REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS Macuto, 08 de Octubre de 2010 200º y 151º Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Abogada JEYLAN SANDOVAL SANCHEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Octubre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.330.201, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. CAPÍTULO I DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 05 de Octubre de 2010, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente: “…PRIMERO: SE DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES del ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, titular de la cédula de identidad n° 20.330.201, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el único testigo que aparece en el acta policial no observó la aprehensión del hoy presentado, no pudiendo dar certeza de lo ocurrido con anterioridad a la aprehensión, razón por la cual considera quienes aquí decide, que para este momento procesal no existen fundados elementos de convicción en contra del mencionado ciudadano, tal y como lo manifestó la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en fecha 07-06-2010…”(Folios15 al 18 de la incidencia). CAPÍTULO II PUNTO PREVIO El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional. En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones: Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por el representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, sosteniendo lo siguiente: “…En este acto interpongo apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que considera esta Representación Fiscal que el hecho que el testigo no haya observado la detención en nada vicia el procedimiento toda vez que no existe ninguna prohibición del código en relación a ese tipo de testigo, partir de ese principio es ubicarnos en el atavismo del Código de Enjuiciamiento Criminal que era tarifado, en nuestro sistema acusatorio no existe testigos hábiles o no, solo libertad de prueba, y no estamos en presencia de los supuesto establecidos en los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a las excepciones de los testigos, aunado a ello el 205 del Código Orgánico Procesal Penal no establece testigos para la revisión de personas, en consecuencia solicito a la Corte de Apelaciones revoque la decisión del Tribunal Cuarto de Control y dicte privación judicial preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 15 al 18 de la incidencia). Por su parte, la Defensa del ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, alegó lo siguiente: “…Solicito a la Corte de Apelaciones confirme la decisión dictada por este Tribunal, mediante el cual le decretó libertad sin restricciones a mi patrocinado, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el único testigo no observó la detención policial tal y como se evidencia de las actas policiales, en consecuencia solicitó muy respetuosamente ratifique la decisión del Juzgado Cuarto de Control, el cual es el criterio reiterado que ha venido sosteniendo tan honorable corte…”(Folios 15 al 18 de la incidencia). Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente: En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte). Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia. Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente: “Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra: “Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...”. Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así: “...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”. El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera: “…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso. Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Esta Alzada observa que el hecho ilícito imputado fue calificado por el Ministerio Publico como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el caso del ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, tipo penal este cuya acción no se encuentra evidentemente prescrito, por señalarse su presunta comisión en fecha 04 de Octubre de 2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada: En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes: 1.- Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 04 de octubre de 2010, en la cual se dejo constancia de: “…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-161 PINO CARLOS…en el sector Taguao La Salina, Parroquia Carayaca, Estado Vargas…avistamos a un ciudadano de estatura alta, contextura gruesa, de tez morena…que se encontraba parado al lado de un kiosco, procedimos a acercarnos con las precauciones del caso y al llegar le dimos la voz de alto…quien al notar la presencia policial intento evadirnos por lo que con las premuras del caso nos acercamos a este ciudadano logrando practicarle la retención preventiva indicándole el motivo de la misma…comisionando al oficial…Mavo Henderson, con el fin de que se entrevistara con algún ciudadano transeúnte…a fin de que nos sirviera como testigo de las actuaciones policiales en el lugar, presentándose este en compañía de la ciudadana CHAROL YOANEL LEON COLMENARES…quien funge como testigo de las actuaciones policiales en vista de esto le solicite al ciudadano retenido me exhibiera los objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo…procedí a preguntarle a este ciudadano retenido que era lo que tenía en su mano derecha indicándome que era un dinero, solicitándole al mismo que me mostrara el interior de referido bolsito negándose a mostrarlos en reiteradas oportunidades procediendo a incautarle un (01) bolso elaborado en tela de color rojo…contentivo de treinta y cinco (35) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, contentivo de un polvo blanco, de presunta sustancia ilícita (cocaína) y la cantidad de cuarenta bolívares…quedando identificado el ciudadano retenido según datos aportados por el mismo como DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, de 19 años de edad…procedimos a practicarle la aprehensión informándole el motivo de la misma, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…”(Folio 2 de la incidencia). 2.- Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 04 de Octubre de 2010, en la cual se dejo constancia de: “…Un (01) bolso elaborado en tela de color rojo…contentivo de treinta y cinco (35) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, contentivo de un polvo blanco, de presunta sustancia ilícita (cocaína), que al ser pesados en una balanza electrónica marca TORREY…pesando dieciséis gramos (16 Grs)…se procede a dejar dicha sustancia en resguardo en este despacho…” (Folio 3 de la incidencia). 3.- Acta de entrevista de la ciudadana CHAROL YOANEL LEON COLMENARES, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 04 de Octubre de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que: “…se me acercaron unos señores de civil me enseñaron sus placas indicándome que eran policías, luego me dijeron que le sirviera de testigo para revisar a unos ciudadanos, revisaron a un muchacho que estaba con una camisa blanca, short negro, unas cholas y un bolsito rojo en una de sus manos, uno de los policías le abrió el bolsito rojo…adentro del bolsito habían unas bolsitas amarillas que tenían un polvito blanco y el policía me dijo que era una droga que se llamaba supuestamente cocaína…después me indico uno de los policías que lo acompañara para que le prestara la colaboración como testigo…uno de los funcionarios saco el bolsito rojo y saco las bolsitas y la puso en el peso 16 gramos (sic) y después me explicaron que el polvo blanco era presunta cocaína…” (Folio 4 de la incidencia). Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentran demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación del imputado DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que los funcionarios le solicitaron la colaboración de presenciar la revisión de un sujeto que tenían detenido; pero el referido testigo, no observó el momento de la aprehensión del imputado, sino que llega al lugar de los hechos posteriormente a la captura del mismo. En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA. Y así se decide. En relación al alegato del Ministerio Publico que el no tomar en cuenta la deposición del testigo de la requisa personal es una interpretación atávica del Código de Enjuiciamiento Criminal, basado en la apreciación tarifada de los elementos probatorios. Con respecto a este punto, este Órgano Colegiado observa que para que proceda el decreto de medidas coercitivas de la libertad personal, nuestra norma penal adjetiva exige que estemos en presencia de un hecho punible cuya acción no este evidentemente prescrita y que surjan fundados elementos de convicción en contra del sindicado de ser autor o participe del ilícito (racionales, instituidos, organizados, etc); es decir, que tienen que ser más de un elemento y que los mismos concuerden, sean idóneos, lógicos y que establezcan una certeza razonable y verosímil con el objeto que pretenden acreditar, que es la responsabilidad de un ciudadano en el hecho ilícito imputado, en tal sentido en el presente caso, el acta policial por sí sola no puede acreditar las circunstancias de la detención del ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA y los objetos que éste portaba o no en el momento mismo de su aprehensión, ya que el único testigo llego posterior a la actuación desplegada por los funcionarios, sin que esto constituya desestimar o desechar la mencionada declaración, basado en paradigmas procesales superados, sino que no se puede aseverar algo sobre lo cual no se tiene un conocimiento previo, con lo cual las diligencias de investigación no son suficientes para demostrar fundados elementos de convicción, motivo por el cual se desestima el alegato antes señalado. En este orden de ideas, esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala: “… Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).- DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de Octubre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.330.201, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCÍA EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, BELITZA MARCANO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, BELITZA MARCANO CAUSA Nº WP01-R-2009-000441 RMG/NS/EL/bm/greisy.