TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 11 de Agosto de 2011
201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICARDO J. MESSINA P., en su carácter de Defensor Público del ciudadano DONNY JOHAN ORTA, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el parágrafo primero y numeral 2 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

En su escrito recursivo el Defensor Privado alegó entre otras cosas que:

“…CAPITULO III…Ciudadanos Magistrados, mi defendido fue privado de su libertad por supuestamente encontrarse incurso en los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, sin que exista en el presente caso elementos serios de convicción que demuestren su participación en éstos hechos, el Ministerio Público fundamento su solicitud basándose en lo manifestado por los funcionarios policiales en su acta policial…Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, del estudio de las actas que integran la presente causa, observa esta defensa que el Juez A-quo no realizó un análisis del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego arribar a la conclusión que era procedente decretar una Medida de coerción personal en contra de mi representado ciudadano DONNY JHOAN ORTA, por cuanto se denota que para este momento procesal no se encuentra lleno el requisito mencionado, en virtud que en el presente caso, si cierto es que cursa la declaración del testigo BLANCO JESÚS ORLANDO, quien señaló que observó cuando los funcionarios actuantes realizan la revisión al hoy imputado de autos y le encontraron una arma de fuego y en la moto, un envoltorio de presunta droga, no menos cierto es que de la declaración rendida por el testigo señalado, se desprende que fue ubicado "posteriormente" a la aprehensión del hoy imputados DONNY JHOAN ORTA, por lo que, no se le puede dar certeza de lo incautado al imputado de autos, pues el testigo no estuvo presente al momento de la aprehensión del mismo, es por ello, que observa esta defensa, que en la presente causa, no existen elementos que permitan llegar a la convicción que mi representado fue autor o participe del ilícito imputado por la Representación Fiscal, mi representado fue detenido en flagrante violación de las normas procesales y constitucionales, ya que no se encontraban (sic) cometiendo ningún delito, ni requeridos (sic) por tribunal alguno, no constituyendo el acta policial elemento suficiente de convicción para considerar autor de los señalamientos realizados en el acta policial por los funcionarios aprehensores. Por lo que no podía el Tribunal de Control considerar que se daba por cumplida la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando respetuosamente la Defensa, que el Juzgado de Control no realizó un análisis del mencionado artículo, al considerar que la decisión procedente era la imposición de medida privativa de libertad, la decisión dictada, vulneró los derechos de mis representados (sic) al no haber decretado su libertad como es el mandato Constitucional para que acudieran a su proceso en libertad…Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial se convertía en la imposición de una pena anticipada…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los antes (sic) expuesto y en virtud de que la Medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobrepasa las intensiones (sic) del legislador, toda vez, que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecía (sic) de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez, de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias (sic) de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de una medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indico al momento de la celebración de la audiencia para oír a los imputados…La decisión por el Juzgado de Control, no garantizó los derechos del imputado sino por el contrario, la medida adoptada quebrantan (sic) el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo 44 numeral 1, mandato que está dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo cumplan y hagan cumplir. Si bien es cierto que el Tribunal fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales no pueden ser violentados…PETITORIO…solicito que sea…SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 09/06/2011, por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el Juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 250 ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”(folios 50 al 57 de la incidencia).
En su escrito de contestación el Fiscal del Ministerio Público alegó entre otras cosas que:
“…PRIMERO DE LOS ALEGATOS Y PRETENSIONES DEL RECURRENTE EN SU ESCRITO DE APELACIÓN…Improcedencia de la Medida Privativa de Libertad por no estar llenos los extremos señalados en el numeral 2° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados, mi defendido fue privado de libertad por supuestamente encontrarse incurso en los delitos...sin que exista en el presente caso elementos serios de convicción que demuestren su participación en estos hechos, el Ministerio Público fundamento su solicitud basándose en lo manifestado por los funcionarios policiales en su acta policial...del estudio de las actas que integran la presente causa, observa esta defensa que el Juez A-quo no realizó un análisis del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDO CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO… Analizado lo esgrimido por la defensa, esta representación del Ministerio Público, hace las siguientes consideraciones de hecho y de derecho…En fecha 08 de junio de 2.011, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, los funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando se encontraban realizando labores en el punto de control en el Barrio Canaima, sector Pepe Arena, Vía pública, Parroquia Carlos Soublette, cuando observaron a dos ciudadanos que venían a bordo de un vehículo tipo moto, quienes al notar la presencia policial, optaron por tomar una actitud nerviosa y evasiva hacia la comisión, emprendiendo veloz huida, por lo que se produce una persecución, logrando darles alcance, y en presencia de un testigo instrumental, procedieron a realizar la inspección corporal de los ciudadanos (sic) incautándole al imputado ORTA DONNY JOMAN, entre su cintura a nivel de la trabilla de su pantalón un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 MM, con seis (06) cartuchos sin percutir en su recamara, en vista de ello, los funcionarios realizaron la revisión del vehículo moto, marca KEEWAY, Modelo OWEN QJ-150C, placa AA5L03G, la cual era tripulada por el mencionado ciudadano, encontrándose oculto en la parte de abajo del asiento un (01) envoltorio de material sintético, de color azul, de forma rectangular, contentivo en su interior de resto y semillas vegetales de presunta droga, denominada MARIHUANA, la cual arrojó un peso bruto de UN (01) KILO, según se evidencia del acta de verificación de sustancia y de lo manifestado por el testigo presencial del procedimiento…surgen para esta representación fiscal fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado imputado es el autor de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, quedando desvirtuada la afirmación de la defensa al referir que se ha lesionado el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…En el presente caso, la aprehensión del imputado DONNY JOMAN ORTA, se originó con fundados elementos de convicción adminiculados y aportados por el Ministerio Público, los cuales fueron estimados por el tribunal a quo, quien decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…Así las cosas, el ciudadano Juez a quo consideró acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad y que evidentemente no prescribe por ser delito de lesa humanidad, elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público, que hicieron estimar la presunta autoría del imputado en el hecho delictivo, así como una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la magnitud del daño causado, lo (sic) que imperativamente se encuentra llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y Parágrafo Primero del 251 de la ley adjetiva penal…PETITORIO…Se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos DONNY JOHAN ORTA, en consecuencia se RATIFIQUE, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal A quo…”(Folios 63 al 68 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 09 de Junio de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

“…SEGUNDO: Por cuanto en el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, precalificados como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, ello en virtud de la cantidad de sustancia ilícita incautada al mismo, fundados elementos de convicción para estimar la participación del hoy imputado en el hecho denunciado como delito, lo cual se evidencia del acta policial, de aseguramiento de sustancia, de entrevista y del registro de cadena de custodia que corren al expediente y tomando en cuenta a su vez el alto riesgo de peligro de fuga, derivado de la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de cierta severidad, se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano DONNY JOHAN ORTA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º (sic) en concordancia con el 251, numeral 2º (sic) y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa…”(Folios 36 al 40 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano DONNY JOHAN ORTA, fueron tipificados por el Juzgado A quo como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ilícitos éstos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 08 de Junio de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación La Guiara de fecha 08 de Junio de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…AGENTE ACOSTA DESIREE… se constituyó comisión adscritos a la Brigada de Aprehensión y Capturas de esta oficina…procediendo en realizar un punto de control en el Barrio Canaima Sector Pepe Arena, vía pública, Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas, y para el momento que nos encontrábamos en dicha dirección, avistamos a dos (02) ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto, quienes al notar la presencia policial, optaron por tomar una actitud nerviosa y evasiva hacia la comisión, y a su vez emprendieron una veloz huida en la moto, produciéndose una persecución, logrando darles alcance a los pocos metros y detenerlos, quedando identificados los mismos de la siguiente manera: ORTA DONNY JOHAN…y L.B.A.J, de 17 años de edad…procediendo de manera inmediata a retenerlos preventivamente y a su vez ubicar alguna persona para que sirviera como testigo instrumental del procedimiento que se estaba llevando a cabo, prestando su valiosa colaboración hacia la comisión el ciudadano: QUIÑONEZ Josué…seguidamente el Funcionario Agente MONZÓN ALEXIS. Procede a realizarle revisión corporal a los ciudadanos retenidos…lográndole ubicar al ciudadano ORTA Donnv Johan. entre su cintura a nivel de la trabilla de su pantalón UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, MARCA SMITH & WESSON, SERIAL BHE0249, PAVÓN NEGRO, CON CACHA DE MADERA, CALIBRE 38 MM, CON SEIS (06) CARTUCHOS SIN PERCUTIR EN SUS RECAMARAS, manifestando que la misma es de su propiedad y que no tiene porte de arma alguno, de igual manera se le realiza una revisión al segundo ciudadano…no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico, en el mismo orden de ideas se le realiza una revisión al vehículo moto con las siguientes características MARCA: KEEWAY, MODELO; OWEN QJ-150C, PLACA; AA5L03G, SERIAL DE CARROCERÍA TSYPEKD078B474131, en la que se encontraban a bordo dichos ciudadanos en mención, logrando avistar abajo del asiento de la referida moto, UN (01) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR AZUL, DE FORMA RECTANGULAR, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTO Y SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, manifestando el ciudadano conductor del vehículo moto que lo que se le incauto se lo entregaría a un ciudadano de nombre CARLOS, al cual se le solicito más datos y el mismo se negó a aportar más datos al respecto. Acto seguido se procedió a realizar una búsqueda y rastreo minucioso en el lugar no logrando ubicar ninguna evidencia de interés criminalístico. Por tal motivo se impuso de sus derechos constitucionales a los prenombrados ciudadanos detenidos…” (Folios 4 al 7 de la incidencia).

2.- Acta de entrevista del ciudadano QUIÑONEZ BLANCO JOSUE ORLANDO, rendida ante la Sub-Delegación La Guaira de fecha 08 de Junio de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…el día de hoy me encontraba caminado (sic) por el sector Pepe Arena
del barrio Canaima, y unos funcionaros del CICPC (SIC) me pidieron la colaboración para que fuera testigo de una revisión que estaban realizando a dos (02) ciudadanos y una moto…en eso uno de los funcionarios al revisar al conductor de la moto, le saca de la cintura un arma de fuego negra, también empezaron a revisar la moto y al levantar el asiento de la misma sacaron una panela que parecía a una panela de drogar (sic), la misma envuelta en bolsa azul, por lo que me trajeron a esta oficina para entrevistar sobre todo lo que yo había observado…”(Folios 12 al 13 de la incidencia).

3.- Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 08 de Junio de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…AGENTE MONZÓN ALEXIS…procedí a trasladarme hacia el Departamento de Análisis y Seguimiento de Estrategia de esta Sub Delegación con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes que pudiesen presentar los ciudadanos…ORTA DONNY JOHAN… L.B.A.J…de igual manera el vehículo marca KEEWAY, modelo OWEN QJ-150C, año 2008, color ROJO, placa AA5L03G y un arma de fuego tipo REVOLVER, marca SMITH & WESSO, calibre 38, pavón NEGRO, serial BHE0249, una vez en el lugar previamente identificado como funcionario activo de este cuerpo detectivesco, sostuve entrevista con la funcionaría DELFÍN PATRICIA…a quien luego de imponerle el motivo de mi visita, procedió a la verificación de los ciudadanos, el vehículo y el arma de fuego de mención, luego de una breve espera me informo que el ciudadano ORTA DONNY JOHAN, presenta los siguientes registros y solicitudes: 1.- Un registro policial según expediente 1-244.815, por el delito de Apropiación Indebida, de fecha 21-12-2009, por ante esta Sub Delegación y 2.- Una solicitud según boleta 1126-07, por el Juzgado Tercero de Control del Estado Vargas…no indicando el delito; el adolescente…y el vehículo en cuestión no presenta ningún tipo de registro, ni solicitudes y el arma de fuego antes descrita presenta una solicitud; según expediente 1-274.147, por el delito de ROBO, de fecha 06-07-2009, por la Sub Delegación de Cagua, Estado Aragua…”(Folios 14 al 15 de la incidencia).

4.- Acta de verificación de sustancia emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 08 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

“…se procedió a efectuar el respectivo pesaje de: UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR AZUL DE FORMA RECTANGULAR, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES PRESUNTA DROGA LLAMADA MARIHUANA, con un peso bruto de un kilo, se deja constancia que fue utilizado para el pesaje una balance digital marca DIAMOND, modelo 500, el cual se encontraba en esta oficina…”(Folios 16 al 17 de la incidencia).

5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 08 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

“…evidencias físicas colectadas…un (01) envoltorio de material sintético, color azul, de forma rectangular, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales, de presunta droga denominada marihuana…”(Folios 28 al 29 de la incidencia).

6.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 08 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

“…evidencias físicas colectadas…un (01) arma de fuego, tipo revolver…pavón negro, con cacha de madera, calibre 38 mm, con seis (06) cartuchos sin percutir en sus recamaras…”(Folio 30 de la incidencia).

Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de un arma de fuego y de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir que tales elementos les fueran incautados al ciudadano DONNY JOHAN ORTA.

En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultara detenido este ciudadano, no obstante haberse realizado en una zona de alta densidad poblacional, se menciona la presencia de un testigo de nombre QUIÑONEZ BLANCO JOSUE ORLANDO, cuyo número de cédula de identidad fue omitido por los funcionarios policiales alegando que se reservan para el Ministerio Publico y quien no observó el momento en que fue detenido el imputado de autos, no pudiendo corroborar los objetos que poseía o no el imputado en el instante de su detención.

Observa esta Alzada que a pesar de reposar acta de entrevista realizada a una persona de nombre QUIÑONEZ BLANCO JOSUE ORLANDO, como testigo que avala el procedimiento policial, no se especifico el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el País, no resultando suficiente el mero señalamiento del nombre y apellido del deponente, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí el mismo posee cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida.

Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena del testigo, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número, a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”.

Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el numero de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).
Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que al ciudadano DONNY JOHAN ORTA se le incautó un arma de fuego y un envoltorio contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de la presunta sustancia denominada comúnmente como marihuana, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 09 de Junio de 2011, mediante la cual le decretó al ciudadano DONNY JOHAN ORTA, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 09 de Junio de 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano DONNY JOHAN ORTA, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal y en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación anexa a oficio dirigido al Director del Internado Judicial La Planta, El Paraíso. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

ERICKSON JOSÉ LAURENS ROSA CADIZ RONDON

LA SECRETARIA,

ABG. MARYSELYS REINA MALAVÉ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. MARYSELYS REINA MALAVÉ

Causa Nº WP01-R-2011-000306
RM/NS/EL/mm/greisy.-