TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veinticinco (25) de abril del año dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO: WP11-R-2011-000013
ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2010-000314
-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: CARLOS CESAR CABRERA SALAZAR y HERNAN JOSE PEREZ OCHOA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V- 6.955.954 y V- 4.758.800, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MILKO SIAFAKAS, JOSE GREGORIO DUQUE GONZALEZ, FRANCISCO ANTONIO CARRILLO RIVERO, ALEXANDER JOSE CALLASPO BRITO, LUIS EMILIO ALVAREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.549, 99.499, 105.858, 111.139 y 140.181, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BUQUE R/M ZULIANO IX Y EL CAPITAN CIUDADANO EDGAR DELGADO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTITUYO.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-
SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil once (2011), por el profesional del derecho LUIS EMILIO ALVAREZ, en su carácter apoderado judicial del ciudadano CARLOS CESAR CABRERA SALAZAR, parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil once (2011).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha nueve (09) de marzo del año dos mil once (2011), se recibió el presente expediente, en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil once (2011), se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día siete (07) de abril del año en curso, diferida por auto expreso, en esa misma fecha para el doce (12) de abril del mismo año, fecha en la cual se celebró la misma y la parte recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.
-III-
CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

El apoderado judicial de la parte demandante señaló que impugna la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, toda vez que, declaró sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Carlos Cesar Cabrera, considerando que el mismo era un empleado de dirección excluyéndolo del régimen de estabilidad laboral, en lo referente al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, incurriendo en falta de aplicación de la norma toda vez que el Juzgador no aplicó la norma contenida en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, como principio rector para calificar si es empleado de dirección, ya que en su opinión para que sea calificado un empleado como de dirección, debe tenerse en cuenta la naturaleza real de los servicios prestados, es decir, debe imperar el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, por lo que considera que esta situación no fue verificada por el Tribunal A-Quo, desaplicando la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como es la señalada en la sentencia Nº 542 de fecha dieciocho (18) de diciembre del año dos mil (2000), con Ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, ratificada en sentencia Nº 294 de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado Doctor Omar Mora Díaz, en las cuales se establece que para la calificación de un trabajador como de dirección debe verificarse la naturaleza real de los servicios prestados, es decir, la situación de hecho y no de derecho, correspondiéndole al demando alegarlo en la audiencia primigenia y probarlo; en este sentido, considera que el Juzgador no debió suplir de oficio la defensa del demandado; asimismo, señaló que su representado posee el mismo salario del otro demandante.

Por último, manifestó que el Tribunal A-Quo, debió declarar la admisión de los hechos en el presente caso, en virtud de que la demanda no es contraria a derecho; por los motivos anteriormente expuestos solicita a este Tribunal Superior que declare con lugar la presente apelación, condene a la empresa demandada al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
-IV-
MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

“El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).
(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre el punto apelado, es decir, determinar sí el accionante Carlos Cesar Cabrera, era un empleado que no gozaba de estabilidad laboral y en consecuencia verificar si es procedente en la demanda interpuesta las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Primeramente, estima prudente esta Sentenciadora mencionar que la presente apelación es contra una decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaró la Admisión de los Hechos como consecuencia jurídica de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar primigenia, sin embargo, declaró sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Carlos Cesar Cabrera contra el Buque R/M Zuliano IX y el Capitán ciudadano Edgar Delgado.

En este sentido, esta sentenciadora estima oportuno citar el contenido del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la consecuencia jurídica de la incomparecencia de la demandada, específicamente en lo atinente a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien le corresponda decidir, que señala textualmente:

“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo”. (Subrayado del Tribunal).

Asimismo, la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia específicamente en Decisión N° 1300 de fecha 10 de octubre de dos mil cuatro (2004), ha confirmado el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una audiencia preliminar primigenia cuando señala:

“1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. ).(Subrayado del Tribunal).

En este orden de ideas, es necesario mencionar que si bien es cierto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena al Sentenciador de Sustanciación, Mediación y Ejecución que emita su pronunciamiento en base a la admisión de los hechos señalados en el libelo de demanda por el demandante, también es cierto, que el Juez debe revisar si la petición del demandante es contraria a derecho, es decir, entrará a analizar los conceptos reclamados a la luz de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y demás leyes vigentes.

Delimitado lo anterior, procederá este Tribunal a pronunciarse con relación al único punto apelado, considerando que operó en principio la admisión de los hechos, en consecuencia, se procederá a verificar que la demanda no sea ilegal ni contraria a derecho. Esta Juzgadora pasa a determinar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el accionante durante la relación de trabajo, es decir, analizar si el actor goza de estabilidad laboral, a los fines verificar si es procedente la reclamación por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para ello es importante revisar lo establecido por el Tribunal A-Quo, en su decisión de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), de esta forma el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, señaló textualmente lo siguiente:

“Al respecto, a pesar de que el modo en el que ha sido planteada la solicitud no es totalmente entendible, este Tribunal infiere que la misma, está referida a las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el Capítulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se relaciona con la estabilidad en el trabajo, en tal sentido este Tribunal observa:

El artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

“Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo”( Subrayado del Tribunal)

En consecuencia, siendo que los Capitanes de Buque, en su condición de representantes del patrono, quedan excluidos del Régimen de estabilidad, los mismos no son acreedores de las indemnizaciones por despido, establecidos en el artículo125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que es forzoso para este Tribunal, considera (sic) improcedente la solicitud hecha por el ciudadano CARLOS CABRERA, la cual será declarada SIN LUGAR en la dispositiva y así se decide.”

De la decisión antes citada, se desprende que el Tribunal A-Quo, declaró sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Carlos Cabrera, toda vez que consideró de acuerdo con el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, que los capitanes de buques son representantes del patrono quedando excluidos del régimen de estabilidad y en consecuencia, no es acreedor de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, este Tribunal pasa a resolver el punto apelado bajo las siguientes consideraciones:

En principio, se observa que en el presente caso operó la admisión de los hechos de carácter absoluto como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, en este sentido, el Juzgador debe verificar que la demanda incoada por el accionante no sea contraria a derecho, vale decir, que no este prohibida por la Ley o no se encuentra amparada o tutelada en la misma, no obstante, este Tribunal evidencia del libelo de demanda que el apoderado judicial del ciudadano Carlos Cesar Cabrera, señaló que su mandante prestó servicios para el Buque Zuliano IX y su Capitán, con el cargo de Capitán en ese Buque que a su vez, percibió durante la relación de trabajo un salario mensual por la cantidad de Dos Mil Seiscientos Treinta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 2.636,40), que fue despedido injustificadamente en fecha seis (06) de abril del año dos mil diez (2010), por la empresa recibiendo una liquidación por parte de la empresa por la cantidad de Treinta y Cuatro Mil Doscientos Veintidós Bolívares (Bs. 34.222,90), motivo por el cual reclama las cantidades de Cinco Mil Ochenta y Un Bolívar con Cuarenta Céntimos (Bs. 5.081,40), por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, y Cinco Mil Ochenta y Un Bolívar con Cuarenta Céntimos (Bs. 5.081,40), por concepto de indemnización por despido injustificado.

Ahora bien, la demanda incoada por el ciudadano Carlos Cesar Cabrera, es por cobro de diferencia de prestaciones sociales, la cual se encuentra amparada por la legislación laboral, sin embargo, se observa que en el presente caso se activó la presunción juris et de juris, por la admisión de los hechos de carácter absoluto, en consecuencia, le corresponde al Juzgador determinar la procedencia de la demanda de indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso incoada por el accionante, al respecto, observa que existe una presunción legal establecida en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, como es que los capitanes de buques, se consideran representantes del patrono aún cuando no tengan mandato expreso, por otra parte, la Ley de Comercio Marítimo, en el Titulo II, Capítulo I, referido al Capitán, dispone en su artículo 18, que éste constituye un representante del propietario de un buque, en los siguientes términos:

“Artículo 18

El Capitán es representante del propietario del buque o del armador, según su caso,…”

De acuerdo con la presunción contenida en las normas antes señaladas, considera este Tribunal que en virtud de la naturaleza jurídica que poseen los cargos de Capitanes de Buques, estos se encuentran excluidos del régimen de estabilidad laboral, toda vez que son considerados como representantes del patrono, ya que los mismos actúan en nombre del propietario del buque frente a los demás trabajadores, en este sentido, siendo ésta una presunción legal, el Juzgador debe decidir conforme a la misma, más aún en el presente caso por haber operado la admisión de los hechos de carácter absoluto, toda vez que la única oportunidad que tuvo el accionante para exponer sus alegatos fue en el escrito libelar, por consiguiente el alegato invocado en esta Instancia, debió ser señalado en el libelo de demanda, es decir, que no ejercía funciones ni de dirección, ni de administración en nombre del patrono y especificar las condiciones para que alguna forma el Juzgador pueda inferir y tener como admitido estos hechos, y en cierta forma se activara a favor del accionante la presunción contenida en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el principio previsto en el artículo 89 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, esta Sentenciadora observa que el accionante en su escrito libelar sólo se limitó a señalar el cargo que ocupaba, más no indicó expresamente las funciones desempeñadas durante la relación laboral y menos aún hizo referencia a que sus funciones durante la prestación del servicio no era las correspondientes a las de un Capitán de Buque, es por ello que mal podría el Tribunal A-Quo, presumir ese hecho, en virtud de que quien conoce exactamente como ocurrieron los hechos durante la relación laboral, son las partes involucradas en el juicio, en consecuencia, considera este Tribunal que el accionante debió ser más especifico en los alegatos expuestos en su escrito libelar ya que esta es la única oportunidad que tiene para señalarlos si eso era lo pertinente, en consecuencia, visto que no se desprende de autos la presunción de que el accionante no desempeñaba funciones de Capitán dentro del Buque, este Tribunal forzosamente concluye que el ciudadano Carlos Cesar Cabrera, se encuentra excluido del régimen de estabilidad laboral, por ser considerados como empleados de dirección conforme a los artículos 42, 50 y 51, de la ley Sustantiva Laboral, por lo que no le corresponde las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que las mismas son aplicables a los trabajadores que gocen de estabilidad relativa, en este sentido, se declara improcedente las indemnizaciones previstas en la norma antes mencionada. ASI SE DECIDE.

Sin embargo, en virtud al Principio Iuria Novit Curia, es criterio de esta Juzgadora que aún cuando no proceden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a este trabajador la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el mismo es aplicable a los trabajadores que hayan sido despedidos injustificadamente por el patrono, que no gocen de estabilidad laboral, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha siete (07) de mayo del año dos mil tres (2003), en los siguientes términos:

“Al respecto, esta Sala de Casación Social estableció criterio jurisprudencial sobre la inaplicabilidad de la institución del preaviso a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral, según sentencia N° 315 de fecha 20 de noviembre del año 2001, en los siguientes términos:

“Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. (omissis).

Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores ‘excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’.

Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.” (resaltado de la Sala).(Subrayado y Negrillas de este Tribunal).

Criterio que ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 317 de fecha veintidós (22) de abril del dos mil cinco (2005), en los siguientes términos:

“El preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde únicamente a los trabajadores que no gozan de estabilidad, a saber: trabajadores que tengan menos de tres meses de servicio del patrono, trabajadores de dirección, y, los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos, en conformidad con lo previsto en el artículo 112 eiusdem, que no es el caso de autos, motivo por el cual no puede otorgarse el preaviso demandado (Bs. 184.767,00), el cual por lo demás no se puede acumular con la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto es improcedente su pago, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 307 del 7 de mayo de 2003, expediente N° AA60-S-2002-000664, entre otros fallos. Así se establece.”

Lo mismo dispuso la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil nueve (2009), con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual señala lo siguiente:
“Según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala las indemnizaciones previstas en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son incompatibles, pues la primera de las normas es aplicable a los trabajadores que no gozan de estabilidad. Por tanto, no es posible la acumulación de la figura del preaviso establecida en el artículo 104 con la indemnización sustitutiva del artículo 125, pues el preaviso -articulo 104- es aplicable sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad, y la indemnización sustitutiva se aplica sólo a los que gozan de ella.”

De acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes transcritos, infiere este Tribunal de Alzada, que le corresponde al accionante Carlos Cesar Cabrera, el concepto de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por estar excluido del régimen de estabilidad laboral, el cual será calculado por esta Sentenciadora a tenor de lo dispuesto en el literal “C” del artículo 104 de la Ley Sustantiva Laboral, en los siguientes términos:
“Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;
Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.”

En consecuencia, le corresponde al accionante Carlos Cesar Cabrera, por concepto de preaviso lo siguiente:

Carlos Cesar Cabrera:
Fecha de ingreso: 18/03/2009
Fecha de egreso: 06/04/2010.
Tiempo de servicio: 1 año y 18 días.
Salario Mensual Básico, señalado en el escrito libelar: Bs. 2.636,40.
Salario Diario Básico: Bs. 87,88 (que resulta de dividir la cantidad de Bs. 2.636,40 entre 30 días).
Alícuota de Bono Vacacional Bs.: 1,70 (que resulta de multiplicar el salario básico diario, Bs. 87,88, por 07 días entre 360 días).
Alícuota de Utilidades: Bs. 3,66 (que resulta de multiplicar el salario básico diario, Bs. 87,88, por 15 días entre 360 días).
Salario Diario Integral: Bs. 93,24 (que resulta de la suma del salario básico diario, Bs. 87,88, más la alícuota de bono vacacional Bs. 1,70, más la alícuota de utilidades Bs. 3,66).

30 días por el salario Integral Diario, Bs.: 93,24 = Bs. 2.797,20, en consecuencia la empresa deberá cancelarle al accionante Carlos Cesar Cabrera la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.797,20). ASI SE DECIDE.

Asimismo, en virtud de haber quedado resuelto el punto apelado en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada, en este sentido, este Tribunal cita textualmente los acordados por el Tribunal A-Quo, en los términos siguientes:
…omissis…
“Con respecto a lo demandado, por el Ciudadano HERNAN OCHOA, quien desempeñaba el cargo de motorista, durante el período comprendido, desde el veinticinco (25) de Octubre del año dos mil seis (2006), hasta el 06 de Abril del año dos mil diez (2010).

En este caso, solicita la parte actora:
“1) El preaviso que multiplicado por su salario integral de BsF 213.37 x 60 días es igual a Bsf 12.802,20
2) A la indemnización correspondiente establecida en el articulo 125 expresada en BsF 213.37 x 90 días equivale a BsF. 19.203,30”

En relación a estos dos conceptos, este Tribunal, acuerda la cancelación por los conceptos demandados; preaviso por DOCE MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 12.802,20) y por concepto de preaviso la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 19.203,30), lo que da un total de TREINTA Y DOS MIL CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 32.005,50)

Con respecto, a las horas extras y bonos nocturnos solicitados, observa este Juzgador que en el libelo de demanda no se especifica la cantidad de horas y bonos nocturnos que están pendientes por cancelar.

En relación a los intereses sobre Prestaciones Sociales solicitado, este Tribunal le informa, que los mismo no fueron demandado, por lo tanto, es improcedente acordar los mismos. Sin embargo, se ordena al cálculo del monto condenado, de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nº 1.841 publicada el 11 de Noviembre de 2008, mediante la cual la Sala de Casación Social, estableció el nuevo criterio que debe acoger este Tribunal en relación a los parámetros a tomar en cuanta en relación a los intereses moratorios e indexación.”

De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS EMILIO ALVAREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial. SE MODIFICA, la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dictada en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil once (2011). PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano CARLOS CESAR CABRERA SALAZAR; en consecuencia le corresponde la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, e improcedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se condena a la parte demandada “BUQUE R/M ZULIANO IX Y EL CAPITAN CIUDADANO EDGAR DELGADO”; pagar a favor de la parte actora ciudadano: CARLOS CESAR CABRERA SALAZAR, la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.797,20), por concepto de preaviso, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano HERNAN PEREZ OCHOA. Se condena a la parte demandada “BUQUE R/M ZULIANO IX Y EL CAPITAN CIUDADANO EDGAR DELGADO”; pagar a favor de la parte actora ciudadano: HERNAN JOSE PEREZ OCHOA, la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 32.005,50), por los conceptos señalados en la motiva. Se condena al pago de intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 1.841 publicada el 11 de Noviembre de 2008, en la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria e intereses de mora, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia todo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Tribunal oficiará al Banco Central de Venezuela a los fines de que presenten un Informe contentivo del índice inflacionario acaecido durante dicho período de acuerdo con el Índice de Precios del Consumidor del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE.

-V-
DISPOSITIVO

Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS EMILIO ALVAREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial.
SEGUNDO: SE MODIFICA, la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dictada en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil once (2011).
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano CARLOS CESAR CABRERA SALAZAR; en consecuencia le corresponde la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, e improcedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
CUARTO: Se condena a la parte demandada “BUQUE R/M ZULIANO IX Y EL CAPITAN CIUDADANO EDGAR DELGADO”; pagar a favor de la parte actora ciudadano: CARLOS CESAR CABRERA SALAZAR, la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.797,20), por concepto de preaviso, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.
QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano HERNAN PEREZ OCHOA.
SEXTO: Se condena a la parte demandada “BUQUE R/M ZULIANO IX Y EL CAPITAN CIUDADANO EDGAR DELGADO”; pagar a favor de la parte actora ciudadano: HERNAN JOSE PEREZ OCHOA, la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 32.005,50), por los conceptos señalados en la motiva.
SEPTIMO: Se condena al pago de intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 1.841 publicada el 11 de Noviembre de 2008, en la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia.
OCTAVO: Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria e intereses de mora, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia todo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Tribunal oficiará al Banco Central de Venezuela a los fines de que presenten un Informe contentivo del índice inflacionario acaecido durante dicho período de acuerdo con el Índice de Precios del Consumidor del Área Metropolitana de Caracas.
NOVENO: No hay condenatoria en costas.
A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES.
LA SECRETARIA
Abg. ANGELY ARIAS
En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.).
LA SECRETARIA
Abg. ANGELY ARIAS
EXP. Nº WP11-R-2011-000013
Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.