JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Ocho de Agosto de Dos Mil Once. 201° y 152° DEMANDANTE: JAVIER CARRILLO GUERRERO, JOSE ORLANDO CARRILLO MARÍN, CARLOS ARTURO CARRILLO GUERRERO, JOSÉ ADRIAN CARRILLO GUERRERO, LUIS ERNESTO CARRILLO GUERRERO y MAIGUALIDAD CARRILLO MARÍN. APODERADO de los ciudadanos Javier Carrillo Guerrero, José Orlando Carrillo Marín, Carlos Arturo Carrillo Guerrero, José Adrián Carrillo Guerrero, Luis Ernesto Carrillo Guerrero y Maigualida Carrillo Marín. Abg. Javier Ernesto Colmenares Calderón, IPSA N° 28.040. APODERADO del ciudadano José Orlando Carrillo Marín. Abg. Enrique José Morales Guerrero, IPSA bajo el N° 38.913. DEMANDADO: JOSÉ GREGORIO CARRILLO LEAL, titular de la cédula de identidad N° JOCELIN CAROLINA CARRILO LEAL, titular de la cédula de identidad N° 24.335.908 representada por su progenitora DIGNA SOLEY LEAL SERRANO, titular de la cédula de identidad N° 4.208.252, JOSYBELL ALEJANDRA CARRILLO LEAL, titular de la cédula de identidad N° 18.879.714, FREDDY ALBERTO CARRILLO LEAL, titular de la cédula de identidad N° 11.501.370, Defensora Pública de la adolescente Jocelyn Carolina Carrillo Abg. Nathaly Bermúdez. APODERADOS de los codemandados José Gregorio Carrillo Leal y Josybel Alejandra Carrillo Leal. Abgs. MAYDEL DALI RODRÍGUEZ NOVA, IPSA N° 67.435. APODERADOS de los co-demandados Freddy Alberto, José Gregorio y Josybell Alejandra Carrillo Leal. Abg. MILENA EMPERATRIZ SUÁREZ SANTAMARIA, IPSA N° 143.724. MOTIVO: PARTICIÓN (Apelación de la Decisión Dictada en fecha 03/2010, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala N° 5). En fecha 29 de junio de 2011 se recibió, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 51.925, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Estado Táchira, con motivo de las apelaciones interpuestas por el abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, apoderado de los ciudadanos Javier Carrillo Guerrero, Carlos Arturo Carrillo Guerrero, José Adrián Carrillo Guerrero, Luis Ernesto Carrillo Guerrero y Maigualida Carrillo Marín, en fecha 27 de mayo de 2011, así como por el abogado Enrique José Morales Guerrero, apoderado del ciudadano José Orlando Carrillo Marín, en fecha 30 de mayo de 2011, ambas contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el entonces Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial , Sala N° 5. En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente acordándose que mediante auto separado al quinto día siguiente al recibo de los autos, se fijaría oportunidad para la realización de la audiencia de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por auto de fecha 08 de julio de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, para el viernes 29 de julio de 2011 a las 9:30 de la mañana. En fecha 15 de julio de 2011, el abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, con el carácter de apoderado de los ciudadanos Javier Carrillo Guerrero, Carlos Arturo Carrillo Guerrero, José Adrián Carrillo Guerrero, Luis Ernesto Carrillo Guerrero y Maigualida Carrillo Marín, presentó escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la L.O.P.N.N.A, en el que manifiesta que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de marzo de 2010, no puede dejar de oírse so pretexto de contener una decisión referida a la declaratoria con lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) ya que transgrede, inobserva, desacata o inaplica, doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en franca violación al Principio de Supremacía Constitucional consagrado en el artículo 335 de la Constitución Nacional, por lo que podía ser objeto del recurso extraordinario de Revisión ante la Sala Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 25. 10 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dice que la recurrida adolece de los siguientes vicios: Primero: que debe tomarse en cuenta que en el escrito presentado por la abogada de los litis consortes José Gregorio Carrillo Leal, Freddy Alberto Carrillo Leal y Josybell Alejandra Carrillo Leal, se hace gala de una actuación supuestamente desplegada en nombre de sus poderdante. Dice que es necesario destacar que en el escrito in comento, los codemandados realizan simultáneamente la oposición de cuestiones previa y la contestación a la demanda y adicionalmente manifiestan una sedicente oposición a la partición. Segundo: Que la cuestión previa fue declarada con lugar in absentia total de actividad probatoria por parte de los litigantes, claro, en el caso de sus representados, fue innecesario e improcedente actuar conforme a lo establecido en los artículos 351 y 352 del C. P. C. por cuanto al oponer cuestiones previas y contestar la demanda simultáneamente yerran los codemandados y como resultado quedan inhibidos los efectos de las cuestiones previas y priva la contestación al fondo de la demanda. Hizo mención a sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Que de conformidad con el contenido de la sentencia que transcribió, las cuestiones previas y la contestación de la demanda son dos actos procesales distintos y diferentes, los cuales se excluyen entre sí, dejando sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el criterio de que en los casos en que se promuevan en un mismo escrito, cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda, debe privar este último acto y tener como no opuesta las cuestiones previas. En consecuencia, la cuestión previa opuesta en el escrito de contestación de demanda no pudo ser objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado de la cognición. Dice que en cuanto a la oposición a la partición, basada en la supuesta omisión de un bien que forma parte del acervo patrimonial de la sucesión, tal situación no ha sido demostrada en la litis, máxime cuando ni siquiera en el Tribunal que conoce de la Mero Declarativa de Reconocimiento de Concubinato incoado por la ciudadana Digna Soley Leal Serrano, se dictó medida preventiva sobre el mismo, a pesar de haber sido solicitado al Tribunal, por el contrario, en aquella litis fue negada tal solicitud por falta de pruebas sobre el pretendido alegato. Agrega que la oposición en materia de partición debe estar referida exclusivamente a los aspectos relacionados con el carácter de los comuneros o condóminos y a la cuota parte que a cada uno le corresponde en los bienes comunes. Que además se alegó que hay un bien que supuestamente pertenece al acervo hereditario de la sucesión y que fue dejado de lado, fue excluido de la partición, pues la solución para esta situación en el supuesto negado que fuere, citó lo alegado, viene dada por el contenido del artículo 1.120 del Código Civil y el encabezado del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, pues no es procedente acción ni de rescisión por lesión en la partición, ni menos acción de nulidad de la misma; lo que se impone es una nueva acción autónoma de partición suplementaria. Que al no haber ni oposición de cuestiones previas, ni oposición a la partición conforme lo establecido en los artículos 346 y 778 del Código de Procedimiento Civil, respecto a los bienes objeto de la demanda, la partición obligatoriamente por imperativo legal, debe seguir su curso conforme a derecho (procediéndose al nombramiento del partidor y demás actos del procedimiento) pues, no existe en el de marras, discusión sobre el carácter de los herederos, no sobre su cuota, ni sobre el dominio de los bienes cuya partición se demandó y como quedó establecido ut supra, en el supuesto negado de que exista otro bien que fue dejado fuera de la presente demanda, esa situación deber ser objeto de dirimir en causa autónoma y distinta de la partición ventilada en ese juicio, pues ni tan siquiera resulta aplicable el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, pues los accionados no hicieron mención a ningún desacuerdo respecto al dominio de los bienes cuya partición se demandó. Pidió respetuosamente: Primero: Que el recurso de apelación interpuesto contra la recurrida sea declarado con lugar en todas y cada una de sus partes. Segundo: como en efecto de lo anterior, se revoque el fallo apelado en todas y cada una de sus partes. Tercero: Se ordene seguir adelante con el juicio de partición mediante el nombramiento del partidor, de conformidad con la Ley y; Cuarto: se condene en constas a los litisconsortes pasivos mayores de edad. En la misma fecha anterior, el abogado Enrique José Morales Guerrero, apoderado del ciudadano José Orlando Carrillo Marín, presentó escrito en el que de conformidad con el artículo 488-A de la L.O.P.N.N.A. se adhirió totalmente al escrito consignado por el abogado de los litisconsorcio, por ser errados, improcedentes e improponibles los pedimentos de las abogadas representes de los codemandados actuantes. Dice que el fallo recurrido es el proferido el día 11/03/2010. Que el tema a decidir por la superioridad es que la cuestión previa opuesta y erróneamente declarada con lugar no es procedente e igualmente que no hay oposición en esta causa porque no se basa en la circunstancias legales en que puede realizarse. Que los codemandados solo buscan dilatar la litis y tratar de confundir el criterio de quien tan dignamente dirimirá la controversia sometida a su conocimiento en la primera instancia, con el fin de inducirles en error, lo que constituye no solo una falta de respeto para las partes sino para la majestad del cargo que ocupan los jurisdicentes. Dice que además de improcedente, el pronunciamiento sobre las cuestiones previas cuyos efectos quedaron inhibidos por haber sido opuestas junto con la contestación de la demanda, resulta peculiar e insólito que en la sentencia recurrida, se haga mención del juicio que se ventila en otro Tribunal, cuando ni siquiera consta en autos, prueba alguna de la existencia de tal juicio, por lo que inficionada de serias dudas, existe en esta representación, la firme convicción de que el Tribunal de la causa excedió con su actuar, los límites que le impone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio dispositivo y de verdad procesal de progenie constitucional, al sacar elementos de juicio y suplir excepciones y defensas no alegados por las partes en el proceso, además de ir en contra de los principios de legalidad de las formas procesales y de igualdad de las partes en el proceso. Que ante la gravedad de la situación procesal que les obliga a recurrir ante la segunda instancia, considera que darle cabida a tan aberrante situación además de la decisión vertida en la recurrida, sería violentar el principio de la legalidad de las formas procesales y el principio de igualdad de las formas procesales y el principio de igualdad de las partes en el proceso, ex artículos 7 y 15 del C. P. C. por lo que invocó la doctrina casacionista que al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido a través de sus salas. Ratificó y reiteró el pedimento de los litisconsortes activos, indicado en su escrito en el sentido de que: Primero: declare con lugar el presente recurso de apelación. Segundo Revoque en su totalidad el fallo recurrido. Tercero: Ordene proseguir con el juicio de partición con el nombramiento del partidor y Cuarto: condene en costas a los codemandados mayores de edad. En fecha 27 de julio de 2011, este Tribunal acordó posponer la audiencia de apelación prevista para el día 29 de julio de 2011 y fijó para el día primero (1°) de agosto de 2011, a la misma hora. En fecha 1° de agosto de 2011, se realizó la audiencia de formalización estando presente el abogado JAVIER ERNESTO COLMENARES CALDERÓN, apoderado de los ciudadanos Javier Carrillo Guerrero, Carlos Arturo Carrillo Guerrero, José Adrián Carrillo Guerrero, Luis Ernesto Carrillo Guerrero y Maigualida Carrillo Marín, así como el abogado ENRIQUE JOSÉ MORALES GUERRERO, apoderado del ciudadano José Orlando Carrillo Marín, partes apelantes, concediéndole el derecho de palabra al abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, quien expuso que el fundamento del presente recurso va dirigido en contra de la sentencia dictada en primera instancia en fecha 11/03/2010, pues obedece a dos hechos sumamente relevantes: que la representación de los codemandados mayores de edad mediante escrito realiza simultáneamente la contestación de la demanda y también la oposición de la cuestión previa numero 8 del artículo 346 del C. P. C., pues bien, como claramente lo establece la ley adjetiva indicada en el llegado momento de la contestación de la demanda el demandado puede optar entre oponer cuestiones previas o realizar la contestación pero nunca puede realizar o utilizar las dos figuras legales de manera simultánea; cuando esto sucede, reiteró, la ley y la doctrina de casación han establecido que los efectos de las cuestiones previas opuestas, quedan inhibidos y se da preeminencia a la contestación de la demanda. En segundo lugar, en ese mismo escrito los codemandados realizan oposición a la partición fundamentándola en la supuesta exclusión de un bien que pertenece a los coherederos y que presuntamente no fue incluido en la demanda de partición incoada. En iguales términos la defensora pública de la menor (adolescente) codemandada, mediante escrito hace lo propio realizando una supuesta oposición basada en el mismo alegato. Hizo mención a lo que establece el artículo 1.120 del Código Civil, que no procede la acción de rescisión y tampoco de nulidad para el caso de que algún bien quedare fuera de la partición, lo que procede según esta norma es una partición suplementaria suponiendo que realmente esa fuera la situación en el caso de marras, lo cual negó de plano. Al considerarse como no opuesta la cuestión previa en comento era necesario considerar la oposición realizada por los codemandados y notar que la misma no se basa o no plantea la discusión del carácter de los herederos, de la cuota parte que a cada uno le corresponde y mucho menos discute el dominio sobre los bienes objeto de la demanda de partición. Esa es la razón por la cual la recurrida debe ser objeto de análisis y declarado con lugar el presente recurso de apelación dado que debió establecer que por cuanto no existir una oposición realizada conforme a los requisitos legales debió procederse a declararla sin lugar y proceder en consecuencia al nombramiento del partidor. Solicitó se tome en cuenta el escrito consignado por esta representación en donde se diserta de manera más específica sobre los puntos acotados y en consecuencia pidió se declare con lugar el presente recurso de apelación. El abogado Enrique José Morales Guerrero, hizo uso del derecho de palabra, se adhirió a la exposición hecha por su antecesor en el derecho de palabra por la improcedencia de la decisión proferida por el Tribunal de la causa en el sentido de admitir cuestiones previas junto con la contestación de la demanda por ser excluyente y preeminente el de tener como contestada la demanda y no admitir las cuestiones previas opuestas. Y con respecto a la oposición a la partición la misma es improcedente por cuanto no afecta a las partes a la cuota de cada uno de los herederos y el dominio del bien que en todo caso en ningún momento se señaló ni se dejó constancia alguna de su existencia, por lo que solicito que la presente apelación sea declarada con lugar revocada la sentencia del Tribunal de la causa y en todas y cada una de sus partes que continué el juicio de partición con lo que procede que no es otra cosa, sino el nombramiento del partidor y por último solicito que a los mayores codemandados sean condenados en costas, es todo” . Ahora bien, cumplidas las etapas del procedimiento se pasan a relacionar las actuaciones que subieron a esta Alzada en copia certificada, entre las cuales constan: Al folio 3 corre inserta auto de fecha 03 de marzo de 2008, dictado por la Sala N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el que acordó el desglose de los folios que menciona para ser agregados al cuaderno separado de medidas. Así mismo acordó abrir una segunda pieza. A los folios 4 al 6 corre inserta cartel único de citación de los ciudadanos Jocelin Carolina Carrillo Leal, Josybell Alejandra Carrillo Leal y Freddy Alberto Carrillo Leal. Al folio 8 corre inserto diligencia suscrita por el abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, con el carácter de apoderado actor consignó ejemplar del Diario La Nación de fecha 15/03/2008, el cual fue agregado al expediente por auto de fecha 24 de marzo de 2008, corre inserto al folio 10. Al folio 12 corre inserto diligencia de fecha 18 de abril de 2008, por el que la ciudadana Digna Soley Leal Serrano, en su carácter de madre de la adolescente Jocelin Carolina Carrillo Leal, solicitó se nombrara Defensor Público . Al folio 14 corre inserto auto de fecha 28 de abril de 2008, por el que el a quo acordó librar boleta de notificación a la Coordinación de la Defensa Pública a los fines de que se designe Defensor Público para la asistencia técnica a la adolescente Jocelin Carolina Carrillo Leal. Al folio 16 corre inserta diligencia de fecha 30 de abril de 2008, por la que el abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, solicitó se le nombre defensor Ad-litem a los co-demandados Freddy Alberto Carrillo Leal y Josybell Carrillo Leal. Al folio 18 corre inserta diligencia de fecha 02 de mayo de 2008, por el que el ciudadano Freddy Carrillo Leal otorgó poder apud-acta a la abogada Maydel Dali Rodríguez Nova. Al folio 23 corre inserto auto de fecha 15 de mayo de 2008, por el que el a quo acordó librar oficio a la Coordinación de la Defensa Pública a los fines de que designe un Defensor Público para que brinde asistencia a la Adolescente Jocelyn Carolina Carrillo Leal. Auto de fecha 10 de junio de 2008, por el que el a quo acordó librar boleta de notificación a la ciudadana Iraima Matos, Defensora Pública, a fin de que comparezca al segundo día de despacho a los fines de su aceptación o excusa. A los folios 27 al 35 corre inserto actuaciones relacionadas con el nombramiento de la Defensora Pública para asistir a la adolescente Jocelyn Carolina Carrillo Leal. Al folio 36 corre inserto oficio N° 1705, de fecha 08 de julio de 2008, por el que la Juez N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, informa que por ante esa Sala cursa causa N° 54.425 por Reconocimiento de Comunidad Concubinaria incoado por la ciudadana Digna Leal Serrano contra la Sucesión Carrillo y siendo que esta causa incide de manera crucial en el juicio de partición, solicitó se paralice este procedimiento, dado que existe prejudicialidad de la causa. A los folios 37 al 40 corre inserta escrito presentado por el abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, apoderado de los ciudadanos Javier Carrillo Guerrero, José Orlando Carrillo Marín, Carlos Arturo Carrillo Guerrero, José Adrián Carrillo Guerrero, Luis Ernesto Carrillo Guerrero, Maigualidad Carrillo Marín, en el que dice que se debe considerar el hecho de que la demanda de partición (exp. 51.925) fue admitida por ese despacho en fecha 17/09/2007 y la demanda ventilada en la Sala de Juicio N° 2 fue admitida en fecha 15/01/2008 y recientemente fue repuesta la causa al estado de citar nuevamente por vicios en el procedimiento de citación, de lo cual se desprende que esa causa se abrió mucho antes que la segunda, por lo cual resulta obvio concluir que además de las razones esgrimidas y en el supuesto negado de que así fuera, la figura jurídica de la prejudicialidad sobrevenida no existe en el ordenamiento jurídico venezolano, ni en ningún otro ordenamiento, por lo que tal petitorio, planteado debidamente y conforme a la ley, como defensa de la parte en el juicio, sería absolutamente improcedente. Que en ejercicio efectivo de la tutela judicial efectiva a los fines de preservar el debido proceso, y en consecuencia para proteger los demás derechos constitucionales contenidos en él, solicitó no le dé cabida a la írrita pretensión plasmada en oficio N° 1705, de fecha 08/07/2008 proferido por la Jueza Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Al folio 41 corre inserto auto de fecha 21 de julio de 2008, por el que el a quo desechó la solicitud formulada por la Juez unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, acordando continuar con el curso del presente procedimiento. Al folio 45 corre inserto poder apud-acta otorgado por los ciudadanos José Gregorio Carrillo Leal, y Josybell Alejandra Carrillo a la abogada Maydel Dali Rodríguez Nova; por auto de fecha 29 de julio de 2008 el a quo acordó tener como apoderado a la abogada Maydel Dali Rodríguez Nova de los ciudadanos José Gregorio Carrillo Leal y Josybell Alejandra Carrillo Leal. Auto de fecha 14 de agosto de 2008, por el que el a quo acordó oficiar a la Juez Unipersonal N° 2 de esa Sala de Juicio a fin de que informara la fecha de la citación de la última de las partes en el juicio de Reconocimiento de Comunidad Concubinaria signado con el N° 54.425. Al folio 108 corre inserto auto de fecha 05 de marzo de 2009, por el que el a quo ratificó el contenido de la decisión y el auto de fecha 20 de febrero de 2009, ya que el lapso para el nombramiento de partidores comenzaría a correr una vez constara en autos la decisión emanada de la Juez Unipersonal N° 2 de esa Sala, por reconocimiento de comunidad concubinaria. A los folios 123 al 125 corre inserta escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2009 por la abogada Frandina Coromoto Hernández de Guaramato, en su condición de apoderada de la adolescente Jocelyn Carolina Carrillo Leal, en el que solicitó la reposición de la causa al estado de la contestación de la demanda, por falta de notificación del Ministerio Público, ya que de las actas se evidencia que no se dio cumplimiento de tal exigencia, como lo establece el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, pues la misma viola el orden público de tal manera que no puede subsanarse ni con el consentimiento expreso conferido por las partes y por violación del derecho a la defensa de la adolescente Jocelyn Carrillo Leal, ya que la Defensora Pública designada no dio contestación a la demanda, hecho este que generó la indefensión de la adolescente. A los folios 138 al 139 corre inserta decisión dictada por el a quo en fecha 26 de octubre de 2009, en la cual declaró con lugar la solicitud de reposición de la causa y se repuso la causa al estado de que practique la notificación correspondiente al Ministerio Público en la presente demanda de partición, manifestándose firme solo lo que respecta al auto de admisión y sus correspondientes citaciones al igual que el decreto de medidas cautelares. Auto de fecha 04 de noviembre de 2009, por el que el a quo ordenó notificar al Fiscal de Protección del Niño y del Adolescente, a fin de informarle que cursa expediente N° 51.925 ante ese Tribunal por demanda de partición, incoada por el ciudadano Javier Carrillo Guerrero y otros contra el ciudadano José Carrillo Leal y otros. Al folio 143 corre inserta diligencia de fecha 15 de diciembre de 2009, por el que los abogados Frandina Hernández de Guaramato y Freddy Reinaldo Alviarez, renunciaron al poder apud-acta por la ciudadana Digna Soley Leal en nombre de la adolescente Jocelyn Carrillo Leal. Al folio 144 , corre inserto auto de fecha 16 de diciembre de 2009, por el que el a quo, ordena la notificación de la ciudadana Digna Soley Leal, en nombre y representación de la adolescente Jocelyn Carrillo Leal, tal como lo establece el artículo 165, numeral segundo del Código de Procedimiento Civil y dejó constancia que hasta la renuncia han transcurrido 17 días para la contestación, ordenando la suspensión del lapso, hasta que la mencionada adolescente esté provista de defensor, todo en aras de garantizar el derecho a la defensa. Al folio 150 corre inserta diligencia de fecha 25 de enero de 2010, en la que la ciudadana Digna Soley Leal, madre de la adolescente Jocelyn Carolina Carrillo Leal, solicitó se nombre Defensor Público en la presente causa, lo cual se acordó por auto de fecha 28 de enero de 2010. Al folio 161 al 164, corre inserto escrito presentado por la abogada Milena Emperatriz Suárez Santamaría, con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Freddy Alberto Carrillo Leal, José Gregorio Carrillo Leal y Josybell Alejandra Carrillo Leal, en el que dio contestación a la demanda. Rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la demanda. Porque de todo el texto del libelo de demanda en su parte narrativa los demandantes obvian deliberadamente un hecho público y notorio para todos los herederos del causante José Gregorio Carrillo Castellano, como es que el padre de sus representados mantuvo concubinato público y notorio con la ciudadana Digna Soley Leal Serrano, desde el mes de enero de 1973 hasta el 04 de noviembre de 2005, fecha esta en la que falleció el causante, situación que cambia de manera definitiva los hechos y como consecuencia la cuota parte de cada uno de los herederos tanto demandantes como demandados, ya que al existir un concubinato público y notorio entre el de cujus y la ciudadana Digna Soley Leal Serrano, toda la situación jurídica de la sucesión cambia, pues debe tomarse en cuenta el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 767 del Código Civil. Que esta situación en derecho constituye para el presente juicio lo que se conoce como “La existencia de una Cuestión Prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto”. Opuso como cuestión previa de conformidad con el numeral octavo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que sus representados fueron citados para la contestación de la demanda de declaratoria de unión concubinaria interpuesta por la ciudadana Digna Soley Leal Serrano contra todas las partes contendientes. Se opuso a la demanda de partición de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó se tramite el presente juicio por el procedimiento ordinario pues no se puede realizar ningún tipo de partición de bienes en esta causa sin la intervención de todos los derechos habitantes y de todos los bienes, por último solicitó se declare con lugar la prejudicialidad de conformidad con el numeral octavo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 180 y 181, corre inserto escrito de contestación de demanda presentado por la abogada Nathaly Bermúdez Briceño, en el que hace oposición a la partición sobre la cual versa la presente causa, en virtud de que existe un bien inmueble que conforma la masa hereditaria a repartir, que fue adquirido por el causante José Gregorio Carrillo Leal, mediante documento registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 05/08/1999, bajo el N° 13, Tomo 007, Protocolo Primero, el cual fue traspasado por el causante al ciudadano Luis Ernesto Carrillo, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 06/04/2005, quedando anotada bajo el N° 10, tomo 43, traspaso que solo tuvo valor entre las partes, al tratarse de un documento autenticado, más no registrado, no obstante, en fecha 31/10/2005, las partes contratantes José Gregorio Carrillo Leal y Luis Ernesto Carrillo Guerrero, dejaron sin efecto jurídico alguno aquel documento, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, de fecha 31/10/2005, anotada bajo el N° 77, Tomo 158. Solicitó se sirviera requerir a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, copia certificada del documento de fecha 05/08/1999, registrado bajo el N° 13, tomo 007, folio 1-3 Protocolo Primero, mediante el cual el ciudadano José Gregorio Carrillo Castellanos, adquiere el inmueble ubicado en el Barrio La Romera, calle 16 con carrera 16 N° 16-6, Parroquia Pedro María Morantes. A los folios 182 al 185, corre inserto decisión dictada por la Sala Unipersonal N° 5 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de marzo de 2010, en la que declaró: 1) Con lugar la cuestión prejudicial, propuesta por la abogada en ejercicio Milena Emperatriz Suárez Santamaría, con el carácter acreditado en autos. 2) Con lugar la oposición formulada por la Defensora Pública Nathaly Bermúdez, en representación de la Adolescente Jocelyn Carrillo Leal. A los folios 187 al 200 corre inserta actuaciones relacionadas con la notificación de las partes. A los folios 201 al 208 corre inserto escrito presentado, en fecha 27 de mayo de 2011, por el abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, con el carácter acreditado en autos, en el que interpuso recurso de apelación contra la totalidad de la sentencia dictada por ese despacho en fecha 11 de marzo de 2010. Se dio por notificado de la sentencia y pidió se notificara al codemandado José Orlando Carrillo Marín, ya que no puede hacerlo en su nombre, por no detentar su representación en esta litis. Dice que el recurso de apelación interpuesto contra la indicada sentencia no puede dejar de oírse so pretexto de que contiene una decisión consistente en la declaratoria con lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 8vo. Del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Hizo mención a sentencia dictada por Tribunal Supremo de Justicia. Dice que al no haber oposición de cuestiones previas, ni oposición a la partición conforme lo establecido en los artículos 346 y 778 del Código de Procedimiento Civil, respecto de los bienes objeto de la demanda, que la partición obligatoriamente por imperativo legal, debe seguir su curso conforme a derecho, pues, no existe en el de marras discusión sobre el carácter de los herederos, ni sobre su cuota, ni sobre el dominio de los bienes cuya partición se demandó, y como quedo establecido ut supra, en el supuesto negado de que exista otro bien que fue dejado fuera de la presente demanda esa situación debe ser objeto de dirimir en causa autónoma y distinta de la partición ventilada en ese juicio, que ni tan siquiera resulta aplicable el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, pues los accionados no hicieron mención a ningún desacuerdo respecto al dominio de los bienes cuya partición se demandó. Pidió que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 11/03/2010, sea oído y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 295 del C. P. C, se envíe copia certificada de todo el cuaderno principal del expediente al Tribunal de Alzada. Al folio 209 corre inserta diligencia de fecha 30 de mayo de 2011, suscrita por el abogado Enrique José Morales Guerrero, actuando con el carácter de apoderado del ciudadano José Orlando Carrillo Marín, en la que se dio por notificado de la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, Así mismo interpuso recurso de apelación contra la sentencia indicada. Igualmente pidió que de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, se envíe copia certificada a los fines del conocimiento del recurso de apelación ante la alzada. Al folio 210, corre inserto auto de fecha 31 de mayo de 2011, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por los abogados Javier Ernesto Colmenares Calderón, apoderado de los ciudadanos Javier Carrillo G., Carlos Arturo Carrillo G. José Adrián Carrillo G., Luis E. Carrillo G. y Maigualida Carrillo y por el abogado Enrique José Morales Guerrero, apoderado del ciudadano José Orlando Carrillo Marín, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2010, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibido en esta alzada en fecha 29 de junio de 2011, habiéndosele dado curso legal en esa misma fecha. El Tribunal para decidir observa: La presente causa llega a esta alzada por apelaciones propuestas por el apoderado de los demandantes Javier, Carlos Arturo, José Adrián y Luis Ernesto Carrillo Guerrero y Maigualida Carrillo Marín, abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón a través de escrito de fecha veintisiete (27) de mayo de 2011, así como por el apoderado del codemandado José Orlando Carrillo Marín, abogado Enrique José Morales Guerrero, mediante escrito presentado el día treinta (30) de mayo de 2011, contra el fallo proferido por el a quo en fecha once (11) de marzo de 2010 en el que declaró con lugar la cuestión prejudicial propuesta por la apoderada de los ciudadanos Freddy Alberto, José Gregorio y Josybell Alejandra Carrillo Leal y con lugar la oposición formulada por la Defensora Pública en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente. El a quo oyó en un solo efecto el recurso de apelación anunciado mediante auto de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2011, ordenado se remitiera con oficio las copias certificadas señaladas por los interesados y las que el Tribunal señalara, al Juzgado Superior en la materia, en funciones de distribuidor, donde previo sorteo correspondió a esta alzada, se admitió a través de auto y se fijó el trámite de Ley. Tanto en el escrito contentivo de la fundamentación del recurso como de lo expresado en la audiencia de formalización, los recurrentes centran la apelación en el hecho de que el a quo en su fallo resolvió declarando con lugar la cuestión prejudicial opuesta por la apoderada de los co-demandados en la contestación de la demanda y a la par (o simultáneamente) contestar al fondo, cuando no hubo actividad probatoria por los litigantes (…) Refieren así mismo que en la contestación de los demandados, estos se oponen de manera sedicente alegando que existe un bien común que de manera deliberada fue omitido y dejado por fuera, hecho que en modo alguno ha sido demostrado en la litis. Al abordar lo referente al recurso, el apoderado de los demandantes denuncia que en la decisión que se recurre existe un vicio que de detectarse conlleva a la declaratoria con lugar de la apelación ejercida pues hubo oposición simultánea de cuestiones previas junto con la contestación de la demanda tanto en el mismo acto como en el mismo escrito, de lo cual, dice, “… esta anomalía ha sido proscrita tanto por la norma adjetiva civil parcialmente supra transcrita, como por la doctrina vinculante contenida en la sentencia de la SALA CONSTITUCIONAL que procedo a transcribir…” (sic) Expone el apoderado de los demandantes que “… las cuestiones previas y la contestación de la demanda, son dos actos procesales distintos y diferenciados, los cuales se excluyen entre sí, dejando sentado la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMOS DE JUSTICIA, el criterio de que en los casos en que se promuevan en un mismo escrito cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda, debe privar este último acto y tener como no opuestas las cuestiones previas.” (sic) Al referirse a la oposición formulada por la supuesta omisión de un bien que forma parte del acervo patrimonial de la sucesión, a la que califica de sedicente, señala que “… esta situación no ha sido demostrada en la litis, máxime cuando ni siquiera en el Tribunal que conoce de la MERO DECLARATIVA DE RECONOCIMIENTO DE CONCUBINATO incoado por la ciudadana DIGNA SOLEY LEAL SERRANO, se dictó medida preventiva sobre le mismo, a pesar de haber sido solicitado al Tribunal, por dicha accionante (antes por contrario, en aquella litis, fue negada tal solicitud por falta de pruebas sobre el pretendido alegato.” (sic) Agrega el apoderado demandante que “… la oposición en el procedimiento de partición debe estar referida exclusivamente a los aspectos relacionados con el carácter de los comuneros o condóminos y/o la cuota parte que a cada uno corresponde en los bienes comunes” (sic) a lo que añade que si se plantea oposición sobre un punto o aspecto deferente a los mencionados, ello no constituye oposición a la misma. En otro aparte de sus informes, el apoderado de los demandantes cuando aborda lo relativo al supuesto bien que pertenece al acervo hereditario y que fue dejado de lado, esto es, quedó excluido de la partición, señala que en ese caso específico no procede ni la rescisión por lesión en la partición ni mucho menos una acción de nulidad, pues lo que se impone es una nueva acción autónoma de partición suplementaria, tal como lo señalan los artículos 1.120 y 780 del Código de Procedimiento Civil y Código Civil, respectivamente. Ya en el aparte de las conclusiones en su escrito de informes, el apoderado de los demandantes manifiesta que producto de no haber oposición de cuestiones previas ni oposición a la partición conforme a lo que establecen los artículos 346 y 778 del Código de Procedimiento Civil, respecto de los bienes objeto de la demanda, la partición debe seguir su curso conforme a derecho procediéndose al nombramiento del partidor y demás actos propios, pues no existe discusión sobre le carácter de los herederos ni sobre su cuota parte ni sobre el dominio de los bienes cuya partición se demandó y que en el caos de existir algún bien que no se haya incluido, lo que niega de plano, tal situación debe dirimirse en una causa autónoma y distinta a la que se ventila en el presente juicio ya que inclusive ni siquiera resulta aplicable el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil por cuanto los demandados no hicieron mención a ningún desacuerdo respecto al dominio de los bienes cuya partición se demanda. Pide se declare con lugar la apelación, se revoque el auto recurrido, se ordene seguir el juicio de partición con el nombramiento del partidor y se condene en costas a los demandados mayores de edad. El apoderado del apelante José Orlando Carrillo Marín, abogado Enrique José Morales Guerrero, se adhirió plenamente a lo expuesto por el representante judicial de los demandantes, abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón en su escrito de formalización de apelación al considerar que es errado, improcedente e improponible los pedimentos de las abogadas de los co-demandados por lo motivos expuestos en el escrito mencionado. Refiere el co-apelante que la cuestión previa declarada con lugar no es procedente y que igualmente no hubo oposición a la partición porque no se basó en circunstancias legales por las cuales pueda realizarse, evidenciado con ello los demandados que lo que buscan es dilatar la litis y confundir al sentenciador. En otro aparte de su escrito, menciona que no consta prueba alguna que demuestre la existencia del juicio previo que motivó la declaratoria con lugar de la cuestión prejudicial. De igual forma se refiere a que con la recurrida se violenta el principio de la legalidad de las formas así como el principio de igualdad de las partes en el proceso, concluyendo en que debe declararse con lugar la apelación, revocarse la decisión recurrida, que se ordene proseguir el juicio con el nombramiento del partidor y que se condene en costas a los demandados mayores de edad. En la audiencia oral de formalización de la apelación, ambas representaciones reiteraron sus alegatos respecto a la decisión recurrida. Expuesta de manera sucinta la controversia sometida a conocimiento de este Juzgado Superior con competencia en materia de Protección al Niño, Niña y Adolescente, corresponde pronunciarse en cuanto a lo dispuesto en la decisión recurrida y a lo alegado por los recurrentes. MOTIVACIÓN DECISIÓN RECURRIDA La decisión recurrida precisó en su motivación lo siguiente: “ En escrito presentado en fecha 26 de Febrero del año en curso la Abogada MILEN EMPERATRIZ SUAREZ SANTAMARIA, actuando con el carácter acreditado en autos, y estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, interpuso la Cuestión Previa referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, la cual se encuentra contenida en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ante la Jueza Unipersonal N° 4 de esta Sala de Juicio existe una causa por Reconocimiento de Comunidad Concubinaria, en contra de la sucesión Carrillo, demanda contenida en el expediente N° 66.612 de la nomenclatura llevada por esa Sala de Juicio. … omissis… En el caso que nos ocupa, cursa por ante la Sala N° 4 de este Tribunal, signado con el N° 66612, donde se evidencia claramente la existencia de un juicio que por reconocimiento de comunidad conyugal concubinaria fuera solicitado por la ciudadana DIGNA SOLEY LEAL SERRANO en contra de la sucesión Carrillo, el cual se encuentra activo. Lo que significa, que estamos en presencia de dos juicios: Uno de Partición que se lleva a efecto por ante esta sentenciadora y otro de reconocimiento de comunidad concubinaria por ante la Jueza Unipersonal N° 4, como ya se ha dicho anteriormente. Considera quien aquí juzga, que se cumplen todos los presupuestos procesales para la procedencia de la Cuestión Prejudicial, ya que el Juicio que se sigue por ante la Jueza N° 4 de esta Sala de Juicio, tiene influencia significante en el juicio que por partición se lleva por ante esta jueza, por lo tanto se declara procedente la Cuestión Prejudicial solicitada, y así se decide En consecuencia continúese el curso de la presente causa hasta el estado de sentencia en cuyo estado se suspenderá, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta. Resuelto como ha sido el punto previo, pasa esta juzgadora a analizar la oposición formulada en base a las siguientes observaciones: En fecha 2 de Marzo de 2010, la Defensora Pública Nathaly Bermúdez, actuando en representación de la adolescente Jocelin Carrillo Leal, en la oportunidad de la contestación a la demanda de autos, procede a hacer oposición a la misma esgrimiendo el siguiente argumento: Por cuanto en la demanda de partición, no se hizo mención de un bien inmueble que conforma la masa hereditaria a repartir, el cual fue adquirido por el causante JOSE GREGORIO CARRILLO CASTELLANO, según documento registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio San Cristóbal de fecha 5/8/1999 bajo el N° 13, Tomo 07, Tercer Trimestre, el cual fue traspasado por el causante al ciudadano Luis Ernesto Carrillo Guerrero, mediante documento autenticado ante la Notaría Segunda de fecha 6-4-2005, no obstante las partes contratantes dejaron sin efecto jurídico alguno aquel documento , a través de otro documento autenticado por ante la misma notaria en fecha 31 -10 - 2005, anotado bajo el N° 77, tomo 158. Ahora bien, efectivamente y de la revisión que se hizo de los documentales que se anexaron a los escritos ya mencionados, consta el documento notariado que hizo mención la defensor pública, igualmente consta al vuelto del mencionado documento, nota marginal suscrita por el Notario Público Segundo en la cual certifica que dicho documento quedo sin efecto por mutuo acuerdo entre las partes. De lo cual deduce esta sentenciadora que efectivamente dicho bien inmueble forma parte del acervo hereditario a partir, y así se establece. … omisiss… En aplicación de la doctrina transcrita, y revisado como ha sido el escrito de oposición a la partición presentado, y por cuanto se desprende del mismo que existe un bien inmueble que no formo parte de la demanda de partición, se hace procedente la oposición formulada, por lo tanto se ordena que el presente asunto debe tramitarse por el procedimiento ordinario y así formalmente se decide. … omissis… 1) Con lugar la cuestión prejudicial, propuesta por la Abogada en ejercicio Milena Emperatriz Suárez Santamaría, con el carácter acreditado en autos. 2) Con lugar la oposición formulada por la Defensora Pública Nathaly Bermúdez en representación de la Adolescente Jocelin Carrillo Leal.” (sic) La decisión transcrita en parte resolvió que el juicio prosiguiera hasta el estado de sentenciarse, momento en que se suspendería esperando a su vez que la cuestión prejudicial fuese resuelta. Ahora bien, el alegato que generó el pronunciamiento recurrido lo constituye el juicio de reconocimiento de existencia de la comunidad concubinaria que habría existido entre la ciudadana Digna Soley Leal Serrano y el causante José Gregorio Carrillo Castellano, juicio en el que los aquí co-demandados Freddy Alberto, José Gregorio y Josybell Carrillo Leal también aparecen en similar condición, solo que quien demanda es su propia madre, Digna Soley Leal Serrano, lo que condujo a que su apoderada interpusiera como defensa la cuestión prejudicial relativa a la declaratoria de la comunidad concubinaria, lo que ciertamente haría que cambiara la cuota parte de cada uno de los demandados. No obstante, no siendo materia a resolver lo de la comunidad, sí es cierto que ese hecho repercute en la presente causa ya que su establecimiento generaría cambios a nivel de los sucesores herederos en cuanto a su cuota parte, lo cual debe resolverse. Más sin embargo, la controversia que aquí se dilucida está dada precisamente por la existencia de ese procedimiento y por la estrecha relación que hay, el carácter determinante resulta ineludible para ser dejado de lado. Así las cosas, retomando la controvertido, los apelantes denuncian que el a quo con su decisión omitió la aplicación de doctrina del máximo Tribunal del País pues cuando ordenó que el juicio prosiguiera hasta la fase de decisión y se suspendiera en espera que la causa del reconocimiento de comunidad concubinaria tuviese una decisión, lo hizo declarando con lugar una cuestión previa (artículo 346, ordinal 8° del C. P. C.) defensa que se utilizó a la par de la contestación de la demanda, siendo algo que la doctrina procesal no admite y que por lo demás rechaza. Para fundamentar su argumentación, citan y transcriben decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que se dejó precisado que de presentarse contestación de la demanda y oposición de cuestiones previas, la primera prevalece o tiene primacía por sobre las otras, al extremo que hace que las aludidas defensas perentorias se tengan como no propuestas. Esa doctrina de la Sala Constitucional fue recogida, aplicada, defendida y propugnada por la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal nacional, cuando en fallo del diez (10) de agosto de 2010 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos A. Oberto Vélez, se ratificó y se precisó lo que a continuación se transcribe: “ La recurrida, en torno a la incidencia de cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda, señaló lo siguiente: ‘…En este aspecto, se observa, que el juzgado a quo en su decisión de fecha 26 de octubre de 2001, consideró que el escrito consignado por la parte demandada mediante el cual alegada cuestiones previas de los ordinales 3°, 6°, 9° y 10° del artículo 346 citado, por contener defensas de fondo, debía entenderse como el escrito de contestación al mérito de la causa, razón por la cual desechó al estimar como no puestas válidamente las dos primeras y señaló claramente que las consagradas en los ordinales 9° y 10° sería resueltas en la sentencia definitiva, todo lo cual en opinión de este juzgador se encuentra ajustado a derecho en aplicación del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentado en sentencia de fecha 19 de junio de 2000, y así se desprende de las actas procesales, y que en dicho escrito la parte demandada hace referencia que procede a la contestación de la demanda, e incluye el alegato referido a ‘…que el ejercicio de la acción es extemporánea, está prescrito el derecho y la acción para proponerlo, es artículo 1.346 del Código Civil que invocamos y damos por reproducidos por brevedad de espacio…’.’ Como puede observarse, la recurrida determinó que el demandado opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3°), 6°), 9°) y 10°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con los alegatos de contestación al fondo de la demanda. También determinó el Juez de Alzada, que algunas de estas cuestiones previas, en concreto las de los ordinales 9°) y 10°) del artículo 346 eiusdem, relativas a la cosa juzgada y a la caducidad de la acción respectivamente, eran alegatos de fondo que independientemente serían resueltos en la oportunidad de la definitiva. La recurrida compartió el criterio expresado por el juez de la causa, en el sentido de que no podían interponerse las cuestiones previas simultáneamente con los alegatos de la contestación al fondo de la demanda, por cuanto tales cuestiones previas se tendrían como no promovidas. De esta forma, el Juez Superior coincidió en invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 19 de junio de 2000, exp. N°00-0131, N° 553, en la cual se señaló lo siguiente: ‘La contestación de la demanda está reservada para el supuesto de no haberse propuesto cuestiones previas o para el caso en que las mismas hayan sido desechadas por el tribunal de la causa, de tal modo que estas cuestiones no puedan ya ser consideradas, formando parte del acto de contestación de la demanda en sentido amplio. Por lo cual, debe decirse que ambas figuras son actos del procedimiento causal y temporalmente diferentes e independientes entre sí, pero ambas coordinadas al efecto que persigue la etapa de introducción de la causa, cual es depurar el procedimiento y permitir la transparencia del mismo, garantizando en todo momento la válida intervención de las partes. …’ Como puede observarse, el criterio de la Sala Constitucional, el cual comparte esta Sala de Casación Civil, establece que de acuerdo a la interpretación del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, si el demandado en el juicio ordinario opta en un mismo escrito por contestar el fondo y oponer cuestiones previas, estas últimas deben tenerse como no interpuestas.” (Negrillas de la Sala - Subrayado del Tribunal) (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC.000364-10810-2010-10-138.html) Conforme al criterio que rige para este tipo de circunstancias y en acatamiento de lo postulado por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, no cabe la menor duda que de presentarse esa particularidad, lo conducente es tener y tomar en cuenta la contestación a la demanda y en cuanto a las cuestiones previas opuestas, las mismas deben tenerse como nunca presentadas o bien desecharlas, motivado - entre otras razones - a que la doctrina que maneja el máximo Tribunal del País es clara y determinante en ese destino, amén que el artículo 1.120 del Código Civil prevé que de darse la omisión de un objeto de la herencia, ello no da lugar a la acción de rescisión , “… sino a una partición suplementaria”, alternativa que deja ver la solución para el caso concreto donde no se demostró la existencia del bien aludido. Por otra parte, la particularidad observada en el sentido de no haberse demostrado con prueba fehaciente la existencia del bien que se menciona, genera que el procedimiento deba seguirse por el trámite del juicio ordinario, tal como se propuso la partición, correspondiendo entonces nombrar el partidor, tal como lo señala la decisión de la Sala de Casación Civil N° 00103, Expediente N° AA-20-C-2006-000857, del 13 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Presidente de la Sala, Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, lo que aplicado al caso que se resuelve conduce a declarar con lugar las apelaciones propuestas. Así se decide. DISPOSITIVO Vista la conclusión a la que se llegó, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado Javier Ernesto Colmenares Calderón, apoderado de los ciudadanos Javier Carrillo Guerrero, Carlos Arturo Carrillo Guerrero, José Adrián Carrillo Guerrero, Luis Ernesto Carrillo Guerrero y Maigualida Carrillo Marín, en fecha 27 de mayo de 2011, así como por el abogado Enrique José Morales Guerrero, apoderado del ciudadano José Orlando Carrillo Marín en fecha 30 de mayo de 2011 contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por la Sala de Juicio N° 5 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2010 por la entonces Sala de Juicio N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. TERCERO: Se condena en costas a los ciudadanos codemandados Josybell Alejandra Carrillo Leal, Freddy Alberto Carrillo Leal y José Gregorio Carrillo Leal; queda excluida de la condenatoria la adolescente Carrillo Leal, conforme al artículo 485 de la LOPNNA. Queda así REVOCADA la sentencia apelada. Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. El Juez Abg. Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria Abg. Blanca Rosa González Guerrero En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:20 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.