REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron


IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, venezolano, natural de La Fría, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V- 17.496.651, nacido en fecha 10-01-1986, de 25 años de edad, hijo de Milfa Ramona Contreras y Aquiles Eduardo Márquez y residenciado en el barrio Bolívar, calle 1 con carera 0, casa sin número, La Fría, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado José Rosario Niño Casanova, inscrito en el IPSA bajo el número 35.037.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño, con el carácter de defensor del acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, contra la sentencia definitiva publicada el 31 de marzo de 2011, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró culpable y condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de veintiún (21) años de prisión, por la comisión de los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento y tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.D.G (identidad omitida por disposición legal); y robo, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de J.D.R y Y.D.G (identidades omitidas por disposición legal), así como a las penas accesorias de ley y costas procesales.

En fecha 16 de mayo de 2011, se recibieron las actuaciones y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

El recurso de apelación fue interpuesto el 14 de abril de 2011, por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso en fecha 03 de junio de 2011, fijándose la celebración de la audiencia para el décimo día de audiencia siguiente a las diez (10:00) de la mañana.

En fecha 15 de julio de 2011, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y reservada con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Se dejó constancia de la presencia de la representación fiscal, el defensor privado, el acusado, previo traslado del órgano legal, verificándose la inasistencia de la representante legal de las víctimas, ciudadana Sandra Patricia González, a pesar de estar debidamente notificada. El Juez Presidente declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en este estado la defensa privada, abogado José Rosario Niño Casanova, ratificó el escrito de apelación y expuso sus alegatos. Seguidamente, le fue concedido el derecho de palabra a la representación fiscal, quien de igual forma ratificó el escrito de contestación al recuso de apelación, Posteriormente, se le impuso al acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien señaló libre de toda coacción y apremio, lo siguiente: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo”. Seguidamente, el Juez Presidente indicó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las diez y treinta horas de la mañana (10:30a.m).


ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACION

Indicó el Ministerio Público en su acusación, que el día 27 de junio de 2010, la adolescente Y.D.G (identidad omitida por disposición legal), compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de interponer denuncia, manifestando lo siguiente:

“Resulta que el día de ayer, como a las 11:30 de la noche, yo salí a comprar unas hamburguesas con mi primo de nombre JOSE DAVID RODRIGUEZ, cuando íbamos por el seniat, vimos a dos chamos que estaban sentados, nosotros cruzamos la calle y yo le agarré la mano a mi primo para que camináramos más rápido, en eso los chamos parten unas botellas y uno de ellos se nos adelantó, cuando nosotros vimos que uno de los chamos nos estaba amenazando, nosotros volteamos para regresarnos y estaba el otro chamo esperándonos con otro pico de botella, en eso yo lo reconocí, el último muchacho a quien yo reconocí me puso la botella por las costillas y me dijo que volteara y no lo mirara, él era el único que hablaba, en ese momento nos dijeron que nos volteáramos y camináramos normal, en eso pasaron dos motos y nos dijeron que nos quedáramos callados y que hiciéramos como si fuéramos amigos y que si no nos íbamos a vivir en el barrio de los acostados, el muchacho a quien reconocí le preguntó a mi primo que si sabía donde quedaba eso, mi primo le dijo que no, entonces el chamo le contestó que eso quedaba en el cementerio, luego cruzamos la calle cuando íbamos por la entrada del bario cinco de julio, el muchacho que me es conocido le quitó la cartera a mi primo y le dijo que se quitara la franela, cuando vio que tenía franelilla se la quitó y a mi me tiró la franela y fue cuando me dijo que agarrara la franela de mi novio, cuando llegamos a un terreno que está cerca de frenos Jaimito, nos metieron para ese terreno y amarraron a mi primo y le taparon la boca y nos dijeron que si gritábamos algo de nueve centímetros nos iba a atravesar la cabeza, en eso empecé a llorar y el muchacho a quien yo reconocí me agarró y me metió para donde estaba el monte más alto y donde había un cartón, ahí el me empezó a puyar con el pico de la botella y me quitó la ropa y fue en ese momento que él empezó a abusar de mí, después el otro muchacho llevó a mi primo para donde me tenían a mí, en eso el otro muchacho a quien no conozco le dijo al otro muchacho que él también quería estar conmigo y empezaron a decirle a mi primo que si volteaba a mirar lo mataban, fue cuando el otro también empezó a abusar de mí y uno de ellos dijo que era mejor que nos llevaran para el hueco para darme tripa toda la noche y fue cuando uno de ellos dijo que era mejor que llamaran a Roberto para que llevara el carro y después que él abusara de mí me mataba, en ese momento empezó a repicar mi teléfono y el muchacho a quien yo reconocí lo agarró, luego empezó a repicar el celular de mi primo y también se lo quitó, cuando el muchacho se dio cuenta que yo lo había reconocido empezó a decirle al otro muchacho que era mejor que se fueran porque los iban a matar y trató de despistarme y empezaron a vestirse, luego me amarraron y nos dijeron que si volteábamos nos iban a matar, le dijeron a mi primo que se quitara los zapatos, cuando ellos se fueron se llevaron mi ropa y me dejaron en ropa interior y nos colocaron a contar hasta cincuenta, después yo me pude soltar y solté a mi primo y él me prestó la franela para que yo me la colocara y luego nos fuimos para la casa y esta mañana cuando mi mamá me vio que yo estaba llorando, me preguntó que me pasaba y yo le conté lo que había pasado y me trajo para este despacho a colocar la denuncia, es todo.”

En fecha 02 de febrero de 2011, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal, abogada Luz Dary Moreno Acosta, dio inicio al juicio oral, finalizando el día 17 de marzo de 2011, publicándose el íntegro de la decisión el 31 del mismo mes y año.

En fecha 14 de abril de 2011, el abogado José Rosario Niño Casanova, con el carácter de defensor del acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, interpuso recurso de apelación contra la sentencia publicada en fecha 31 de marzo de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de abril de 2011, la abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa del acusado de autos.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la sentencia, el Tribunal razonó lo siguiente:

“(Omissis)


FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En el presente caso, se debe determinar la responsabilidad o no del ciudadano BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, en un hecho que fue denunciado por la adolescente Y.D.G (se omite su nombre por razones de ley), quien afirma haber sido víctima de un hecho punible que afecta las buenas costumbres, por cuanto ella afirma que fue objeto de un hecho que le afectó en su libertad sexual y en su dignidad como mujer, al haber sido víctima, según su afirmación del delito de VIOLENCIA (sic) SEXUAL (sic) Y (sic) ROBO (sic), previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículo 458 del Código Penal.

En este mismo orden de ideas, este es el objeto controvertido, el cual debe ser analizado a la luz de las pruebas recepcionadas en la audiencia de juicio oral y público.

Así las cosas, delimitado el orden del objeto por resolver, el Tribunal observa que el presente asunto se ventila la comisión del delito de VIOLENCIA (sic) SEXUAL (sic) Y (sic) ROBO (sic), punibles tipificados en las leyes venezolanas, además de la determinación de la responsabilidad penal del acusado BREYNER AQUILES MAQUEZ CONTRERAS en los hechos.

Con referencia a lo anterior y en el mismo orden de ideas, se hace necesario precisar, si en el presente caso se hayan demostrados tanto la comisión del hecho como la responsabilidad del ciudadano sometido a proceso, siendo pertinente realizar el siguiente análisis:

En cuanto a la existencia de los hechos punibles y la responsabilidad del acusado, cabe afirmar que con los elementos probatorios recepcionados en audiencia se aprecia que existen elementos probatorios suficientes para estimar la ocurrencia de los punibles a perseguir, tratándose los mismos de los delitos de VIOLENCIA (sic) SEXUAL (sic) Y (sic) ROBO (sic), por cuanto de las pruebas traídas al debate quedó evidenciado de la declaración de las víctimas Y.D.G y J.D.R.C (se omite por razones de ley), que en fecha 20 de junio de 2010, aproximadamente entre las 10:30 y 11:30 de la noche, la adolescente Y.D.G (se omite por razones de ley), quien para el momento en que ocurrieron los hechos contaba con 13 años de edad, hoy día 14 años de edad, se encontraba en compañía de su primo de nombre J..R.C de 16 años de edad (se omite por razones de ley), y decidieron salir a comprar unas hamburguesas, que cuando se encontraban por el Seniat de la localidad de La Fría, Municipio García de Hevia del estado Táchira, observaron a dos hombres sentados en unas bancas, que cuando los vieron trataron de acelerar su paso, pero que estos hombres salieron corriendo detrás de ellos, y partieron las botellas que llevaba en la mano, que los amenazaron de muerte con esas botellas que los hicieron meter en un monte, le quitaron la franelilla al adolescente J.D.R.C, se la rompieron y los amarraron, que a la adolescente Y.D.G, la apartaron de su primo y que la puyaban con el pico de botella, que el acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, comenzó abusar sexualmente de la adolescente Y.D.G que la amenazó que si decía algo iba a matar a su papá y mamá, que luego el otro sujeto quien quedó identificado como Jhon Walder Caicedo, sobre el cual existe orden de captura, también abuso (sic) sexualmente de la adolescente Y.D.G, que el abuso sexual a que fue sometida fue vía anal, y que además les robaron la plata de las hamburguesas y los celulares. Asimismo, ambas víctimas fueron contestes en afirmar y señalar en sala de juicio, que uno de esos sujetos que los atacaron y que fue el primero que abuso (sic) sexualmente de la adolescente Y.D.G, es el acusado de autos, BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, quienes las víctimas lo reconocieron al momento de los hechos como el novio de la joven que vive en el mismo sector donde ellos residen, de nombre Matilde.

En efecto, esos hechos quedaron acreditados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron expuestos por ambas víctimas y corroborada con el reconocimiento Médico-Legal, signado con el N° 639, ratificado su contenido y firma por el médico forense, en donde señala que efectivamente la víctima Y.D.G fue penetrada analmente, que presenta sus estrías anales con pérdida de continuidad a las XII siguiendo las agujas del reloj, escoriación a nivel de peroné, signo de violencia.

Así las cosas el testimonio de las víctimas Y.D.G y J.D.R.C, es plenamente valedero a tenor de lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal N° 179, Expediente N° 04-239 de fecha 10 de mayo de 2005, el cual expone entre otras cosas lo siguiente (…)

Siendo pertinente acreditar la validez de la declaración de las víctimas por cuanto, la víctima Y.D.G, es ella y sólo ella, quien es sometida a los hechos que narra, no pudiendo desmendrar el tribunal el valor de tal declaración, por cuanto de la misma en su concatenación y análisis ponderado a la luz de la sana crítica, en conjunción con los demás elementos recepcionados en la audiencia de juicio, como se puede colegir tanto la existencia de los hechos punibles como la responsabilidad del acusado en los hechos. Asimismo, se acredita la validez de la declaración de la víctima J.D.R.C quien fue víctima del delito de robo junto a Y.D.G y testigo presencial de la violencia sexual a que fue sometida su prima Y.D.G.

Estos testimonios de las víctimas son fundamentales y se valoran íntegramente, por cuanto refieren las circunstancias bajo las cuales ocurrió el hecho punible, destacando que el acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, junto a otro sujeto ejercieron violencia y la fuerza para someterlos, aun en contra de su voluntad, a la realización o sostenimiento de la relación carnal misma, que efectivamente se consumó a pesar de la voluntad inequívoca de la víctima de no consentir en ella, el cual al ser concatenado con el reconocimiento médico lega, signado con el N° 639, el cual fue recepcionado por su lectura, de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y ratificado su contenido y firma por la médico forense Zolange García, quien de manera oral en el presente juicio expuso que efectivamente la víctima Y.D.G fue penetrada analmente, que presenta sus estrías anales con pérdida de continuidad a las XII siguiendo las agujas del reloj, escoriación a nivel del peroné, signos de violencia; asimismo se concatena lo anteriormente señalado con el examen psiquiátrico signado con el N° 3993, practicado a la víctima Y.D.G, el cual fue incorporado por su lectura en el juicio, de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y ratificado en su contenido y firma, en forma oral en el presente juicio por la experto médico psiquiatra Betty Lorena Novoa, quien indicó que la víctima Y.D.G, le señaló haber sido abusada sexualmente, presentando stress postraumático, el cual surge como respuesta a una situación de esta índole, amenazante, la persona se ve muy vulnerable, revive la situación en forma de recuerdos, sueños, pesadillas con embotamiento emocional, que constantemente va a recordar estos hechos no solamente cuando esta (sic) durmiendo, sino cuando esta (sic) despierta también, que afecta su estado anímico, su calidad de vida, que esto también tiene fenómenos somáticos como presencia de taquicardias, sudoración, palpitaciones y que pese a esto conserva adecuado juicio, raciocino, discernimiento de sus actos. Asimismo, se concatena lo anteriormente señalado, con la experticia hematológica y seminal N° 9700-134-LCT-3099, de fecha 02-07-2010, la cual fue incorporada por su lectura en el juicio de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y ratificada en su contenido y firma por la experto ANERKIS NIETO DE MAYORA, practicada a las evidencias encontradas y colectadas en el sitio del suceso, así como las prendas de vestir entregadas por la víctima y por el acusado al momento de su aprehensión, en donde quedó demostrado que del análisis bioquímico que se les practicó a las evidencias de interés criminalísticos encontradas en el sitio del suceso y las evidencias por la víctima a lo funcionarios actuantes, quedó acreditado la presencia de material de naturaleza hemática en la franela tipo chemise, en los segmentos de tela (lo que formaban parte de la franelilla) y en la pantaleta que portaba la víctima Y.D.G, al momento que ocurrieron los hechos donde fue abusada sexualmente, resultando negativa la presencia de material de naturaleza hemática en el boxer que entregó el acusado de autos al momento de su aprehensión. Asimismo, quedó acreditado la presencia de material de naturaleza seminal en la pantaleta que portaba la víctima al momento de ocurrir los hechos y en el resto de evidencias no se encontraba presente material de naturaleza seminal.

Es pertinente entonces analizar y valorar la declaración de las víctimas, puesto que son testigos fundamentales para resolver el presente caso, concatenándolas en su conexidad con los demás elementos probatorios recepcionados en la audiencia, como lo es las circunstancias referidas por las víctimas de haber sido interceptados por el acusado de autos, en compañía de otro sujeto, amenazándolos mediante el uso de picos de botella, los metieron al monte y los amarraron con las (sic) trozos de franelilla que vestía el adolescente J.D.R.C y al concatenarlo con lo expuesto en la Inspección N° 902, la cual fue incorporada por su lectura en el presente juicio, de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y ratificada de manera oral en su contenido y firma por los funcionarios José Patiño, Jackson Andrade, Rafael Barrientos y Efren Colmenares, quienes indicaron la forma como obtuvieron conocimiento de los hechos, esto es, por denuncia de la víctima y que al momento en que presentaron en el sitio donde ocurrieron los hechos, además de dejar constancia de las características propias del sitio, así como de la presencia de vegetación herbáceas, encontraron evidencias de interés criminalístico como fue una prenda de vestir tipo franela de uso femenino, dos trozos de tela de los que originalmente correspondían a una prenda de vestir y dos fragmentos (trozos) correspondiente a la parte superior de una botella. Asimismo, a esas evidencias de interés criminalístico se les practicó reconocimientos legales signados con los Nros. 270 y 271, los cuales fueron incorporados por su lectura en el juicio, de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y ratificado en su contenido y firma por el experto Efren Colmenares, quien señaló las características que posee cada una de esas evidencias encontradas en el sitio del suceso, lo que coincide con el dicho de las víctimas de que fueron metidos a un monte, amarados con las tiras de tela que sacaron de la franelilla del adolescente J.D.R.C y que fueron amenazados con picos de botella, los cuales fueron encontrados en el sitio del suceso.

En este mismo orden de ideas, al valorar la declaración del acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, quien en forma libre, espontánea, sin coacción y sin juramento, impuesto del precepto constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló: (…) en concordancia con lo demás elementos de prueba recepcionadas en el juicio, deja por sentado que el día en que ocurrieron los hechos el 26-06-2010 el acusado se encontraba en compañía de otro sujeto de nombre John Caicedo (quien es la persona sobre la que recae orden de captura por estos mismos hechos), ingiriendo licor, específicamente cerveza, tal y como lo señaló el propio acusado y que tiene su novia a dos cuadras de donde vive la víctima, lo que coincide con lo dicho por las víctimas Y.D.G y J.D.R.C, quienes manifestaron que fueron dos sujetos quienes abusaron sexualmente de ella, que los mismos portaban botellas en sus manos, que luego las partieron y quedaron picos de botella, los cuales fueron utilizados para amenazarlos de muerte y que reconocieron al acusado como una de las personas que cometieron el hecho, por cuanto en anteriores oportunidades lo habían visto, ya que la novia del mismo vive cerca de la casa de la víctima.

En ese mismo orden de ideas, probado como ha sido la comisión del hecho punible de VIOLENCIA SEXUAL, y la responsabilidad del acusado de autos en el mismo, y por cuanto ambos adolescentes víctimas Y.D.G y J.D.R.C, manifestaron que además del delito de violencia sexual, el acusado de autos junto al otro imputado sobre el cual existe orden de captura, le robaron los teléfonos celulares y el dinero que llevaban para la compra de las hamburguesas. Testimonio que esta juzgadora considera que son plenamente valederos y que dejan por sentado la comisión del delito de robo, por no existir razones objetivas que llevan a invalidar las afirmaciones de los mismos.

(Omissis)

Así se aprecia de la totalidad del acervo probatorio valorado y concatenado entre sí, de la conducta desplegada por BREYNER AQUILES MARQUEZ CONRERAS tuvo este dominio final del acontecimiento, se le puede imputar el hecho como propio, ya que no solo mediante las amenazas a la vida, utilizando picos de botella, amarrando a sus víctimas, abusando sexualmente vía anal de la adolescente Y.D.G y además despojándolo de sus teléfonos celulares y dinero que llevaban para la compra de las hamburguesas, por lo que se demostró, sino que es una verdad procesal que tuvo conocimiento de lo que se ejecutaba, la violencia sexual y el robo.

Por los anteriores fundamentos debe concluirse sin duda alguna, que el acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS es responsable y culpable de los delitos de VIOLENCIA (sic) SEXUAL (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ROBO (sic), previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de las vícimas Y.D.G y J.D.R.C, por ello y conforme a lo preceptuado en los artículos 1, 22 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente sentencia ha de ser CONDENATORIA (sic) en contra de BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS y así se decide.

(Omissis)”.




El abogado José Rosario Niño Casanova, actuando con el carácter de defensor del acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, presentó escrito de apelación, alegando que la sentencia incurre en violación del artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que su representado fue condenado con la omisión exhaustiva de valoración de pruebas, así como una incongruencia en el dispositivo del fallo, violatorios a los principios del juicio oral.

Arguye la defensa, que el fallo recurrido no fue debidamente motivado, pues a su entender, no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, para luego analizarlas debidamente y compararlas con las demás existentes en autos; que la jueza de la recurrida, no se ajustó a las exigencias formales y sustanciales para proferir un fallo, es decir, discriminar por separado, tanto para la corporeidad del tipo penal, como con respecto a la culpabilidad del justiciable; que la juzgadora sólo valoró y estimó el acerbo probatorio del Ministerio Público y cercenó el derecho a la defensa.

Señala la defensa, que sin haber quedado evidenciado en el juicio oral y público la materialización del tipo penal por parte de su defendido, la jueza de la recurrida, con elementos de pruebas inconsistentes, dictó una sentencia de culpabilidad toda vez que a pesar de no haber existido una prueba fundamental como era la prueba de ADN sobre la sustancia seminal recabada en la prenda íntima femenina, debió a su criterio y conforme al in dubio pro reo haberse dictado una sentencia de no culpabilidad, ya que considera que quedaron dudas razonables sobre la participación de su defendido en el hecho, por lo que solicita que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se anule la sentencia impugnada, ordenando que otro juez realice un nuevo juicio oral y público o la Corte de Apelaciones dicte una sentencia propia de no culpabilidad.

En fecha 27 de abril de 2011, la abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación señalando que la recurrida no adolece de los vicios denunciados por la defensa, pues a su entender, en la sentencia recurrida se evidencia que la valoración de las pruebas y la consecuente motivación de la decisión publicada en fecha 31-03-2011, dada por la jueza a quo, fue totalmente ajustada a derecho y pone de manifiesto el cabal cumplimiento del sagrado deber del juez o la jueza de establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas para así llegar a la prosecución del fin último del proceso, que es la justicia en la aplicación del derecho; que en el debate se evidenció claramente la responsabilidad del acusado y así fue plasmado en el fundamento de la decisión; que la decisión recurrida fue debidamente motivada, por cuanto el hecho demostrado como consecuencia del análisis y comparación de cada una de las pruebas debatidas en el juicio oral, fue perfectamente subsumido en los tipos penales imputados por el despacho fiscal, existiendo la adecuación perfecta del hecho en el derecho, dando cumplimiento con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la representación fiscal que la prueba de ADN mencionada por la defensa, en ningún momento fue solicitada ante la representación fiscal, lo que a su entender demuestra la mala intención del recurrente al argumentar tal negativa; que las pruebas incorporadas al debate fueron valoradas conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como han sido exhaustivamente, tanto la sentencia recurrida, como el escrito de apelación y el de contestación, esta Sala, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Primera: Fundamenta su recurso la parte apelante en los numerales 2 y 4 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la decisión es inmotivada, existiendo a su entender, violación de ley por inobservancia de norma jurídica.

Considera, que en la sentencia no existió una exhaustiva valoración de las pruebas, así como una incongruencia en el dispositivo del fallo.

Manifiesta igualmente el recurrente, que la juzgadora, no discriminó el contenido de las pruebas en forma separada, para luego proceder a analizarlas y compararlas con las demás existentes; que la jueza se limitó a efectuar una transcripción de las declaraciones de las víctimas y de los funcionarios actuantes, para luego señalar los tipos penales y las definiciones de máximas de experiencia, lógica y conocimientos científicos y proceder a condenar sin considerar los alegatos de la defensa relacionados con :
• Que lo único que se tiene es el dicho de las víctimas
• Que fue violentada la cadena de custodia por parte del experto Efrén Colmenares, ya que en los picos de botellas no se reactivaron huellas algunas.
• Que no señaló en la experticia practicada por Anerkys Nieto, si en el boxer consiguió materia fecal.
• Que la Dra. Solange García, no dejó constancia en su informe de la presencia de menstruación, haciéndose dicho examen 48 horas después de sucedido el hecho.
• Que fue insuficiente, la investigación realizada por el Ministerio Publico, al no estudiar la psiquis de su defendido, por ser el abuso sexual rectal.
• Que el anterior abogado defensor, solicitó la prueba de ADN a la cual no hizo caso el Ministerio Público.


Segunda: Desde la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la motivación de las decisiones judiciales se puede apreciar desde dos ángulos, el primero, como un derecho de los(as) justiciables a obtener una decisión razonada, que no de lugar a dudas, y el segundo, como un deber de los jueces y juezas venezolanos(as) de efectuar una adecuada fundamentación de sus sentencias
Como es bien sabido, tal derecho deber esta inmerso dentro de una nueva visión del Estado, democrático, social, de derecho y de justicia, que echa abajo los cimientos de un Estado poco garantista, cuyos jueces y juezas se caracterizaban por una pobre fundamentación de las resoluciones judiciales.
Es así, como a raíz de la promulgación de nuestra Carta Fundamental se abre un nuevo camino y una nueva cultura de la motivación jurisdiccional, y hoy en día, la motivación goza de un reconocimiento jurisprudencial del más alto rango.
Motivar, escribe Gianformaggio, significa justificar y justificar significa justificarse, dar razón del propio trabajo admitiendo en línea de principio la legitimidad de las críticas potenciales, la legitimidad de un control.
Efectivamente, la exigencia de motivación responde a una finalidad de control del discurso, en este caso probatorio, del juez o la jueza, con objeto de garantizar hasta el límite de lo posible, la racionalidad de su decisión, en el marco de la racionalidad legal. Un control, por cierto -conviene insistir-, no sólo de procedencia externa, sino que no puede carecer de esa proyección interna sobre el o la propia operadora a la que nos hemos referido, y cuyo fin es, como se ha visto, implicarle o comprometerle, para evitar la aceptación acrítica, como convicción, de alguna de las «peligrosas sugestiones de la "certeza subjetiva"».
Es por ello, que no basta que el juez o la jueza afirmen que tienen para sí una convicción, debe exponerla para compartirla con los justiciables o las justiciables.
Así las cosas, se observa, que el recurrente señala que la sentencia apelada no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, lo que a su criterio afecta la decisión con el vicio de inmotivación.
Al respecto, esta Alzada ha expresado que la valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal. DEVIS ECHANDIA, la califica de momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental, que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante dicha valoración o apreciación, se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador o juzgadora. La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto, una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales, a examinar, analizar y, en definitiva, a valorar la prueba practicada.
El fin de la actividad valorativa del juzgador o juzgadora no coincide necesariamente, con el fin de la prueba, tal fin, podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado su objetivo, que consiste en conocer el resultado de la prueba y su eficacia.
La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas; sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Jueza entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada, desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador o juzgadora irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba.
Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa del tribunal sentenciador se orienta, dentro de la estructura jurídica de la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de la máximas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador o juzgadora pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales, que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes. Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada.
En la República Bolivariana de Venezuela, para la valoración de la prueba se utiliza el sistema de la íntima convicción o de la libre convicción o de la libre valoración de la prueba o de la apreciación en conciencia o libre convicción razonada. De acuerdo con este sistema, el Juez o la Jueza deberán valorar, ineludiblemente las pruebas, según las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio humano; es decir, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la psicología, de la sociología y de la experiencia. En la valoración los resultados probatorios no pueden prescindirse de las máximas de experiencia.
Las reglas o principios pueden resultar insuficientes en el ejercicio de la función de apreciación de las pruebas, de ahí que las mismas deban ser completadas con las reglas o enseñanzas que proporciona la psicología judicial y con las máximas de experiencia. Una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en el proceso, y que interesa destacar, es la de su utilización por el órgano jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se trata de que máxima o reglas de la experiencia sea utilizada como fuente de convencimiento por el juez o jueza, sino que, existiendo pruebas, se utilizan a los fines de su valoración.
Ahora bien, de conformidad con los artículos 22 de la norma adjetiva penal, están contemplados los sistemas que debe utilizar el juez o la jueza al valorar las pruebas que se presenten dentro del proceso penal, con lo cual el juez o la jueza tienen libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que llevan a tomar la decisión.
Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador o juzgadora de explicar las razones o motivos que llevan a condenar o absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso, el referido artículo es muy claro en este aspecto, al precisar que la libre convicción debe basarse en las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, debe utilizarse el método de la sana crítica, para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento judicial; por esto, el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada.
En el sistema actual de libre valoración, apoyado en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia del sistema anterior, el juez o jueza es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado(a) a reglas legales sobre la prueba; puede convencerse de lo que le diga un único testigo, frente a lo que le digan varios. Ahora bien, el principio de valoración de la prueba no significa que el juez o jueza tengan facultad libre y absoluta, sin limitaciones, con total irrevisibilidad de la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados. El principio de libre valoración de la prueba significa, que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio, según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y dentro de ellas el principio de contradicción e igualdad entre las partes.
Un correcto entendimiento del principio de la libre valoración exige distinguir dos momentos diferentes en el acto de la valoración de la prueba: el que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones del imputado(a), de los(as) peritos(as), expertos(as), facultativos(as), funcionarios(as) policiales y de los testigos(as); y, el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba.
El primer aspecto sobre la prueba (aspecto subjetivo), no es controlable, ni en apelación, ni en amparo, pero no porque la convicción del tribunal tenga un carácter libre y absoluto, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador o juzgadora le ha dado a una determinada actitud; a las manifestaciones ante él realizadas por el acusado(a), testigos(as), peritos(as), facultativos(as) o experto(as), de acuerdo a esa inmediación que se manifiesta al estar en contacto directo con las pruebas cuando se está realizando el juicio oral. El juez o la jueza tienen la libertad para apreciar las pruebas, pero se debe explicar las razones que llevan a tomar esa decisión, bien sea condenando o absolviendo.
Ahora bien, lo anterior no significa que el principio de libre valoración de la prueba no tenga límites. Precisamente, el segundo aspecto del juicio sobre las pruebas (aspecto objetivo) vincula al juez o la jueza /tribunal a las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. luego este aspecto de la prueba si representa una materia controlable en las distintas instancias, incluso el amparo, pues se trata de aplicar correctamente el artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con las necesarias exigencias de la racionalidad (libre convicción razonada), esto es de conformidad con las exigencias que derivan de los requisitos de la sentencia (motivación), contenidos en el artículo 365. En definitiva, esta parte objetiva de la valoración de la prueba si puede ser controlada, a fin de salvaguardar los principios previstos en la ley adjetiva penal y en la Constitución.
En otro orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, ha hecho dos observaciones en lo que respecta al sistema de la apreciación de las pruebas que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, y que deben acoger los tribunales sentenciadores al dictar sentencia, el cual prevé:
Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador o la juzgadora de explicar las razones o motivos que llevan a condenar o absolver, con base en los elementos probatorios que se obtengan en el proceso. El artículo 22 aludido, es muy claro en este aspecto, al precisar que la libre convicción debe basarse en "las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias", es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada. Por esto, el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada.
Dejando expresado tales fundamentos, esta Alzada pasa al efectuar un análisis pormenorizado de la sentencia recurrida, específicamente en lo relacionado a la valoración de las pruebas efectuada por la Jueza a quo, y se aprecia en la misma un CAPITULO III DENOMINADO LAS PRUEBAS EVACUADAS, en donde la juzgadora relaciona el acervo probatorio evacuado, no evacuado, y las pruebas no admitidas, a lo largo del proceso.
Teniendo que las pruebas evacuadas las divide en TESTIFICALES y DOCUMENTALES.
Seguidamente, la sentencia consta del CAPITULO IV denominado DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, en dicho capítulo la sentenciadora valora la declaración de Y.D.G (identidad omitida por razones de ley), ya que es considerada por el tribunal la víctima fundamental en el presente caso.
Luego, pasa a valorar la declaración del adolescente J.D. R. C. (identidad omitida por disposición legal ), declaración que valora íntegramente por considerar que dicho adolescente es víctima en la presente causa..
A criterio de la Juzgadora de instancia, ambos adolescentes son contestes en señalar circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y de una manera por demás detallada, expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales le da pleno volar a dichas declaraciones; declaraciones que a su criterio relatan de manera precisa cuando y como ocurrieron los hechos.
Procede entonces a valorar íntegramente, las declaraciones de los funcionarios EFREN JOSE COLMENARES TORO, JOSE RAMON PATIÑO SALCEDO, RAFAEL BARRIENTOS ORTIZ y el motivo de estas valoraciones lo expresa de forma comprensible, sin que halla lugar a dudas de las razones de tal valoración.
Seguidamente, pasa a valorar la declaración de la Medica Forense BETTY LORENA NOVA DELGADO, experta psiquiatra, quien a juicio de la a quo efectúo una adecuada evaluación psiquiátrica de la victima.
Pasa después a valorar la declaración de la ciudadana ZOLANGE JOSEFINA GARCIA DE JAIMES, médica forense, y por tal carácter le da plena credibilidad a lo dicho por esta profesional.
Continua la a quo valorando la declaración de la ciudadana ANERKYS NIETO MAYORA, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dándole pleno valor a la misma, porque en ella manifiesta la funcionaria, que existió por parte del órgano instructor un adecuado manejo de la cadena de custodia de las evidencias que se recabaron en el caso.
Posteriormente, valora la declaración del acusado y la concatena con las declaraciones de las víctimas en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Concluye la sentenciadora valorando las pruebas documentales conformadas por:
• El acta de investigación Penal, reconocimiento médico signado con el N° 9700-078-639 de fecha 28/06/10 practicado a la victima Y.D.G (identidad omitida por disposición legal).
• Experticia de reconocimiento legal N° 9700-078-0271, practicada a las prendas de vestir del acusado.
• Inspección ocular practicada en el sitio de los hechos.
• Experticia de reconocimiento legal N° 9700-078-0270, practicada a las evidencias que fueron encontradas en el sitio de suceso.
• Experticia hematológica seminal N° 9700-134-LCT -3099, de fecha 02/07/2010, practicada a las evidencias encontradas y colectadas en el sitio del suceso.
• Examen médico legal psiquiátrico N° 9700-164-3993, de fecha 10 de agosto de 2010.
Del análisis precedente, esta alzada concluye, que todas y cada una de las pruebas antes descritas, fueron valoradas acuciosamente por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Número Cuatro de este Circuito Judicial Penal; seguida a dicha valoración en el CAPITULO V denominado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, pasa a concatenar o entrelazar una prueba con otra. En dicho capítulo, la sentenciadora explana los motivos por los cuales valora el acervo probatorio, todo de acuerdo al articulo 22 del Código Penal vigente, determinando de forma razonada, la comisión del hecho punible, y evidenciando la existencia de suficientes elementos probatorios, que le hicieron estimar, que tales hechos quedaron acreditados al ciudadano BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS.
La sentenciadora, fundamentó expresamente, el porque le daba pleno valor a la declaración de las víctimas en el presente caso, explicación que no deja lugar a dudas, que puedan afectar la decisión con el vicio de inmotivación.
A criterio de esta Superior Instancia, no le asiste la razón a la parte recurrente cuando esgrime el alegato que la sentencia recurrida no discriminó todas y cada una de las pruebas que conforman el acerbo probatorio y por ende se estima que no existe vicio en la valoración de las pruebas y así se decide.
Tercero: En cuanto al argumento expresado por la parte recurrente, que la sentenciadora sólo tomó en consideración las declaraciones de las víctimas para inculpar a su representado. Esta Sala observa, que la a quo expresó en la sentencia recurrida el ¡Por que? de la importancia de tales declaraciones en este tipo de delitos, y para ello cita la Sentencia del tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal N° 179 ; expediente N° 04-239 de fecha 10 de mayo de 2005, de la cual copia un extracto. Por otra parte, a criterio de esta Superior Instancia, como ya quedó evidenciado ut supra, la a quo no sólo tomó en cuenta las declaraciones de las víctimas para dictar su fallo de culpabilidad, sino que apreció y valoró todas las pruebas presentadas por las partes a lo largo del juicio oral y reservado; pruebas éstas que fueron discriminadas anteriormente por estos sentenciadores; por ello, considera esta Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón al recurrente al presentar dicha argumentación. Así decide.
Cuarto: Respecto a lo expresado por la parte recurrente, en relación que la a quo no consideró el planteamiento expuesto por la defensa, referente a la vulneración de la cadena de custodia de la evidencias por parte de los órganos instructores, esta Alzada, considera importante señalar:
El Código Orgánico Procesal Penal, en su Capitulo II, de los requisitos de la actividad probatoria, sección primera, de las inspecciones, señala:

Artículo 202. Inspección. “Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
De ello, se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en qué fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento…” “…Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas.”


La cadena de custodia es pieza fundamental en el desarrollo investigativo y probatorio para el control y /o vigilancia de los elementos físicos de prueba encontrados en el lugar de los hechos, cualquiera que estos sean. Es un procedimiento establecido por la normatividad jurídica, que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba (evidencias físicas), entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por la autoridad competente, para el análisis de los mismos. La cadena de custodia está conformada por los(as) funcionarios(as) y personas, bajo su responsabilidad se encuentran los elementos de prueba respectivos, durante las diferentes etapas del proceso penal; por consiguiente, todo funcionario(a) que reciba, genere o analice muestras o elementos de prueba y documentos, forma parte de la cadena de custodia; ella se inicia con la autoridad que colecta los elementos de prueba, desde el mismo momento en que se conoce el hecho y finaliza con el juez o jueza de la causa, por ello, es necesario que exista una responsabilidad de todo funcionario o funcionaria que participa en el proceso de cadena de custodia, y un conocedor de todos los procedimientos generales y específicos establecidos para tal fin.

Ahora bien, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, se tiene que en ningún memento quedó evidenciado a lo largo del juicio oral y reservado, la vulneración de la cadena de custodia por parte de los órganos instructores del proceso. Por otra parte, es importante dejar sentado, y así lo cree esta Superior Instancia, que no está dado a las Cortes de Apelaciones apreciar y valorar las evidencias recabadas a lo largo de la investigación, ya que es el juez o la jueza de Juicio el soberano o la Soberana a la hora de la apreciación del acerbo probatorio, y como ya se ha explicado con anterioridad, este fue plenamente valorado por la jurisdicente en la sentencia recurrida. Así se decide.

Quinto: En relación al argumento planteado por el recurrente, donde manifiesta que expuso en el juicio oral y publico que no quedó evidenciado en el informe médico sucrito por la médico forense Zolange García de Jaimes, que la víctima estaba menstruando y que la jueza a quo no se pronunció sobre ello, esta Corte de Apelaciones hace mano del respectivo documento público que corre inserto en el folio 24 de la presente causa en el cual señala lo siguiente:

“ …Paso a rendir el informe correspondiente al reconocimiento médico legal en la persona de la ciudadana: DURANGO GONZALEZ YORGELYS , Titular (sic) de la cédula de identidad N° 25.376.794 .
“Al examen Ginecológico se aprecia
Genitales externos de aspecto y configuración normal, con membrana himeneana intacta sin desgarros, con estrías anales con pérdida de continuidad a las XII, siguiendo las agujas del reloj. ( Se aprecia herida sangrante, excoriación sangrante en el perine (entre vagina y ano), con signos de violencia.”

Quienes aquí suscribimos el presente fallo, apreciamos del contenido del referido informe y del resto del acervo probatorio evacuado a lo largo del juicio oral y publico, que la a quo logró obtener los suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal del acusado, ya que de dicho informe se infiere que la víctima en el caso de autos, fue penetrada por la vía anal, por lo que esta Alzada no considera relevante al momento de establecer la responsabilidad penal del imputado, que dicho informe no determinará el hecho de que la víctima estaba o no menstruando, ya que en el quedó plenamente evidenciado y así lo apreció la Jueza de juicio, la violencia sexual a la que fue sometida.

En cuanto a la argumentación explanada por el recurrente, en relación a que el Ministerio Público no profundizó en el estudio de la Psiquis de su defendido para determinar porqué abusó de la víctima de tal forma. Considera esta Superior Instancia, que la a quo como ya se ha dicho a lo largo de la presente decisión, logró con los elementos probatorios que le fueron aportados en el juicio, determinar de manera indubitable la responsabilidad penal del ciudadano BREYNER AQUILES MARQUES CONTRERAS, en la comisión de los delitos de violencia sexual y robo, por ello no estimó necesario, tal análisis psiquiátrico, ya que nada hubiera aportado a la decisión emitida, por cuanto dicho informe no exime de responsabilidad penal al acusado de autos. Así se decide.

Sexto: Otro de los argumentos manifestados por la defensa, se relaciona con el hecho de considerar que la sentenciadora no se pronunció en cuanto al hecho que el anterior abogado defensor, solicitó la prueba de ADN, a la cual no hizo caso el Ministerio Público.

Al respecto, se tiene, que en el CAPITULO III de la decisión recurrida denominado DE LAS PRUEBAS EVACUADAS, se aprecia un titulo llamado PRUEBAS NO ADMITIDAS, donde señala:

“ El abogado defensor José de Rosario Niño al momento de realizar los alegatos de apertura, solicitó la práctica de una prueba de ADN, en virtud de que la representante del Ministerio Público no la realizó, ni tampoco fue advertido por el defensor .

Así las cosas, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“El imputado o imputada, las personas a quines se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o a la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente corresponda” .
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 19/08/2010, sentencia N° 3389, expediente A09-065, hace mención a la sentencia N° -425 del 2 de diciembre de 2003, donde señala que “ La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad ….”
En el presente caso esta juzgadora observa, que desde el principio de la investigación penal hasta la presente, el acusado BREYNER AQUILES MARQUES CONTRERAS, ha estado asistido de su abogado defensor, quien con conocimiento de las normas que rigen el proceso penal no solicitó en su debida oportunidad la práctica de tal diligencia de investigación. Así las cosas, aún cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, no ordenó la practica de la misma, esto no le coarta el derecho que tiene el imputado o su defensor a solicitar durante la fase de investigación, es decir dentro de la oportunidad legal correspondiente.
Asimismo, el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene la disposición que señala que “Excepcionalmente el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes “. En el presente caso, lo solicitado por el abogado defensor no es un hecho nuevo que requiera la recepción de prueba, no puede el tribunal remplazar la actuación propia del abogado defensor, quien debió en ejercicio del derecho a la defensa, si a su juicio consideraba necesaria la prueba de ADN del líquido seminal que pudiera habérsele encontrado a la víctima, solicitarlo en la fase de investigación al Ministerio Público, por lo tanto, por no encontrarse lo solicitado por la defensa, dentro de los supuestos de un hecho nuevo que requiera la recepción de prueba, se niega lo solicitado de que en la fase de juicio oral y público, encontrándose desarrollando el mismo, se ordene la práctica del ADN por no tratarse de hechos o circunstancias nuevas . Y así se decide. “


De la lectura anterior, deviene que efectivamente la sentenciadora de instancia expresó de manera precisa y concluyente la razón por la cual no consideró procedente la práctica de la prueba de ADN, solicitada por la defensa en fase de juicio oral y reservado, ya que estimó que tal prueba, no surgía de un hecho nuevo, sino que se trataba de algo ya advertido al inicio del proceso, y que no fue oportunamente solicitado por la defensa técnica del imputado. Por tal motivo a juicio de esta Superior Instancia la Jueza de Juicio explicó de manera satisfactoria y apegada a la ley el ¿Por que? de tal decisión, ya que subsumió de manera precisa la solicitud planteada por la defensa, dentro de la norma jurídica que en consecuencia aplicó. Por ello, este Tribunal Colegiado estima que no existe en dicha decisión inmotivación alguna y así se decide.

Séptimo: Considera la parte recurrente, que en el caso de marras existió una evidente violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estima, que no quedó comprobada la materialización del tipo penal; que se generó una sentencia condenatoria muy a pesar de no haber existido una prueba fundamental como lo es la prueba de ADN sobre la sustancia seminal recabada en la prenda intima de la víctima.

En relación con este alegato, el recurrente yerra al delatar la violación del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no fue adecuada la valoración de la prueba, lo cual a su criterio, constituye una errónea aplicación de esa normativa legal, pues a criterio de esta Alzada, si se comprobara que el acerbo probatorio no fue adecuadamente valorado, constituye es el vicio de falta en la motivación de la sentencia, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y no una violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

En otro orden de ideas, pero no menos importante, es criterio de los aquí firmantes que tales planteamientos ya fueron contestados oportunamente a lo largo de la presente decisión, en consecuencia se considera inoficioso pasar a pronunciarse nuevamente sobre tales argumentaciones, cuando ya han sido resueltos puntos anteriores y así se decide.

Con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todas y cada una de las partes la sentencia recurrida y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño, con el carácter de defensor del acusado BREYNER AQUILES MARQUEZ CONTRERAS, contra la sentencia definitiva publicada el 31 de marzo de 2011, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable y condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de veintiún (21) años de prisión, por la comisión de los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento y tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.D.G (identidad omitida por disposición legal); y robo, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de J.D.R y Y.D.G (identidades omitidas por disposición legal), así como a las penas accesorias de ley y costas procesales.

Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la sentencia señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los días del mes de agosto del año 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,


Abogado Luis Hernández Contreras
Presidente



Abogado Marco Antonio Medina Salas Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Ponente


Abogada María del Valle Torres Mora
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

María del Valle Torres Mora
Secretaria

As-1543/2011/LPR/Neyda.-