REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de diciembre de 2011
201° y 152°
PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2011-000480


Corresponde a esta Alzada, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada BELKIS COROMOTO VILLEGAS RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal, contra la decisión de fecha 12 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: “…SEGUNDO: Se acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como lo son los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) en relación a la conducta desplegada por el ciudadano ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA CURVELO…y en cuanto a la conducta desplegada por el ciudadano JORDAN DAVID MARTÍNEZ PADRÓN…se admite la calificación jurídica dada a los hechos como POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas...TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal este tribunal luego de analizadas las actuaciones que conforman la presente causa considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo 250, numerales 1º y 2º (sic), 251, 1º,2º y 3º (sic) y 252, en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, así se desprende de las actas, del modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido, el imputado de autos, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele, Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de los ciudadanos ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA CURVELO…En consecuencia, Declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa, en el sentido que se le Decrete una medida menos gravosa a su defendido, considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa. CUARTO: Se le impone al ciudadano JORDAN DAVID MARTÍNEZ PADRÓN…la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada TREINTA (30) días por ante la sede de este tribunal…” A tal fin se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA DEFENSA

La recurrente de autos alegó lo siguiente:

“…Motivo del Recurso: Artículo 447, numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal: "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva" PRIMERO Es el caso que en fecha 12/11/2011, mis asistido fueron presentado en el acto de audiencia oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía Auxiliar (11°) del Ministerio Público del Estado Vargas, ocasión en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos: TERCERO:...se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA. por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 25 Y 252...La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber…Igualmente establece el artículo 256, encabezamiento del texto adjetivo las condiciones que privan para la sustitución de la medida privativa de libertad…En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 256, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal…Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos tácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso ínvestigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. En relación al requisito del ordinal 2° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de Un acta policial suscritas por funcionarios adscritos la policía del estado Vargas y un acta de entrevista a un supuesto testigo, supuesto testigo porque jamás presencio los verdaderos abusos policiales. El caso es que mis representados no se conocen y cada uno de ellos los aprehendieron en lugares distintos. En el caso de ABRAHAN ESPINOZA, dice la ciudadana PADILLA ALBANIS DEL VALLE, la única testigo presencial de los hechos, que el día 11 de noviembre de 2011, siendo las 6 de la tarde cuando se encontraba en la residencia donde irrumpieron dichos funcionarios policiales de manera violenta con pistolas en las manos un total de siete (07) funcionarios que no portaban identificación ni uniforme que los acreditara como funcionarios policiales y menos aun orden de allanamiento que les ordenaran el registro de dicha vivienda. Luego de entrar a la vivienda el funcionario LEIBAN YENSY procede a someter a ABRAHAN ESPINOZA manifestándole "te lo dije que antes de diciembre te iba a meter preso, como recompensa de haberte quedado con mi mujer" vale hacer la acotación que esta ciudadana que acudió al despacho de la defensa pública fue la concubina de este funcionario y ahora hace vida concubinaria con mi representado. Luego de haber maltratado a este ciudadano llegaron otros funcionarios con dos (02) personas más; el ciudadano JORDÁN DAVID MARTÍNEZ PADRÓN Y JUAN CARLOS FUENTES, este último un menor de edad procediendo a llamar a sus familiares con la finalidad de que pagaran cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 50.000,oo) monto este que fue solicitado a los otros dos ciudadanos, todo esto sucede en la presencia de la ciudadana antes mencionada no existiendo ninguna otra persona, no entienden mis representado (sic) de donde pudo haber surgido en las actas policiales el nombre de un supuesto testigo. La conducta de mi representado ha sido avalada por ciento diez (110) personas vecina quienes se han identificado y firmado a los fines de dar constancia que mi representado jamás ha sido un azote de barrio y menos aun consumidor o distribuidor de droga. Personas estas que acudirán ante el despacho de la fiscalía a los fines de que se le tomen entrevista. La defensa considera, que se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por sí mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido aparte de haber violado flagrantemente el derecho consagrado en nuestra Carta Magna como lo es la Inviolabilidad del hogar. En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mis asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad en la caso de Abrahán Espinoza y la cautelar del ciudadano Martínez Jordán, menos aún si se considera que dicha decisión no fue debidamente fundamentada por separado para determinar el alcance de los elementos que considero el Juzgador para atribuir la conducta imputada a mis asistidos y una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal e igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al defensa. Los supuestos que motivan la imposición de medida de coerción personal a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 y 251, ambos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente procede el Juzgador cuando toma su decisión. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o medía orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer estas medidas de restricción de libertad. Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto medida cautelar de acuerdo al artículo 256, ordinal (sic) 3° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo régimen de presentaciones periódicas, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas cautelares, privativas o sustitutivas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal, máxime cuando mis asistidos no fueron sorprendido en flagrante comisión de delito alguno, ni por orden judicial. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia…Es carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA Y JORDAN DAVID MARTINEZ PADRÓN, fueron tipificados por el Juzgado A-quo como: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación a la conducta desplegada por el ciudadano ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA CURVELO y en cuanto a la conducta desplegada por el ciudadano JORDAN DAVID MARTÍNEZ PADRÓN, la calificación jurídica dada a los hechos como POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, hechos ilícitos que no se encuentra evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 11 de noviembre de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y en este sentido se observa:

1.-Acta policial, de fecha 11 de noviembre de 2011 suscrita por el funcionario PINO CARLOS adscrito a la División de Procesamiento y Búsqueda Capturas de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, quien dejó constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad, en compañía de los funcionario (sic)…MAVO HENDERSON…LEIBAN YENSY…GOMEZ RAFAEL…siendo aproximadamente las 07:20 horas de la noche del día de hoy Viernes 11-11-11. nos encontrábamos realizando labores de investigación, en la parroquia La Guaira, específicamente en el sector Cruz Verde, jurisdicción de la parroquia antes señalada a fin de verificar una información aportada por un ciudadano quien nos indico que varios sujetos portando armas se encontraban amedrentando a los habitantes y transeúntes del mencionado sector…de la información aportada por este ciudadano que se negó a suministrar sus datos filiatorios por temor a represarías futura en contra del mismo o de su núcleo familiar comisionando rápidamente al OFICIAL…LEIBAN YENSY, a fin que se entrevistar (sic) con algún ciudadano residente o transeúnte a fin que nos sirviera como testigo de las actuaciones policiales indicándome el mismo haberse entrevistado con el ciudadano MARCOS ECHARRY una vez en compañía de este ciudadano procedimos a trasladarnos al lugar con las precauciones del caso, logrando visualizar al frente de las ruinas de una vivienda a dos sujetos con las siguientes características: el primero contextura delgada, estatura baja, tez morena clara, quien vestía para el momento una franelilla color blanco, short tipo bermudas color verde quien llevaba terciado a su pecho un bolso color blanco: el segundo contextura delgada, estatura baja, tez moreno, quien vestía para el momento una franela color morado, short tipo playero color azul, en vista de eso procedimos a acercarnos a estos con las precauciones del caso resguardando primeramente la integridad física del ciudadano testigo, procediendo a darle la voz de alto e identificándome como funcionario de la POLICÍA DEL ESTADO VARGAS, amparándome en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, optando éstos por emprender la huida hacia la parte interna de las ruinas de la residencia antes descrita logrando darle alcance, indicándoles a dichos sujetos y en presencia del ciudadano testigo comisione al OFICIAL…GÓMEZ RAFAEL, a fin que le realizara la inspección corporal a los sujetos al momento de realizarle la inspección corporal siempre amparándose en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al primero contextura delgada, estatura baja, tez morena clara, quien vestía para el momento una franelilla color blanco, short tipo bermudas color verde, Un (01) bolso confeccionado en tela color blanco…Siete (O7) envoltorios elaborados con papel color blanco…restos de semillas y vegetales de color verdurezco de fuerte olor…presunta droga…de la denominada marihuana; continuando la verificación del ya descrito bolso se localizó dos (2) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado ambos contentivos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta droga denominada marihuana; no logrando incautar ningún otro objeto de interés criminalístico, siendo identificado dicho ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: MARTÍNEZ PADRON JORDAN…al segundo contextura delgada, estatura baja, tez moreno, quien vestía para el momento una franela color morado, short tipo playero color azul, incautándole a este asido a la pretina del short tipo playero que vestía para el momento Un (01) arma...de fuego tipo, revólver, sin marca y modelo visible, color plateado, calibre 38 mm, empuñadura elaborado en material sintético color negro, sin cartuchos en sus alveolos; continuando con la verificación del mismo se le incauto en el bolsillo derecho del short tipo playero que vestía para el momento Un (01) envoltorio elaborado en material sintético trasparente en su interior la cantidad de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metalizado color plata contentivos cada uno de estos por una sustancia endurecida color beige, presunta droga de la denominada crack; no logrando incautarle ningún otro objeto de interés criminalíslico, siendo identificado dicho ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: ESPINOZA CÚRVELO ABRAHAM ANTONIO…le practicamos la aprehensión a estos ciudadanos retenidos preventivamente…Posteriormente se procede en presencia de los testigos a pesar el total de las sustancias incautadas Un (01) bolso confeccionado en tela color blanco con su respectiva tira elaborada en material sintético color blanco en uno de sus compartimientos Siete (07) envoltorios elaborados en papel color blanco contentivo cada uno de estos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta droga de la denominada marihuana; continuando con la verificación del ya descrito bolso se localizó (sic) Dos (02) envoltorios elaborado en papel metalizado color plateado ambos contentivos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta droga de la denominada marihuana; arrojando un peso…total de Veintiún 21 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético trasparente en su interior la cantidad de Cuarenta y Cinco (45) envoltorios elaborados en papel metalizado color plata contentivos cada uno de estos por una sustancia endurecida color beige, presunta droga de la denominada crack; arrojando un peso bruto total de Catorce 14 gramos; posteriormente se procedió a practicarle la prueba de orientación…dando como positivo para la sustancia denominada cocaína…”

2.-Acta de entrevista de fecha 11 de noviembre de 2011, realizada por el ciudadano MARCOS ECHARRY, quien manifestó: “…Hoy como a las 07:30 horas de la noche, yo estaba en la parada de la sanidad, esperando Jeep para subir a Punta de Mulatos, en eso se me acercaron dos chamos, vestido de civil identificándose como funcionarios policiales de la policía del estado Vargas, me pidieron que los acompañaran para servir de testigo de un procedimiento, luego me subieron hasta el sector de Cruz Verde, cuando llegamos un policía se identifico y le dijo a dos muchachos que levantaran las manos y se quedaran tranquilos, uno de los muchachos era bajito flaco con franelilla blanca, moreno, el otro era bajito, negrito, con franela morada, en eso los muchachos comenzaron a correr y se metieron en un rancho que estaba derruido (sic), los policías corrieron y entraron, luego yo entre con otro funcionario, en eso revisaron al de la franeliüa blanca y le consiguieron varios tabaquítos de marihuana y dos pedazos de marihuana en papel de aluminio, que tenía en un bolsito blanco, después el policía reviso al de franela morada y le consiguió un revolver plateado en la cintura, luego le sacaron del bolsillo varias peloticas de papel de aluminio, el policía me dijo que también eso era droga de nombre crack, después esposaron a los chamos, me trajeron a declarar, cuando llegamos pesaron los tabaquitos y los pedazos de papel de aluminio y pesaron 21 gramos y las pelotitas pesaron 14 gramos…”

3.-Acta de aseguramiento de identificación de sustancias incautada de fecha 1-11-2011, en la causa donde aparecen involucrados los ciudadanos MARTÍNEZ PADRÓN JORDÁN y ESP1NOZA CÚRVELO ABRAHAM ANTONIO, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Se trata de Un (01) bolso confeccionado en tela color blanco con su respectiva tira elaborada en material sintético color blanco en uno de sus compartimientos Siete (07) envoltorios elaborados en papel color blanco contentivo cada uno de estos de restos de semillas y vegetales de ¬color verdurezco de fuerte olor penetrante, presunta droga de la denominada marihuana…Dos (02) envoltorios elaborado en papel metalizado…contentivos de restos de semillas y vegetales de color verdurezco de fuerte olor penetrante, presunta droga de la denominada marihuana; arrojando un peso bruto total de Veintiún 21 gramos: Un (01) envoltorio elaborado en material sintético trasparente en su interior la cantidad de Cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metalizado color plata contentivos cada uno de estos por una sustancia endurecida color beige, presunta droga de la denominada crack…peso… Catorce 14 gramos…”

4.-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, sobre las siguientes evidencias físicas: Un (01) arma de fuego tipo revólver, sin marca y modelo visible, color plateado, calibre 38 mm, empuñadura elaborada en material sintético color negro, sin cartuchos en sus alveolos.

Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir que los ciudadanos ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA CURVELO y JORDAN DAVID MARTÍNEZ PADRÓN, sean autores o participes de los hechos imputados por el Fiscal del Ministerio Público.

En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultaron detenidos los ciudadanos ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA CURVELO y JORDAN DAVID MARTÍNEZ PADRÓN, se menciona la presencia de un (1) testigo de nombre MARCOS ECHARRY, cuyos número de cédula de identidad fue omitido por los funcionarios policiales alegando el funcionario receptor al momento de tomar la entrevista, lo siguiente: “MARCOS ECHARRY, (demás datos a reserva del Ministerio Público)”, organismo que no señaló la reserva de las actuaciones en el presente procedimiento.

Observa esta Alzada que a pesar de reposar acta de entrevista realizada al ciudadano MARCOS ECHARRY, quien funge como testigo que avalen el procedimiento policial, no se especificó el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el País, no resultando suficiente el mero señalamiento del nombre y apellido del deponente, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí el mismo posee cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida.

Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena del testigo, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número, a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”.

Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar el nombre y apellido al igual que en la supuestas actas de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigos algunos en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el día 11 de noviembre de 2011, en la Parroquia La Guaira, específicamente en el sector Cruz Verde, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, le incautaron al imputado MARTINEZ PADRON JORDAN DAVID un (01) bolso confeccionado en tela de color blanco con su respectiva tira elaborada en material sintético color blanco en uno de sus compartimientos se encontraban siete (07) envoltorios elaborados en papel de color blanco contentivo cada uno de estos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta droga marihuana y dos (02) envoltorios elaborados en papel metalizado ambos contentivos de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta marihuana, arrojando un peso total de veintiún (21) gramos y al imputado ESPINOZA CURVELO ABRAHAM ANTONIO, se le incautó de la pretina del short tipo playero que vestía par el momento un (01) arma de fuego tipo revolver, sin marca y modelo visible, color plateado, calibre 38 mm, empuñadura elaborada en material sintético color negro, sin cartuchos en su alveolos, de igual manera, se le incautó en el bolsillo derecho del mismo short, un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente en su interior la cantidad de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metalizado contentivos cada uno de estos por una sustancia endurecida color beige, presunta droga denominada crack, arrojando un peso aproximado de 14 gramos; considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal 12 de noviembre de 2011, mediante la cual le decretó al ciudadano ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA CURVELO, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; e IMPUSO al ciudadano JORDAN DAVID MARTINEZ PADRÓN la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se DECRETA SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.


D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal 12 de noviembre de 2011, mediante la cual le decretó al ciudadano ABRAHAN ANTONIO ESPINOZA CURVELO, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; e IMPUSO al ciudadano JORDAN DAVID MARTINEZ PADRÓN la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal.
Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL JUEZ, LA JUEZ,


ERICKSON JOSÉ LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,


ABG. ELFFI VINCENTI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,


ABG. ELFFI VINCENTI




ASUNTO: WP01-R-2011-000480
RMG/NS/EL/joi