REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS Macuto, 28 de Octubre de 2010 200º y 151º Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Abogada JEYLAN SANDOVAL, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano RUBEN ALEXIS RIVAS FERNANDEZ, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CAPÍTULO I DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 23 de Octubre de 2010, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente: “…SEGUNDO: Se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por considerar quien aquí decide, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el único testigo referido en el Acta Policial no observó la aprehensión del hoy imputado, presenció sólo revisión, no pudiendo dar certeza de lo ocurrido con anterioridad a la aprehensión, razón por la cual para este momento procesal no existen fundados elementos de convicción en contra delencartado (sic) en este proceso…”(Folios 14 al 21 de la incidencia). CAPÍTULO II El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional. En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones: Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano RUBEN ALEXIS RIVAS FERNANDEZ, sosteniendo lo siguiente: “…En este acto interpongo apelación con efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que considera esta representación fiscal que el hecho que el (sic) testigo no haya observado la detención del hoy imputado en nada vicia el procedimiento, toda vez que no existe ninguna prohibición del Código en relación a este tipo de testigos. Aunado a ello se evidencia de las actas policiales que al momento de la revisión del referido imputado estuvo presente el ciudadano Josue Brahman Zulbaran Freites, que según acta de entrevista rendida ante ese despacho policial manifestó que se le incautaron dentro del bolsillo izquierdo del short una bolsa de color verde que tenía adentro pelotitas de papel aluminio contentiva de una pasta de color beige así como el dinero, lo cual estaba en posesión del imputado del autos, por lo que dicha revisión fue en presencia de un testigo, tal y como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la inspección de persona, ya que el mismo le fue efectuada su revisión por cuanto había motivo que presumiera se ocultaba algo entre su ropa y el mismo fue advertido acerca de las sospecha y por último se le pidió la exhibición de los objetos llenando de esta manera el extremo establecido en el mencionado artículo, en consecuencia solicito de La Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada en esta fecha por el Tribunal Quinto de Control y ratifique la solicitud Fiscal en cuanto a decretar la Medida Privativa de Libertad por cuanto la pena a imponer en su límite máximo excede de 10 años según lo establecido en el artículo 250 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se presume el peligro de fuga y obstaculización…”(Folios 14 al 21 de la incidencia). Por su parte, la Defensa Pública alegó lo siguiente: “…Solicito a la Corte de Apelaciones confirme la decisión dictada por este Tribunal, mediante la cual le decretó libertad sin restricciones a mi defendido, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el único testigo, ciudadano Josue Brahman Zulbaran Freites, no observó la aprehensión de mi patrocinado, como se evidencia de las actas policiales, en consecuencia solicito se ratifique la decisión de este Tribunal, el cual es el criterio reiterado que ha venido sosteniendo tan honorable Corte…”(Folios 14 al 21 de la incidencia). Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente: En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte). Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia. Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente: “Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra: “Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...”. Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así: “...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”. El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera: “…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso. Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Esta Alzada observa que el hecho ilícito imputado fue calificado por el Ministerio Publico como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el caso del ciudadano RUBEN ALEXIS RIVAS FERNANDEZ, tipo penal este cuya acción no se encuentra evidentemente prescrito, por señalarse su presunta comisión en fecha 22 de Octubre de 2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada: En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes: 1.- Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 22 de Octubre de 2010, en la cual se dejo constancia de: “…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 2-070 TORRES YOHANNY…Cuando nos encontrábamos haciendo un recorrido motorizado por la Plaza Las Piedras, adyacente a Las Tucacas, Parroquia Caraballeda, avistamos a un sujeto frente a la plaza, que al notar la presencia policial, se torno en una actitud nerviosa, por lo que con las precauciones del caso aparcamos la unidad tipo moto y procedimos a retenerlo preventivamente…comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 7-013 MUJICA JOSEPH, para que se entrevistara con algún ciudadano transeúnte en ese instante se entrevisto con un (01) ciudadano que se encontraba en las cercanías del lugar, el mismo identificándose como JOSUE BRAHMAN ZULBARAN FREITES…solicitándole la colaboración de que nos sirviera como testigo presencial para la revisión del ciudadano retenido…le solicite al ciudadano retenido, la exhibición de los objetos que pudiera mantener oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando no ocultar nada…comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 7-013 MUJICA JOSEPH para que le efectuara dicha revisión, en presencia del ciudadano testigo, logrando incautarle en el interior del bolsillo izquierdo del short que vestía un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de cuarenta y dos (42) envoltorios pequeños, elaborados en papel metálico, de color plateado, contentivos cada uno de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, de la denominada crack, y en su bolsillo derecho la cantidad de noventa (90) Bolívares Fuertes…quedando identificado el ciudadano retenido según datos aportados por el mismo como RIVAS FERNANDEZ RUBEN ALEXIS, de 30 años de edad…”(Folio 2 de la incidencia). 2.- Acta de entrevista del ciudadano JOSUE BRAHMAN ZULBARAN FREITES, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 22 de Octubre de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que: “…Cuando me trasladaba en mi moto pasando por Las Piedras adyacentes a Las Tucacas, me pararon unos policías y me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo ya que iban a revisar a un muchacho que tenían a su lado, el muchacho era gordo, alto, moreno que estaba vestido con una camisa amarilla y short verde con una gorra roja, cuando lo revisaron le consiguieron dentro del bolsillo izquierdo del short, una bolsa de color verde, que tenia adentre (sic) varias peloticas de papel aluminio y cuando el policía abrió una de las peloticas, había como una pasta de color beige y unos de los policías dijo que era presunta droga, del otro bolsillo le sacaron un dinero, luego me indicaron que tenía que acompañarlos porque me iban a tomar una entrevista de lo sucedido…”(Folio 3 de la incidencia). 3.- Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 22 de Octubre de 2010, en la cual se dejo constancia de: “…Un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de cuarenta y dos (42) envoltorios pequeños, elaborados en papel metálico, de color plateado, contentivos cada unos una (sic) sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, de la denominada crack, que al ser pesados en una balanza electrónica…arrojo un peso bruto de seis gramos…” (Folio 4 de la incidencia). Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentran demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación del imputado RUBEN ALEXIS RIVAS FERNANDEZ, en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que los funcionarios le solicitaron la colaboración de presenciar la revisión de un sujeto que tenían detenido; pero el referido testigo, no observó el momento de la aprehensión del imputado, sino que llega al lugar de los hechos posteriormente a la captura del mismo. En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano RUBEN ALEXIS RIVAS FERNANDEZ. Y así se decide. En este orden de ideas, esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala: “… Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).- DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano RUBEN ALEXIS RIVAS FERNANDEZ, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCÍA EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, ELLFFY VINCENTI En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ELLFFY VINCENTI CAUSA Nº WP01-R-2009-000473 RMG/NS/EL/ev/greisy.