TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, once de abril de dos mil once.

200° y 152°

RECURRENTE: Abg. Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, titular de la cédula de identidad N° V-3.194.462 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 8.907, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Élcida del Carmen Morales, Yeimy Militza Rico Morales, Clementina Sánchez Guerrero y Antonio Moisés Rico Morales, parte codemandada.
MOTIVO: Recurso de hecho.

I
ANTECEDENTES

Conoce este Juzgado Superior del presente recurso de hecho interpuesto por el abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, actuando con el carácter de apoderado judicial de los codemandados Élcida del Carmen Morales, Yeimy Militza Rico Morales, Clementina Sánchez Guerrero y Antonio Moisés Rico Morales, contra el auto de fecha 16 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la apelación interpuesta por el mencionado abogado contra el auto dictado por el precitado Tribunal el 02 de marzo de 2011, mediante el cual negó la solicitud de declaratoria de perención breve de la instancia efectuada de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Manifestó el recurrente que ejerce el presente recurso previsto por el legislador, para garantizar a sus defendidos su derecho a la revisión de una sentencia, toda vez que el mismo le fue negado por la Juez de la causa. Que la decisión contra la cual apeló fue una sentencia interlocutoria, por lo que de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, la apelación debía ser oída en un solo efecto. Que en fecha 1° de febrero de 2011, presentó escrito ante el a quo, solicitando la perención breve de la instancia, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 267 del mencionado código adjetivo y en decisiones de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 6 de julio de 2004 y 13 de diciembre de 2007 (exp. N° AA20-C2007-000033), dado que en el presente caso se está en presencia de un litis consorcio pasivo formado por cuatro (4) personas, tres (3) demandadas en esta ciudad y una (1) última en la ciudad de Táriba. Que la demanda fue admitida el 23 de julio de 2010 y el 29 de julio de 2010 el alguacil informa que le suministraron el valor de las copias fotostáticas necesarias para la citación, pero que no consta en autos que se hubiera pagado, además, lo necesario para su traslado para realizar la citación de los tres codemandados de San Cristóbal; que no existe mención alguna en este sentido, hasta que el alguacil informa que realizó la citación personal en fecha 26 de octubre de 2010. Que de un conteo de las fechas mencionadas, se observa que del 23 de julio de 2010 al 14 de agosto de 2010, inicio de las vacaciones judiciales, transcurrieron veintiún (21) días; y del 16 de septiembre de 2010 al 30 de ese mismo mes, transcurrieron quince (15) días más, suficientes para que operara la perención de la instancia.
Que en lo que respecta a la actividad ante el comisionado para la citación de la codemandada domiciliada en Táriba, se observa que el auto ordenando comisionar tiene fecha de 09 de agosto de 2010, pero que dicha comisión fue entregada al apoderado de la parte actora el 28/09/2010, recibiendo el oficio N° 589. Que con ese oficio el Juez comisionado elaboró la comisión N° 6795 de la nomenclatura de ese Tribunal, dándole entrada el 06 de octubre de 2010, y que ni en ese expediente, ni en el expediente del Juzgado de la causa, existe constancia del cumplimiento de las diligencias del demandante para impulsar la citación, por lo que también por ese concepto se cumplieron los treinta (30) días a que alude la segunda jurisprudencia, para consumirse el tiempo necesario para decretar la perención de la instancia, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Que la demandada que debía ser citada en Táriba, se dio por citada en el Tribunal de la causa el 08 de noviembre de 2010, o sea, a los treinta y dos (32) días de habérsele dado entrada a la comisión correspondiente. Que fue por ello que solicitó que se decretara la perención de la instancia, la cual es de orden público y no renunciable por las partes.
Que ante dicha solicitud, la Juez de la causa mediante auto de fecha 02 de marzo de 2011 negó la misma, razón por la cual apeló de esa decisión el 11 de marzo de 2011; y por auto de fecha 16 de marzo de 2011 el a quo negó la apelación interpuesta, por considerar que el auto objeto de apelación es un auto de mero trámite o de mera sustanciación.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso de hecho y se ordene al Tribunal de la causa oír la apelación interpuesta en un solo efecto, como es lo establecido en las normas adjetivas correspondientes. (fls. 1 al 4)
En fecha 25 de marzo de 2011 se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (fls. 5 y 6)
En fecha 29 de marzo de 2011 fueron consignadas por el recurrente, copias certificadas del expediente N° 7291 nomenclatura del Tribunal de la causa, en las que constan las siguientes actuaciones:
- A los folios 8 al 23 corre escrito libelar de fecha 08 de julio de 2010, mediante el cual el abogado Freddy Gilberto Chacón Silva, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Domingo Antonio Rico Colmenares, demanda a los ciudadanos Élcida del Carmen Morales, Yeimy Militza Rico Morales, Antonio Moisés Rico Morales y Clementina Sánchez Guerrero, por nulidad de documento.
- Al folio 24 riela auto de fecha 23 de julio de 2010, mediante el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los demandados para la contestación de la misma, comisionando para la práctica de la citación de la codemandada Clementina Sánchez Guerrero, al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial.
- A los folios 26 y 27 rielan sendas diligencias de fecha 29 de julio de 2010, mediante las cuales el alguacil del a quo y el apoderado judicial de la parte actora, dejaron constancia del suministro del valor de los fotostatos necesarios para la elaboración de las boletas de citación de la parte demandada. Y por auto de fecha 09 de agosto de 2010, el a quo acordó librar las boletas de citación, ordenando remitir al Tribunal comisionado para la práctica de la citación de la ciudadana Clementina Sánchez Guerrero, la correspondiente boleta. (fls. 28 y 33)
- A los folios 34 al 37 rielan actuaciones relacionadas con la práctica de la citación de los codemandados Antonio Moisés Rico Morales, Élcida del Carmen Morales y Yeimy Militza Rico Morales, cumplida por el Alguacil del Tribunal de la causa en fecha 26 de octubre de 2010.
- Mediante diligencia de fecha 1° de noviembre de 2010, la ciudadana Yeimy Militza Rico Morales otorgó poder apud acta al abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff. (f. 38)
- En fecha 03 de noviembre de 2010 la ciudadana Élcida del Carmen Morales, asistida por el abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, dio contestación a la demanda (fls. 39 al 41). Y el 03 de noviembre de 2010, otorgó poder apud acta al mencionado abogado. (f. 42)
- Mediante diligencias de fechas 08 y 09 de noviembre de 2010, los ciudadanos Clementina Sánchez Guerrero y Antonio Moisés Rico Morales otorgaron poder apud acta al mismo abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff. (fls. 43 y 44)
- Por escritos de fechas 10, 15 y 19 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de los codemandados Clementina Sánchez Guerrero, Antonio Moisés Rico Morales y Yeimy Militza Rico Morales, dio contestación a la demanda. (fls. 45 al 53)
- En fecha 20 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de los mencionados codemandados, promovió pruebas. (fls. 54 al 56)

- En la misma fecha el apoderado judicial de la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas (fls. 57 al 61).
- Por sendos autos de fecha 26 de enero de 2011, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por ambas partes. (fls. 63 y 65)
- En fecha 1° de febrero de 2011, el apoderado judicial de los codemandados Élcida del Carmen Morales, Yeimy Militza Rico Morales, Clementina Sánchez Guerrero y Antonio Moisés Rico Morales, presentó solicitud de perención de la instancia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y en decisiones dictadas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 6 de julio de 2004 y 13 de diciembre de 2007 (exp. N° AA20-C2007-000033). (fls. 72 al 74)
- Al folio 78 cursa auto de fecha 02 de marzo de 2011, mediante el cual fue negada la solicitud de perención.
- Mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada, apeló del referido auto. (f. 80)
- Por auto de fecha 16 de marzo de 2011, el Tribunal de la causa negó la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, señalando que el auto objeto de apelación es un auto de los conocidos como de mero trámite o de mera sustanciación. (f. 81)
- Mediante diligencia de fecha 18 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada anunció formalmente ante el a quo el recurso de hecho. (f. 82)
El 31 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó a este Tribunal le concediera prórroga para la consignación de las planillas de control de audiencias llevadas por el a quo (f. 84); y por auto de la misma fecha se le otorgó una prórroga de cinco (5) días de despacho para la consignación de las mismas (f. 83), lo cual fue efectuado mediante diligencia de fecha 06 de abril de 2011(fls. 86 al 90).

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre el recurso de hecho interpuesto por el abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, actuando con el carácter de apoderado judicial de los codemandados Élcida del Carmen Morales, Yeimy Militza Rico Morales, Clementina Sánchez Guerrero y Antonio Moisés Rico Morales, contra el auto de fecha 16 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la apelación interpuesta por el mencionado abogado contra el auto dictado por el precitado Tribunal el 02 de marzo de 2011, por considerar que el mismo es un auto de los conocidos como de mero trámite o de mera sustanciación.

Ahora bien, en el referido auto de fecha 02 de marzo de 2011 corriente al folio 78, el Tribunal de la causa determinó lo siguiente:
Visto el escrito de fecha 01 de febrero de 2011, inserto a los folios 111 y 112, suscrito por el abogado HORST ALEJANDRO FERRERO KELLERHOFF, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.907, con el carácter de apoderado judicial de los demandados; en cuanto a su contenido, esta Juzgadora hace la siguiente consideración:
Si bien es cierto, de (sic) que al folio 64, consta que el alguacil de este Tribunal informó que le fue suministrado por la parte interesada el valor de los fotostatos necesarios para elaborar las boletas de citación, sin señalar los (sic) el pago de los medios de transporte para practicar las mismas; no es menos cierto que, igualmente se observa, que al folio 72 consta diligencia del alguacil de este Despacho informando que citó a los co-demandados ciudadanos ANTONIO MOISES (sic) RICO MORALES, ELCIDA (sic) DEL CARMEN MORALES y YEIMY MILITZA RICO MORALES; y así mismo, al folio 81, corre diligencia donde la co-demandada ciudadana CLEMENTINA SANCHEZ (sic) GUERRERO, otorga poder apud acta, quedando la misma citada tácitamente, con lo cual se materializó la figura procesal de la citación conforme a lo establecido en el artículo 218 (sic) del Código de Procedimiento Civil, por tal razón en la presente causa no operó la perención.
Por lo antes expuesto, este órgano jurisdiccional NIEGA LA SOLICITUD realizada por el prenombrado profesional del Derecho.

Como puede observarse, el auto antes transcrito niega la solicitud de perención breve de la instancia efectuada por la representación judicial de los mencionados codemandados, es decir, constituye una decisión interlocutoria que resuelve una incidencia en el proceso, y no un auto de mero trámite o de mera sustanciación, cuya característica fundamental es que se dictan por el juez en el curso del proceso en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, es decir, “…pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al Juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el Juez.” (RENGEL ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. II, Organización Gráficas Capriles C.A., Caracas, 2003, ps. 151-152)
En el caso sub iudice, tal como antes se dijo, el auto que fue objeto de apelación resuelve la solicitud de perención breve de la instancia presentada por la representación judicial de la parte codemandada, negando la misma, lo que produce agravio a la parte solicitante, pudiéndole causar un gravamen no reparable por la definitiva. Por tanto, tiene derecho a que tal decisión interlocutoria proferida por el juez del primer grado de jurisdicción, sea examinada por el juez superior o de segundo grado, mediante el ejercicio del recurso de apelación, conforme a lo previsto en los artículos 289 y 291 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 289.- De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable.
Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.

Por otra parte, la apelación fue interpuesta en forma tempestiva, es decir, dentro de los cinco (5) días de despacho previstos en el artículo 298 eiusdem. En efecto, la solicitud de declaratoria de perención breve de la instancia fue efectuada mediante escrito presentado el 01 de febrero de 2011 (fls. 72 al 74), siendo negada por el referido auto de fecha 02 de marzo de 2011 (fl. 78), es decir, a los dieciocho (18) días de despacho, tal como se evidencia de las tablillas de control de días de despacho llevadas por el Tribunal de la causa, correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2011, cuya copia certificada corre a los folios 87 y 88, por lo que tal auto debía ser notificado a las partes por aplicación del artículo 10 del mencionado Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, la parte actora quedó notificada del mismo, en forma presunta, mediante diligencia de fecha 04 de marzo de 2011 (fl. 79), y la parte demandada mediante la propia diligencia de apelación de fecha 11 de marzo de 2011 (fl. 80), por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 216 de dicho código adjetivo.
Así las cosas, por cuanto conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es válida la apelación efectuada el mismo día de la notificación (vid. sent. N° 480 del 21-07-2005, exp. N° AA20-C-2005-000149), es forzoso concluir que debe declararse con lugar el presente recurso de hecho y ordenarse al Tribunal de la causa oír en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, mediante la referida diligencia del 11 de marzo de 2011. Así se decide.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por el abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff actuando con el carácter de apoderado judicial de los codemandados Élcida del Carmen Morales, Yeimy Militza Rico Morales, Clementina Sánchez Guerrero y Antonio Moisés Rico Morales, contra el auto de fecha 16 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. En consecuencia, ordena al mencionado Tribunal que oiga en un solo efecto la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2011, contra el auto de fecha 02 de marzo de 2011, que negó la solicitud de perención de la instancia, quedando revocado el auto de fecha 16 de marzo de 2011 que negó la apelación interpuesta por el precitado abogado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, envíese copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y en su oportunidad legal bájese el expediente.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 6.315