TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
200° Y 151°

En fecha 25/11/2009, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario subsidiario del recurso jerárquico, interpuesto por la ciudadana Marilyn Zambrano Lozada, titular de la cédula de identidad N° V- 11.505.265, en su carácter de vice-presidente de la Sociedad Mercantil MERCANTIL DE REFRIGERACIÓN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 16 de Noviembre de 2000, bajo el N° 55, Tomo A, con Registro de Información Fiscal N° J-09007199-7, con domicilio fiscal en la Avenida Centenario Campo Elías Centro Comercial Centenario Núcleo Norte, Locales 7 y 8 Ejido Estado Mérida, asistida por la abogada Zulay Jaimes de Torres, titular de la cédula de identidad V- 9.209.375 inscrita en el inpreabogado bajo el N° 38.678, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3364/2007-00055 de fecha 22 de mayo del 2007, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 26/11/2009, se tramitó el recurso, ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al contribuyente. (F70)
En fecha 15/03/2010, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F77-79)
En fecha 15/07/2010, diligencia suscrita por la abogada Nelly Claret Leal Mora, titular de la cédula de identidad N° V-5.673.316, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 59.564, consignó documento poder que la acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela y escrito de pruebas. (F82-86)
En fecha 22/07/2010, escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada Zulay Jaimes de Torres, ya identificada y en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente in comento, tal como consta en el poder consignado. (F87-92)
En fecha 23/07/2010, auto que admite pruebas. (F93)
En fecha 23/09/2010, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de evacuación de pruebas. (F94)
En fecha 14/10/2010, ambas partes presentaron escrito de informes. (F95-100)
En fecha 27/10/2010, auto el tribunal dijo “visto”. (F101)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La apoderada de la contribuyente MERCANTIL DE REFRIGERACIÓN C.A., manifestó el total desacuerdo de las sanciones impuestas aludiendo los siguientes alegatos:
1. Vicio de nulidad absoluta; basado en que no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 178 y 173 del Código Orgánico Tributario, que exige que la providencia administrativa y el acta de recepción y verificación levantadas en el presente procedimiento debieron ser notificadas al contribuyente responsable, explicando la recurrente que este último es una persona física que responde por el giro normal del fondo de comercio. Señalando que el ciudadano Armando Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V- 3.312.651, no reúne los mencionados requisitos, toda vez que no resulta ser responsable a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 ejusdem. Seguidamente, aludió que la fiscalización esta en la obligación de demostrar que el ciudadano reúne los requisitos para ser considerada como responsable ya que en las actas levantadas nada dice al respecto partiendo de un falso supuesto al pretender señalarlo como responsable y calificarlo como Gerente.
2. Multa en un solo ejercicio; aludió al respecto que la División de fiscalización liquidó las multas dentro de un solo procedimiento por el incumplimiento de deberes formales, existiendo dos hechos que reúnen las características de infracción única las cuales no se pueden considerar como varias infracciones tributarias, sino como una sola, razón por la cual, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal y las multas deben ser calculadas como una sola infracción.
3. Violación del derecho a la defensa; señaló la recurrente que es notorio la violación del derecho a la defensa, ya que no se le permitió defenderse con anterioridad a la emisión del acto administrativo definitivo, estando la resolución recurrida viciada de nulidad absoluta por ser violatoria de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución y tal como lo contempla el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.
4. En cuanto a las presuntas infracciones que se le imputaron reflejadas en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3364/2007-00055 de fecha 22 de mayo del 2007, la cual señala que se presentó los libros de compras y ventas cuyos resúmenes no coinciden con los datos que se indican en el formulario de declaración y pago, remitiéndose en este sentido la recurrente a lo que expuso la fiscal actuante en el acta de verificación que hace mención solo al libro de compras y no de ventas, queriendo la administración tributaria en forma arbitraria pretender ampliar dicha observancia hasta el libro de ventas, la cual no quedo constatada por la funcionaria en el proceso de verificación, consumiéndose en consecuencia vicios de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.
II
RESOLUCION RECURRIDA
En fecha 19 de Junio de 2008, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, emitió el siguiente acto administrativo:
RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN
GRTI/RLA/DF/3169/2008-02972
“Que LA (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTO EL LIBRO DE VENTAS DE I.V.A CUYO RESUMEN NO COINCIDE CON LOS DATOS QUE SE INDICAN EN EL FORMULARIO DE LA DECLARACIÓN Y PAGO, en contravención a lo establecido en el (los) artículos 56 de la LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 72 DE SU REGLAMENTO,, correspondiente a los ejercicios o los periodos comprendidos entre 01/04/2007 y 30/04/2007, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 30 Unidades Tributarias equivalente a un millón ciento veintiocho mil novecientos sesenta Bolívares (Bs. 1.128.960,00) calculada en su termino medio conforme a lo establecido en la mencionada norma, en concordancia a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, en virtud de no existir circunstancias atenuantes y/o agravantes que considerar en el presente caso.

Que LA (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTO EL LIBRO DE COMPRAS DE I.V.A CUYO RESUMEN NO COINCIDE CON LOS DATOS QUE SE INDICAN EN EL FORMULARIO DE LA DECLARACIÓN Y PAGO, en contravención a lo establecido en el (los) artículos 56 de la LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 72 DE SU REGLAMENTO,, correspondiente a los ejercicios o los periodos comprendidos entre 01/04/2007 y 30/04/2007, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 30 Unidades Tributarias equivalente a un millón ciento veintiocho mil novecientos sesenta Bolívares (Bs. 1.128.960,00) calculada en su termino medio conforme a lo establecido en la mencionada norma, en concordancia a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, en virtud de no existir circunstancias atenuantes y/o agravantes que considerar en el presente caso.

III
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS
Al folio 1 se encuentra auto de admisión del recurso jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJ/ARA/2007/E-334, emitido por la División Jurídica Tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario,
Del folio 02 al 67 se encuentran documentos que conforman el expediente administrativo correspondiente: providencia administrativa GRTI/RLA/3364 de fecha 18/05/2007, acta de requerimiento RLA/DFPF/2007/3364/01; acta de recepción y verificación N° RLA/DFPF/2007/3364/02; RIF y fotocopia de la cédula de identidad del ciudadano Zambrano Mogollón Armando; acta de asamblea y documento constitutivo; planillas de declaración Forma DPJ 26; control de factura de contado; solicitud de talonarios a la empresa Formas Graficas Quintero C.A., facturas de compras y ventas; relación de compras correspondientes del mes Abril 2007; planillas forma IVA 00030; Libro diario, mayor; constancia de habilitación del libro de inventarios y balances por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida; tabla resumen de liquidaciones; notificación RLA-DTN-2006-55-1; resolución de imposición de sanción; informe fiscal; auto de cierre del expediente; acta de recepción; escrito recursivo; planillas para pagar. Todos los documentos anteriores fueron emitidos y requeridos en el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 Código Orgánico Tributario, practicado al contribuyente MERCANTIL DE REFRIGERACIÓN C.A., los cuales conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 ejusdem.
Del folio 88 al 90 se encuentra documento poder otorgado por la ciudadana Marilyn Zambrano Lozada, vice-presidente de la Sociedad Mercantil Mercantil de Refrigeración C.A., a la abogada Zulay Jaimes de torres, titular de la cédula de identidad N° V- 9.209.375, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 38.678, facultada para defender y sostener los derechos, intereses y acciones en el presente recurso de la contribuyente ut supra. Protocolizado ante la Notaria Pública Tercera de San Cristóbal Estado Táchira, en fecha 21/05/2010, bajo el N° 12, Tomo 92.
Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la administración tributaria practicó procedimiento de verificación de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales que establece la ley, observando el fiscal actuante que la contribuyente, presentó el libro de compras del Impuesto al Valor Agregado cuyo resumen no coincide con los datos que se indican en el formulario de la declaración y pago del Impuesto para el período impositivo Abril 2007, dejando la funcionaria actuante plasmado el mencionado incumplimiento en el acta de recepción y verificación (F4-11). Igualmente, se desprende que el procedimiento fue practicado en la persona del ciudadano Armando Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V- 3.312.651, en su carácter de Gerente, quien participó, colaboró con todo lo requerido por la administración tributaria y firmó las respectivas actas administrativas levantadas en el procedimiento del cual fue objeto. Asimismo, se desprende de la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/3364/2007-00055 de fecha 22.05.2007, la sanción por el incumplimiento verificado en el libro de compras y que la administración tributaria impuso sanción por el mismo incumplimiento en el libro de ventas no estando estampado tal incumplimiento en la respectiva acta. A razón de la disconformidad de las sanciones aplicadas por la División de Fiscalización, la contribuyente interpuso recurso jerárquico subsidiario al recurso contencioso tributario de conformidad con el 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, el cual fue enviado a este despacho de conformidad con el artículo 255 del Código Orgánico Tributario.
IV
INFORMES
En fecha 14 de octubre del presente año, las partes consignaron escrito de informes expresando los siguientes argumentos:
La República Bolivariana de Venezuela
La abogada Nelly Claret Leal Mora, titular de la cédula de identidad N° V-5.673.316, inscrita en el inpreabogado N° 59.564, en su carácter de representante de la República, expuso:
1. Con respecto al primer alegato aludido por la recurrente quién expuso que en el procedimiento de verificación no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 178 y 173 del Código Orgánico Tributario, manifestó la referida abogada que en análisis del expediente administrativo se pudo constatar que la Providencia Administrativa RAL/DFPF/2006/3364/02 de fecha 21/05/2007, fue notificada el día 21-05-2007 en la persona del ciudadano Armando Zambrano Mogollón, quién manifestó voluntariamente ser el Gerente de la empresa, en consecuencia, la fiscal actuante al momento de notificar la mencionada providencia se limitó a indicar los datos suministrados por dicho ciudadano, quien firmó todas las actas en señal de conformidad con su contenido, surtiendo todos sus efectos legales a partir del quinto día hábil siguiente de conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario. Igualmente, explicó que la notificación fue efectuada por constancia escrita y entregada por la funcionaria de la administración tributaria, en el domicilio del contribuyente in comento, en una persona adulta ya identificada quien firmó el correspondiente recibo del cual se le dejó copia, todo en cumplimiento del numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario. Sumado a que el ciudadano demostró que tenia la facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios, señalando la representante de la República que por consiguiente la notificación es totalmente válida y que el hecho de notificarse en otra persona, no quiere decir que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad, de allí que considere que la actuación de la Administración Tributaria se encuentra ajustada a derecho y con ello desestima lo alegado por el recurrente.
2. Aludió la abogada, que no es posible la aplicación del delito continuado contenido en el artículo 99 del Código Penal, por ser ilegal e incorrecto, en virtud de que el Código Orgánico Tributario, contiene una regulación específica para estos casos o situaciones, siendo lo procedente en el presente caso la aplicación del artículo 81 ejusdem, por existir concurrencia de ilícitos tributarios tal como lo hizo la administración tributaria.
3. Por último, manifestó en cuanto a la violación del derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, antes de la imposición de la sanción donde la administración tributaria debió permitirse ese derecho, es incongruente por cuanto el procedimiento aplicado a la contribuyente fue el de verificación de deberes formales conforme a los artículos 121, 123, 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, iniciado con la providencia administrativa, notificada el 21 de mayo del mismo año con el fin de hacerle del conocimiento del contribuyente que iba ser objeto de una verificación fiscal, se emitieron acta de requerimiento, acta de recepción y verificación en la cual se dejó constancia de los incumplimientos en que incurrió el contribuyente en la verificación, debidamente notificadas las actas. Aludió la representante que se le dio oportunidad al contribuyente de aportar la documentación requerida por el fiscal actuante que culminó con la Resolución de Imposición de Sanción de fecha 22/05/2007, también notificada en la que se le indica al contribuyente los recursos a ejercer para su defensa en caso de no estar conforme con el acto administrativo notificado, así como se le indican los lapsos para interponerlos. Asimismo, resaltó que el procedimiento de verificación es un procedimiento breve, expedito que tiene por objeto revisar el cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyentes contenido en el Código Orgánico Tributario y en las leyes especiales tributarias y donde los requerimientos deben ser de cumplimiento inmediato, pues si no se deformaría el fin del procedimiento el cual no evalúa la intención o no, por parte del contribuyente de cumplir los mismos y su incumplimiento ya constituye ilícito, de allí la apariencia que no existe defensa, desestimando el alegato del contribuyente por no existir prescindencia ni parcial ni total del procedimiento legalmente establecido y en ningún momento se ha cercenado el debido proceso, el derecho a ser oído y el derecho a la defensa por cuanto la administración tributaria ha actuado apegado a derecho, no estando el acto viciado de nulidad.
LA CONTRIBUYENTE
La apoderada judicial de la contribuyente, ratificó lo alegado en su escrito recursivo, solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar y se declare la nulidad absoluta y se revoquen los actos administrativos recurridos.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En vista que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria, no se pronunció sobre el Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la contribuyente MERCANTIL DE REFRIGERACIÓN C.A., pasa este despacho a resolver los argumentos y defensas realizadas por la recurrente, observando que la controversia planteada queda circunscrita a determinar: 1. El vicio de la notificación. 2. La aplicación delito continuado establecido en el artículo 99 del Código penal. 3. La violación del derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Con respecto al primer argumento referente al vicio de la notificación en el procedimiento de verificación que fue practicado en la persona del ciudadano Armando Zambrano ya identificado y que de acuerdo a lo alegado por la apoderada judicial de la contribuyente no es responsable de conformidad con el artículo 25 del Código Orgánico Tributario.
En este sentido, considera necesario esta juzgadora traer a colación el contenido de la sentencia N° 00935 de fecha 29/09/2010, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Fondo de Comercio PAPRIKA CAFÉ RESTAURANT) que explicó:
“…En atención de lo indicado, este Alto Tribunal para resolver dicha denuncia aprecia que:
Los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso ratione temporis, prevén lo siguiente:
Artículo 172.- La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario (…) e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales (…) podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva…”.
Artículo 173.- En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales (…), la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.” (Destacado de la Sala).

Como se observa, nada disponen los citados artículos en cuanto a la obligatoriedad de notificar la “autorización” expresa emanada de la Administración Tributaria, para que uno de sus funcionarios pueda iniciar el procedimiento de verificación en el establecimiento del contribuyente o responsable.
En efecto, sólo se prevé la notificación de la resolución sancionatoria producto de la constatación del incumplimiento de deberes formales, “…conforme a las disposiciones de este Código.”
Sin embargo, es razonable que la Providencia Administrativa que contiene tal autorización también se haga del conocimiento del contribuyente, por cuanto en la misma se precisa información de su interés relacionada, entre otros aspectos, con los conceptos y períodos objeto de verificación.
Ahora bien, en el caso de autos no discute la representación fiscal el aserto del Tribunal de instancia según el cual la notificación de la Providencia Administrativa identificada con letras y números GRTI/RLA/627 del 1° de febrero de 2007 fue realizada de manera defectuosa, por el contrario afirma que la misma habría quedado convalidada cuando el contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario.
Sin embargo, la apoderada judicial del Fisco Nacional sí cuestiona que el Tribunal a quo apoyado en el “criterio reiterado por el superior jerarca de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes”, haya afirmado en la sentencia recurrida que la notificación defectuosa de la aludida Providencia Administrativa acarreó la “nulidad” de los actos administrativos impugnados.
Sobre el particular, se hace necesario transcribir los artículos 161, 162 (numerales 1 y 2) y 167 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo tenor es siguiente:
“Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.
Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:
1.- (…). Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día que se efectuó dicha actuación.
2.- Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
…omissis…
Artículo 167. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efectos sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código”. (Destacado de la Sala).
De las normas transcritas se desprende que el defecto en la notificación de los actos de contenido tributario en modo alguno los vicia de nulidad sino que afecta su eficacia, la cual se pospone al momento de su debida realización o a la oportunidad que el interesado realice alguna actuación en el procedimiento indicativa del conocimiento que tuvo del mismo. (Vid. sentencia Nro. 529 del 09 de junio de 2010, caso: Sílice Boquerón, C.A.).
Entiende la Sala que la Administración Activa en general y la Tributaria en especial puede en cualquier momento de oficio o a instancia de parte reconocer la nulidad absoluta de sus actos, tal como lo consagra el artículo 239 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.
Sin embargo, no puede esta Máxima Instancia -como desacertadamente lo hizo el Tribunal de instancia- convalidar un criterio administrativo fundamentado en una errónea interpretación de los efectos de la notificación defectuosa y declarar en tal virtud la nulidad de las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas y sus correlativas Planillas de Liquidación.
En este contexto, resulta procedente el vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado por la representación del Fisco Nacional, razón por la cual se revoca la sentencia Nro. 583-2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. Así se declara…”
En análisis del contenido de la referida sentencia, se desprende que la Sala, señaló que en el procedimiento de verificación que establece el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, no se dispone la notificación de la previa que se emita en razón de lo establecido en el parágrafo único del mencionado artículo. Sin embargo, es posible y necesario que se notifique el contenido de la providencia administrativa a los efectos de que el contribuyente tenga conocimiento de circunstancias que de su interés, como las diferentes materias (IVA, ISLR, entre otras) que puede ser revisado y los diferentes periodos de imposición y ejercicios fiscales. Seguidamente, se desprende que tal como lo indica el artículo 173 ejusdem, en caso de la verificación de cualquier incumplimiento de deberes formales, la administración tributaria debe emitir un acto administrativo mediante una resolución, la cual debe ser notificada al contribuyente o responsable.
Por otro lado, en análisis de los artículos 161, 162 y 167 del Código Orgánico Tributaria, la Sala señaló que el defecto de la notificación en el caso de los actos administrativos no los vicia de nulidad, sino que viene afectar su eficacia y que la misma desaparece cuando el interesado realiza cualquier actuación a la defensa de aquellos derechos que han sido violentados o por disconformidad con las sanciones impuestas por la administración tributaria.
Ahora bien, de lo anterior y llevado al caso bajo estudio, se observa que la funcionaria actuante en el procedimiento de verificación notificó la Providencia Administrativa al ciudadano Armando Zambrano Mogollón, con el carácter o cargo de Gerente de acuerdo a lo estampado en las actas levantadas por la funcionaria adscrita a la administración tributaria, a los fines de hacerle saber que era objeto de una verificación de los deberes formales en materia de Ley de Impuesto Sobre la Renta; Activos Empresariales, Ley del Impuesto al Valor Agregado y la emisión de facturas, señalándole los ejercicios fiscales y periodos de imposición a revisar. Posteriormente, a la culminación del procedimiento de verificación la División de Fiscalización emitió el acto administrativo contentivo de la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/3364/2007-00055 de fecha 22/05/2007 y se notificó a la contribuyente en la persona del ciudadano José Armando Zambrano Mejia, titular de la cédula de identidad N° V- 15.516.872, en su carácter de sub-gerente, de esta manera se considera que dio cumplimiento la administración tributaria al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Tributario.
De acuerdo a lo anterior, considera esta juzgadora que la notificación mediante la providencia administrativa que realizó la fiscal actuante, que tal como lo infiere el artículo 172 del Código Orgánico Tributario no es obligatoria para llevar a cabo la respectiva verificación de los deberes formales llevados por el contribuyente, pero que sin embargo, se hace necesaria por el interés que tiene él mismo de ser informado sobre las materias que van hacer objeto de verificación y sus periodos de imposición y ejercicios fiscales, fue practicada de una forma eficaz, ya que el ciudadano a quien se notificó el inicio del procedimiento colaboró y participó demostrando un conocimiento amplio de todo lo que fue requerido por la funcionaria actuante, cumpliendo el objetivo y el fin del procedimiento de verificación que se trata de una corroboración de los hechos y aplicación de derecho, que no requiere de un complejo razonamiento y cuya constatación es fehaciente sin necesidad de otras pruebas por parte del administrado, solo se trata de la verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Código Orgánico Tributario y demás normativas legales aplicables, que tal como se observa fueron presentadas por el ciudadano Armando Zambrano Mogollón, que mas alla de no aparecer en las actas de asamblea como responsable de la empresa, posee un conocimiento amplio de todo el funcionamiento de la empresa, sumado a que tiene la firma autorizada para toda la documentación de la contribuyente MERCANTIL DE REFRIGERACION C.A., y su identificación ante la funcionaria actuante fue de Gerente.
Por otro lado, la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3364/2007-00055, siendo este el acto administrativo a que hace mención el artículo 173 del Código Orgánico Tributario, a ser notificado fue practicado en la persona del ciudadano José Armando Zambrano Mejia, titular de la cédula de identidad N° V- 15.516.872, quien se identificó como sub-gerente de la empresa, donde a la fecha 25 de junio del año 2007 presentó su disconformidad con las sanciones impuestas por la administración tributaria interponiendo el recurso jerárquico de forma subsidiaria al recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario y que de haber existido un vicio en la notificación este se convalidó con la presentación del presente recurso, razón por la cual este despacho desecha el alegato de la recurrente, concluyendo que no existe ningún vicio de notificación y así se decide.
En cuanto al segundo alegato sobre la aplicación delito continuado establecido en el artículo 99 del Código penal, por tratarse de dos hechos que reúnen las características de infracción única, las cuales no se pueden considerar como varias infracciones tributarias sino como una sola, donde las multas deben ser calculadas como una sola infracción.
En este sentido, esta juzgadora aclara a la recurrente, que el criterio sobre delito continuado fue abandonado en fecha 12 de agosto de 2008 en el caso Bodegón Costa Norte, sentencia aclarada en fecha del 29 de enero de 2009. Aunado a ello, es preciso destacar que las sanciones por Libros no se pueden clasificar como ilícitos continuados, pues, los hechos aquí sancionados no constituyen una misma conducta ilícita continuada en el tiempo y en todo caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 71 del Código Orgánico Tributario, es claro que la aplicación del Código Penal, esta supeditada a la ausencia de disposiciones legales en el Código Orgánico Tributario que regulen el caso concreto, situación que en el caso de autos no se presenta, en virtud de que tales infracciones y sus consecuencias jurídicas se encuentran tipificadas en el Código Orgánico Tributario, y establece incremento de la multa por cada nueva infracción, para lo cual, se aplicaría lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, imponiendo la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones, en consecuencia, no procede la aplicación del delito continuado y así se decide.
En tercer lugar, el vicio de procedimiento fundamentado en la violación del derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que establece:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa….omissis….

Ahora bien, de la norma precedentemente escrita se desprende la más trascendental y notable garantía constitucional, pues indiscutiblemente el derecho a la defensa que es la manifestación fundamental de seguridad jurídica del administrado encontrándose representado por una serie de derechos que definen sus contornos, el derecho a obtener una declaración de voluntad administrativa acorde con las formalidades legales y congruente con lo peticionado es una expresión de ese constitucional derecho a la defensa, atendiendo el principio de congruencia contenido en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Del análisis de las actas procesales esta juzgadora observa que en el presente caso no existe tal violación por cuanto el contribuyente si tuvo acceso a todos los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, haciéndolo a través de la interposición del recurso.
De acuerdo con estos hechos, entiende el Jurisdicente que no ha habido ninguna merma o menoscabo del derecho a la defensa de la recurrente, ni mucho menos prescindencia total y absoluta al procedimiento legalmente establecido, antes bien, se observa que durante todas las fases de procedimiento le ha sido garantizada la participación a través de la notificación oportuna de los actos dictados durante el inicio, sustanciación y terminación del procedimiento.
Ahora bien, solo se vulnera los derechos a la defensa y el debido proceso cuando se tiene razones para ejercer estos derechos, es decir, cuando existan motivos para defenderse y usted no los puede alegar por que no le otorgaron la oportunidad para ello, en el caso de autos la recurrente alego en su escrito recursivo argumentando todo lo necesario para la defensa de sus derechos, razón por la cual no pudo habérsele violentado ningún derecho, en consecuencia, se desecha su argumento y así se decide.
Por último, en lo referente a las sanciones que fueron impuestas a la contribuyente, se desprende que la funcionaria actuante solo se basó en hacer referencia en el acta de recepción y verificación N° RLA/DFPF/2007/3364/02 (f4-11) e informe fiscal (f53) el incumplimiento del libro compras del IVA y no del libro de ventas del IVA, sancionando la administración un incumplimiento que no fue verificado en el procedimiento, la cual se hace forzoso anular la planilla de liquidación Nro: 052001225000051 de fecha 22/05/2007 y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis

En el presente caso, declarado parcialmente con lugar el recurso, no procede la condena en costas y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la ciudadana Marilyn Zambrano Lozada, titular de la cédula de identidad N° V- 11.505.265, en su carácter de Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil MERCANTIL DE REFRIGERACIÓN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 16 de Noviembre de 2000, bajo el N° 55, Tomo A, con Registro de Información Fiscal N° J-09007199-7, con domicilio fiscal en la Avenida Centenario Campo Elías Centro Comercial Centenario Núcleo Norte, Locales 7 y 8 Ejido Estado Mérida, asistida por la abogada Zulay Jaimes de Torres, titular de la cédula de identidad V- 9.209.375 inscrita en el inpreabogado bajo el N° 38.678.
2.- SE MODIFICA la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3364/2007-00055 de fecha 22 de mayo del 2007, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en los términos antes expuestos, por lo que se confirma la planilla de liquidación N° 052001225000052 de fecha 22/05/2007.
3.- SE ANULA la planillas de liquidación N° 052001225000051 de fecha 22/05/2007, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
4. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.
5.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ
JUEZ TITULAR

MIGUEL JOEL ANTELIZ SALAS
SECRETARIO SUPLENTE
Exp. 2153
ABCS/Yorley