REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Estado Vargas Macuto, 25 de Agosto de 2011 201º y 152º Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GILBERTO PIÑERO, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Marzo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En su escrito recursivo el Defensor Público alegó entre otras cosas que: “…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN ERRONEA INTERPRETACION DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…Tal como hemos visto, el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el este (sic) tribunal le acordare la privación de libertad a mi defendido el ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN…No se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elemento de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la presunción de inocencia…así las cosas considero el a quo que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos (sic)…es importante respetados Magistrados, que visualicen que en este procedimiento para la aprehensión en diferentes puntos, sitios y tiempos diferentes se utilizo a un (01) testigo, dicho testigo no presencio la revisión corporal de mi defendido, jamás estuvo en el sector donde el mismo fue aprehendido, mi defendido jamás lo vio, ni si quiera (sic) en el organismo donde permanece recluido y sorpresivamente en las actas aparece en el sitio de la aprehensión y firmando luego en el órgano aprehensor, lo cual es falso…Aunado al análisis establecido ut supra, si bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Público, estando dentro de sus facultades probar la intervención de los individuos susceptibles de acción peal en un delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia. En tal sentido debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, conocemos que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes…CONSIDERACIONES A LA LIBERTAD E IMPOSICION DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA…La libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el mas preciado por el ser humano…El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principio y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de alguna de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato constitucional aquí aludido…Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo; cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso; evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convierta en la imposición de una pena anticipada…En consecuencia continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la privativa a su derecho de libertad seria sin lugar a duda alguna violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta Magna, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una fundamental garantía…PETITORIO…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos ut supra, solicito a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso de apelación, que lo declaren con lugar en todo y cada uno de sus puntos, así como también anule el procedimiento de aprehensión tomando en cuenta el punto del testigo de oficio y decrete la libertad plena para mi defendido…”(Folios 2 al 20 de la incidencia). CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo: El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 17 de Marzo de 2011, donde dictaminó lo siguiente: “…TERCERO: Se impone al ciudadano JONATHAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN, ampliamente identificado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ello por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándosele como centro de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso…”(Folios 40 al 44 de la incidencia). Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN, fue tipificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 16 de Marzo de 2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y en este sentido se observa: 1.-Acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas defeca 16 de Marzo de 2011, en la cual se dejó constancia de: “…Funcionario Agente Sandoval Pedro…Me traslade y siendo las once horas de la mañana, en compañía de los funcionarios inspector Jefe Leonel Rojo…a bordo de vehículos particulares, hacia el sector de Las Tunitas, calle Los Ricos, Parroquia Catia La Mar Estado Vargas, a fin de realizar labores de investigación sobre expedientes y casos asignados, donde una vez en la precitada dirección y estando plenamente identificados como funcionarios activos de esta magno cuerpo detectivesco, logramos avistar a un sujeto quien al notar la presencia policial tomó una aptitud nerviosa y emprendió a la (sic) veloz huida del lugar, por lo que la presente comisión emprendió la persecución del sujeto antes mencionado, logrando detener al mismo y frustrando sus intenciones de huida…se le (sic) procedió a la realización de una revisión corporal en busca de algún tipo de evidencia de interés criminalístico, en presencia del ciudadano ROBINSON SANTOS, de 26 años de edad…a quien se le solicito sirviera como testigo en el presente procedimiento, manifestando el mismo no tener ningún impedimento en hacerlo, lográndosele hallar, al ciudadano aprehendido, específicamente en el interior de un bolso de color azul y negro, tipo morral, con un estampado donde se lee CANTV, específicamente en el bolsillo trasero externo, la cantidad de treinta y seis (36) envoltorios de papel aluminio de restos de semillas y vegetales de presunta droga, además de un arma de fuego de fabricación casera elaborada con un tubo de metal conocida como “Chopo”, con tres balas calibre 38 sin percutir, una de estas en el interior de la precitada arma de fuego, quedando identificado el sujeto como JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN, de 29 años de edad…en vista de lo antes descrito se procedió a imponerlo de sus derechos…siendo trasladado hasta la sede de esta oficina, donde una vez en la misma se le procedió a realizar llamada vía telefónica a la ciudadana Fiscal Onceava (11º) del Ministerio Público…”(Folio 26 de la incidencia). 2.- Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 16 de Marzo de 2011, en la cual se dejo constancia de: “…Agente Sandoval Pedro…procedí a trasladarme hacia la sala de operaciones de la Sub. Delegación, con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes que pudieran presentar al (sic) ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN, de 29 años de edad…ante el sistema integrado de información policial (SIIPOL); una vez en dicha sala sostuve coloquio con la funcionario (sic), Asistente Administrativa Coromoto Sandoval…quien al manifestarle el motivo de mi presencia, procedió a verificar en el referido sistema y me manifestó que el ciudadano en cuestión no presenta ningún registro policial…”(Folio 28 de la incidencia) 3.- Acta de verificación de sustancias emanada de la Sub. Delegación La Guaira de fecha 16 de Marzo de 2011, en la cual se dejo constancia de: “…Agente Sandoval Pedro...se procedió a efectuar el respectivo pesaje de TREINTA Y SEIS (36) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDE DE PRESUNTA DROGA, arrojando un peso de 25 gramos. De igual manera se deja constancia que fue utilizado para el pesaje una balanza de marca DIAMOND, modelo 500, el cual se encontraba en esta oficina...” (Folio 29 de la incidencia). 4.- Acta de entrevista emanada de la Sub. Delegación La Guaira de fecha 16 de Marzo de 2011, en la cual se dejo constancia de: “…ROBINSON SANTOS…resulta ser que el día de hoy como a las diez y media de la mañana, cuando me encontraba por el sector calle Los Ricos, de Las Tunitas, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, luego de haber hecho una carrerita por las adyacencias del lugar, pude ver que varios funcionarios de la PTJ (SIC), quienes se encontraban en dicho lugar, habían parado a un sujeto que salió corriendo y los funcionarios lo detuvieron y dichos funcionarios me dijeron que iban a revisar al sujeto en cuestión y me solicitaron la colaboración para que presenciara cuando lo fueran a revisar, y cuando los funcionarios lo revisaron le encontraron en un bolso de color azul que tenia el tipo un “Chopo” y varios cuadritos envueltos en papel aluminio, creo que era droga y luego de habérsela hallado me pidieron que los acompañara para que me tomaran una entrevista. Segunda pregunta: ¿Diga usted, que le lograron hallar los funcionarios al sujeto en cuestión? Contestó: “Según pude observar tenia un Chopo y mas de 36 cuadritos envueltos en papel aluminio de presunta droga…” 5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 16 de Marzo de 2011, en la cual se deja constancia de: “…Un (01) arma de fuego de fabricación casera elaborada con un tubo de metal conocida como “Copo”, con tres (03) balas calibre 38 sin percutir…” (Folio 32 de la incidencia) 6.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 16 de Marzo de 2011, en la cual se deja constancia de: “…TREINTA Y SEIS (36) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDE DE PRESUNTA DROGA, arrojando un peso de 25 gramos …” (Folio 33 de la incidencia). Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir que tal elemento le fue incautado al ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN. En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultara detenido este ciudadano, no obstante haberse realizado en una zona de alta densidad poblacional, se menciona la presencia de un testigo de nombre ROBINSON SANTOS, cuyo número de cédula de identidad fue omitido por los funcionarios policiales alegando que se reservan para el Ministerio Publico y quien no observó el momento en que fue detenido el imputado de autos, no pudiendo corroborar los objetos que poseía o no el imputado en el instante de su detención. Observa esta Alzada que a pesar de reposar acta de entrevista realizada a una persona de nombre ROBINSON SANTOS, como testigo que avala el procedimiento policial, no se especifico el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el País, no resultando suficiente el mero señalamiento del nombre y apellido del deponente, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí el mismo posee cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida. Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena del testigo, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número, a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”. Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad. En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el numero de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial. A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala: “…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala). Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que al ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN se le incautó un bolso contentivo de treinta y seis envoltorios de papel aluminio con restos de semillas y vegetales de la presunta sustancia denominada comúnmente como marihuana, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 17 de Marzo de 2011, mediante la cual le decretó al ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 17 de Marzo de 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano JHONATAN ALEXANDER INOJOSA ALEMAN, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público. Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación anexa a oficio dirigido al Director del Internado Judicial La Planta, El Paraíso. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCÍA EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ, ERICKSON JOSÉ LAURENS ROSA CADIZ RONDON LA SECRETARIA, ABG. BELITZA MARCANO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABG. BELITZA MARCANO Causa Nº WP01-R-2011-000163 RM/NS/EL/bm/greisy.-