CONDENA, a la parte demandada, ciudadana MOIRA BERENICE RIVERA RIERA, al pago de DOS MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.411,25), o lo que es lo mismo, DOS MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 2.411), por concepto de intereses moratorios calculados al cinco por ciento (5%) anual de conformidad con el artículo 414 del Código de Comercio, sobre el monto neto del capital adeudado, es decir, la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), o NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 9.000,00); contados a partir del día 16 de enero de 2005, fecha posterior al vencimiento de la letra de cambio, hasta la fecha en que dicte y publique la presente decisión, es decir 25 de mayo de 2010; más los intereses que se sigan generando hasta la total cancelación.
• SE ORDENA, oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines de calcular el monto correspondiente por concepto de indexación, el cual se acuerda sobre el monto del capital adeudado, es decir, la suma de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), o NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 9.000,00), por concepto de capital adeudado que, comprenderá el período de tiempo entre el quince (15) de mayo de 2007, fecha de admisión de la demanda, hasta el día en el que se practique efectivamente el cálculo, ambas inclusive.

TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse confirmado en todas sus partes el fallo objeto del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). AÑOS: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA
(Fdo)
Dra. IMELDA RINCÓN OCANDO EL SECRETARIO
(Fdo)
Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO