TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 5 de diciembre de 2011
201º y 152º

JUEZ: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2011-000444

Corresponde a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Primera Penal de los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE, contra la decisión de fecha 15 de Octubre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos mencionados, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICIOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A los fines de decidir se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la defensa del los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE, entre otras cosas señala que:

“…Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que mi (sic) representados antes identificados tal y como se observa de las actas que conforman la presente investigación no fueron autores o participes del delito señalado, pues tal y como se observa no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que tengan participación en los hechos investigados, toda vez que no existe ni un solo elemento de convicción en la presente causa que los vincule con la comisión de dicho delito, es importante señalar que la madre de mi patrocinado desmiente categóricamente que ella le abrió la puerta de su hogar a los funcionarios actuante, pues en entrevista sostenida por mi persona me informo que los mismos utilizaron una herramienta de hierro conocida en el argot popular como pata de cabra, para abrir la puerta principal de su hogar, violando los derechos que lo amparan, dichos actos fueron observados por los testigos quienes rendirán declaración en la sede de la Fiscalía Undécima a solicitud de la defensa. El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal...El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 293 de fecha 24-08-2004 con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 1,2 y 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa, como demuestra el Fiscal del Ministerio Público, que efectivamente mis defendidos son los autores de dicho hecho punible, o cuando de las actas procesales no existen elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mi defendido. No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES a mis defendidos, y en consecuencia consideró que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de de (sic) TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en virtud de considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 31 al 37 de la presente causa, cursa el acta de audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 3 de Octubre de 2011, en donde se emitieron los siguientes pronunciamientos y en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…Vista el acta correspondiente a la audiencia realizada en la guardia del día de hoy en el presente asunto, y a los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal observa: PRIMERO: Se realizó el acto de audiencia para considerar la solicitud del Ministerio Público, representado por la Fiscal Auxiliar 11a de esta Circunscripción Judicial, Dra. Lorena Afonso Días, de decretar la privación judicial preventiva de libertad y aplicación del procedimiento ordinario, en contra del los ciudadanos YORWIN JOSÉ LÓPEZ CEDEÑO…y YANÍTH JOSÉ RODRÍGUEZ CUENCA…SEGUNDO: La representante fiscal presentó ante este despacho al mencionado e identificado ciudadano, imputándole la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Al efecto, expuso: "En mi condición de Fiscal Décima Primera de Ministerio Público, presento y pongo a la disposición de este digno tribunal a los ciudadanos LÓPEZ CEDEÑO YORWIN JOSÉ y RODRÍGUEZ CUENCA YAN1TH JOSÉ, quienes fueran aprehendidos el día 14 de octubre de 2011, en horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en el Barrio Aeropuerto, parroquia Urimare, específicamente, en el sector Los Cascabeles, por unas escaleras que conducen a la parte alta, observaron al imputado Rodríguez Cuenca Yanilh José, quien salía de un callejón en actitud nerviosa, y al percatarse la comisión policial optó por huir en carrera, iniciándose una breve persecución, logrando observar cuando éste se introdujo en una vivienda elaborada en bloques, frisada, pintada de color ubicada a unos 20 metros aproximadamente del lugar donde los funcionarios se encontraban, por los que los funcionarios actuantes procedieron a solicitar la colaboración a un ciudadano identificado Marcos Antonio Echarry Camacho, quien fungió como testigo del procedimiento, acto seguido los funcionarios actuantes en compañía del testigo presencial, amparados en lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1° y 2° (sic), procedieron a tocar a la puerta del descrito inmueble siendo atendidos por la ciudadana María Cedeño, permitiéndoles el ingresó a la vivienda, localizando en uno de los dormitorios al imputado LÓPEZ CEDEÑO YORWIN JOSÉ, logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho un (01) envoltorios de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo en su interior de cuarenta y cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de color beige presunta droga, la cual arrojó un peso de once (11) gramos, y al imputado RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSÉ, se le incautó en la pretina del short que vestía del lado derecho un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo de noventa y un (91) trozos de una sustancia endurecida-de color beige de presunta droga, la cual arrojó un peso de veinticuatro (24) gramos, y en la pretina del short que vestía del lado izquierdo la cantidad de doscientos bolívares fuertes, en billetes de aparente circulación legal en razón de los hechos expuesto, esta representación fiscal considera que la conducta desplegada por los ciudadanos LÓPEZ CEDEÑO YORWTN JOSÉ y RODRÍGUEZ CUENCA YANTTH JOSÉ, se subsume en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que solicito les sea impuesta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo (sic) 250, 251, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que los mismos son autores del hecho punible atribuido en este acto, lo cual se evidencia del acta policial, en donde quedan plasmadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la aprehensión, con el acta de entrevista del testigo que en todo momento corrobora con su testimonio la actuación policial registrada en las actuaciones, así como el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia ilícita incautada al mismo, de igual manera, se encuentra acreditado el peligro de fuga y obstaculización, toda vez que estamos en presencia de un delito cuya pena que podría llegarse a imponer excede de los diez años, por la magnitud del daño causado, pues se trata de un delito que atenta contra la seguridad de la Nación y la salud pública de la colectividad, por lo que ha sido catalogado como un delito de Lesa Humanidad que no permite la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad..."; TERCERO: En dicho acto, los imputados declararon lo siguiente: YORWIN JOSÉ LÓPEZ CEDEÑO, manifestó: "Yo estaba dormido como a las seis y algo de la mañana, en mi casa, y ellos Entraron a la casa de mi mamá, ella me dijo que nunca les abrió la puerta, que se asustó toda usaron una pata de cabra y los policías le dijeron que se quedara afuera que ellos me iban preguntas (sic), fueron hasta mi cuarto a donde yo estaba dormido, me levantaron y tenían en las manos la droga diciendo que era mía, yo soy recién graduado de bachiller y malos pasos, ni he probado la droga y nuca (sic) he tenido problemas con la justicia, luego bajaron al muchacho que vive alquilado arriba de mi casa y también le pusieron una droga, es todo.” Por su parte YANITH JOSÉ RODRÍGUEZ CUENCA manifestó: "Eran como las siete de la mañana, cuando estaba dormido en mi casa, cuando siento unos golpes en mi pierna y cuando me despierto veo que son unos policías diciéndome mira esto que tengo aquí es tuyo, sacaron un paquete en donde ellos decían que era drogas, yo trabajo en la comunidad en racho por casa y en la noche practico boxeo nunca he tenido problemas de esta naturaleza. Es todo," CUARTO: La defensa, expuso: "Oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público y revisadas las actas procesales, esta defensa observa que no existen suficientes elementos de convicción para responsabilizar a mis representados de un hecho tan grave como el precalificado por la representación fiscal, toda vez que de las declaraciones de mis representados las cuales fueron contestes en manifestar que los funcionarios les violaron los derechos que los amparan, dado que ingresaron a sus hogares cuando estaban dormidos sin orden alguna, ya que no es cierto que les permitieron el acceso a la misma, de igual manera tal y como lo manifestaron los mismos son jóvenes, quienes jamás se habían visto involucrados en una situación como esta, pues son estudiantes y trabajadores. De igual forma ciudadano juez es importante señalar que a mis patrocinados no les incautaron ningún otro elemento que los pudieran relacionar con el delito de distribución de sustancias estupefacientes, como lo son cantidades de dinero, balanzas u otros objetos relacionados con este delito, aunado a la inexistencia de prueba de orientación respectiva, asimismo el testigo a que hace referencia la fiscal no indica en su testimonio las cantidades de supuestas estupefacientes, como lo son cantidades de dinero, balanzas u otros objetos relacionados con este delito, aunado a la inexistencia de prueba de orientación respectiva, asimismo el testigo a que hace referencia la fiscal no indica en su testimonio las cantidades de supuestas pelotitas incautadas; ni tampoco, pudo apreciar el contenido de cada una de ellas, y lo más grave aún es que el mencionado testigo no señala en el acta las características de las personas a quien el supuestamente observó que le incautaron la presunta droga, igualmente esta defensa verificó a través de Internet, en la página oficial del Consejo Nacional Electoral el número de cédula señalada en las actas consignadas por la Fiscal del Ministerio Público del presunto testigo de los hechos, es decir el ciudadano MARCO ANTONIO ECHARRY CAMACHO, arrojando que dicha cédula pertenece a la ciudadana MARIELA JOSEFINA MONTERREY OROPEZA, es decir que el testimonio de dicho ciudadano no puede ser considerado para acreditar tal delito por parte de mis defendidos. Por todo lo antes expuesto es por lo que le solicito tenga a bien decretar la libertad sin restricciones a favor de mis patrocinados. Es todo."; CUARTO: En dicha audiencia cíe presentación, fue decretada la privación preventiva de libertad de los ciudadanos LÓPEZ CEDEÑO YOKWIN JOSÉ y RODRÍGUEZ CUENCA YANITH JOSÉ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este operador encontró llenos los requisitos exigidos en el referido artículo, esto es, la circunstancia de que fueran aprehendidos alrededor de las a las 6:00 de la mañana del día 14-10-2011, en la vivienda donde habitan, situada en el barrio Aeropuerto, parroquia Urimare, específicamente en el sector Los Cascabeles, localizando en uno de los dormitorios al imputado LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSÉ, logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo contentivo en su interior de cuarenta y cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de presunta droga, la cual arrojó un peso de once (11) gramos, y al imputado RODRÍGUEZ YANITH JOSÉ, se le incautó en la pretina del short que vestía del lado derecho un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético. color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo de noventa y un (91) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga, la cual arrojó un peso de veinticuatro (24) gramos, y en la pretina del short que vestía del lado izquierdo la cantidad de doscientos bolívares fuertes, en billetes de aparente circulación legal, según se evidencia de las actas policiales y de entrevista que corren a los folios 3 al 5 y 8 al 14 del presente expediente. Por lo que respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que el procesado ha sido autor en la comisión del hecho delictivo atribuido por la fiscal, este administrador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito material, las referidas actas que cursan a los folios 3 al 5 y 8 al 14 del presente asunto, en virtud de que el procedimiento en cuestión fue presenciado por un testigo instrumentales, quien dio fe de lo que observó al suscribirlas. Por otra parte, la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, podría ser de considerable severidad, circunstancia que hace presumir su incomparecencia a los subsiguientes actos del proceso, en caso de imponérsele una medida menos gravosa, es decir, se encuentran satisfechos los extremos del artículo 251, numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: En este orden de ideas, considera pertinente este administrador de justicia traer a colación al compartirlo, el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.712 (caso Rita Coy y otras), cuando consideró como de lesa humanidad el delito de narcotráfico, excluyéndolos a su vez de beneficios que puedan llevar a su impunidad. A tal efecto la Sala expresó:…artículo 29 constitucional…el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato…Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional…Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 71 constitucional, como un delito de lesa humanidad, v así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis. infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912 ratificada por la República el 23 de junio de 1912: la Convención Única Sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas. Nueva York, el 30 de marzo de 1961: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención…En consecuencia los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad…Se observa en la citada decisión de la Sala Constitucional, -no obstante no expresar carácter vinculante-, que el Supremo Tribunal de la República considera como de lesa humanidad, los delitos de narcotráfico, incluyéndolos en el literal "K" del Estatuto de Roma, y a su vez excluye este tipo de delitos de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, como lo sería en este caso la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad. Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, considerando que en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 numeral 2° (sic) y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, con las actas policiales y de entrevista se encuentra acreditada la presunta participación de los ciudadanos imputados en el hecho punible precalificado por el Ministerio Publico como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ÍLÍCÍTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el seguí ido aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE y en consecuencia declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada antes de decidir y conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, observa previamente que cursan los siguientes elementos de convicción:

1.-Acta policial suscrita por el funcionario EDGAR CAÑIZALEZ, adscrito a la División de Procesamiento y Búsqueda Capturas de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, quien dejó constancia de lo siguiente: "…Encontrándome de servicio, vestido de civil plenamente facultado por la superioridad, en compañía del OFICIAL AGREGADO LEÓN GUSTAVO…OFICIAL AGREGADO…YENSY LEIBA…Y OFICIAL…OJEDA DEIBY…Siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana del día de hoy Viernes 14-10-2011, cuando nos encontrábamos efectuando recorrido en Barrio Aeropuerto. Parroquia Urimare, específicamente en el Sector Los Cascabeles, por unas escaleras que conducen a la parte alta, observamos a un ciudadano de tez morena, estatura alta, contextura delgada, de aproximadamente 22 años de edad, vestido con un short de color azul y camiseta deportiva de color rojo, quien salía de un callejón en actitud nerviosa, con dirección hacia las escaleras donde nos encontrábamos, motivo por el cualle (sic) di la voz de alto, identificándome como OFICIAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO VARGAS…optando este en emprender la huida en velozcarrera (sic) hacia el interior del callejón de donde salía, motivo por el cual comienza así una breve persecución, logrando observar al ciudadano que momentos antes hacía emprendido la huida en velos (sic) carrera, introducirse en una vivienda elaborada en bloques, frisada. (sic) pintada de color blanco, ubicada a unos 20 metros aproximado del lugar donde nos encontrábamos, luego le indique al OFICIAL AGREGADO (PEV) LEIBA YENSY, que localizara a dos ciudadanos residentes o transeúntes del sector, con la finalidad de que fungieran como testigos presenciales para el momento de ingresar a la vivienda en cuestión, regresando a los pocos minutos con un ciudadano quien dijo ser y llamarse MARCOS ANTONIO ECHARKY CAMACHO…a quien le indique lo que ocurría de igual manera le solicite que nos sirviera como testigo presencial para el momento de ingresar a la vivienda en cuestión, accediendo este gustosamente a mi petición, luego tocamos la puerta de la vivienda antes descrita, siendo atendida por una ciudadana quien dijo ser MARÍA CEDEÑO…a quien le indicamos elMotivo (sic) de nuestra presencia en el lugar…nos trasladamos a un cubículo que funge como dormitorio, ubicado ingresando a la vivienda, a mano izquierda, donde observé a un ciudadano de tez morena, estatura baja, contextura delgada, de aproximadamente 20 años de edad, vestido con una franela de color negro y un jean de color azul, a quien le di la voz de alto…retenido preventivamente, al mismo tiempo que le solicite que mostrara todo los objetos que pudiera mantener oculto entre sus ropa o adherido a su cuerpo, indicando el mismo no ocultar nada, luego le indique que sería objeto de una inspección corporal por parte del OFICIAL (PEV) OJEDA DEIBY, en presencia de un testigo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal, indicándome a los pocos minutos el oficial en cuestión, haberle localizado al ciudadano retenido preventivamente, en el bolsillo delantero derecho, un envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo en su interior de cuarenta v cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga, quedando identificado…como: LÓPEZ CEDEÑO YORWIN JOSÉ…nos trasladamos al segundo nivel de la vivienda, donde logré observar a un ciudadano de tez morena, estatura alta, contextura delgada, de aproximadamente 22 años de edad vestido con un short de color azul y camiseta deportiva de color rojo, quien minutos antes había emprendió la huida en veloz carrera, introduciéndose en la vivienda donde nos encontrábamos, a quien de igual manera le di la voz de alto…retenido preventivamente, al mismo tiempo que le solicité que mostrara los objetos que pudiera mantener oculto entre sus ropa o adherido a su cuerpo, indicando el mismo no ocultar nada, luego le indique que sería objeto de una inspección corporal, en presencia de un testigo por parte del OFICIAL AGREGADO (PEV) LEIBA YEINSY…indicándome a los pocos minutos el oficial en cuestión, haberle localizado al ciudadano retenido preventivamente, en la pretina del short que vestía, del lado derecho, un envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo en su interior de noventa y uno (91) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga y en la pretina del short que vestía, del lado izquierdo, la cantidad de doscientos bolívares fuertes…Quedando identificado el mismo según datos filiatorios aportados por el mismo como: RODRÍGUEZ CUENCA YANITH JOSÉ…en vista de las evidencias incautadas y los objetos colectados, hace presumir que los ciudadanos retenidos preventivamente son autores o participe en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual le practicamos la aprehensión…Posteriormente se procede a pesar la sustancia incautada donde el envoltorio de tamaño regular, elaborado sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo en su interior de cuarenta y cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga, arrojó un peso bruto aproximado de 11 gramos (11 Grs) y el envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo en su interior de noventa y uno (91) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga, arrojo un peso bruto aproximado de 11 gramos (24Grs) (sic)…” Folios 3 y 4 del cuaderno de incidencias.

2.-Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada, practicada por los funcionarios EDGAR CAÑIZALEZ, LEON GUSTAVO, YENSY LEIBA Y OJEDA DEIBA, adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, folio 5 de la incidencia recursiva, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo en su interior de cuarenta y cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga arrojó un peso bruto aproximado de 11 gramos (11grs) el envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo en su interior de noventa y uno (91) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga, arrojó un peso bruto aproximado de 11 (sic) gramos (24Grs) (sic)…” Folio 5 del cuaderno de incidencias.-

3.-Acta de entrevista de fecha 14 de octubre de 2011, del ciudadano MARCOS ANTONIO ECHARRY CAMACHO quien manifestó lo siguiente: “…bueno eso fue como a las siete y cuarto de la mañana, yo iba pasando por un sector llamado Los Cascabeles, iba a hacer un trabajo en barrio Aeropuerto, entonces se me acercó un muchacho diciéndome que era policía, me enseño su credencial y me dijo que necesitaba con mucha urgencia mi colaboración como testigo, yo le dije que estaba bien pero que no me fuera a comprometer porque yo no era de por ahí y me dijo que lo acompañara, fuimos por unas escaleras y llegamos al callejón que está ahí, entonces estaban otros policías vestidos de civil y me explicaron que iban a revisar una casa y necesitaban a alguien de testigo, tocaron la puerta de la casa y una señora se asomó en la puerta hablo con los policías y después los dejó entrar, yo entre con ellos a la casa y bueno adentro detuvieron a un muchacho, lo revisaron y le sacaron del bolsillo un paquetico con unas piedras beige (ellos dijeron que es droga); de ahí subimos al otro piso de la casa y los policías corrieron rápido y agarraron a otro muchacho que estaba ahí, lo revisaron y le sacaron un paquetico como transparente, también con droga y unos reales (billetes), dijeron ahí que habían como doscientos bolívares; después de eso los funcionarios me llevaron a una camioneta beige que tenían en la vía y me trajeron a esta oficina para declarar." Folio 8 de la incidencia.-

4.-Registro de cadena de custodia de evidencias colectada por el funcionario EDGAR CAÑIZALEZ, adscrito a la Policía del estado Vargas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…la cantidad de doscientos bolívares fuertes, en billetes de papel moneda, de aparente circulación legal, desglosados de la siguiente manera, cuatro billetes de veinte bolívares (20Bf)1serjales A75792158, C84963556. E243252Q7, 050187450, ocho billetes de diez bolívares (10Bf), seriales: A42927405, B4QQ61179, E06182984, H80682562, J19217158, J27207797, L24142519, L35191914, ocho billetes de cinco bolívares (05Bf). seriales- A42447404. C28601585, C36891231, C71269903, H26453736, F27306606, F68994238 y Z06735Q49…” Folio 12 de la incidencia.-

5.-Registro de cadena de custodia de evidencias colectada por el funcionario EDGAR CAÑIZALEZ, adscrito a la Policía del Estado Vargas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…envoltorio de tamaño regular, elaborado en material color transparente atado con su único extremo, contentivo en su interior de cuarenta y cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético, color transparente, atado con un nudo en su único extremo, contentivo de noventa y uno (91) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga.” Folio 13 de la incidencia.-

Del análisis realizado a las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la vivienda donde fueron aprehendidos los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE, no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que en el acta policial que corre inserta a los folios 3 y 4 del cuaderno de incidencias, se dejó constancia por las características de lo descrito que se trata de un recinto privado de persona.
En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.-Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.
Sostiene la Sala que debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.
Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.
Se observa del contenido del acta policial, que lo que dio origen a la acción policial fue el hecho que supuestamente el ciudadano LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE, emprendió la huida e ingreso al inmueble allanado donde se encontraba el ciudadano RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE, quien también resultó detenido y por tal circunstancia los funcionarios policiales optaron por dirigirse a la vivienda, donde se introdujeron acompañados de un testigo presencial, impugnado por la defensa alegando que el N° de cédula de identidad no se corresponde con MARCOS ANTONIO ECHARRY CAMACHO, lo cual fue corroborado a través de la página del Consejo Nacional Electoral, ante esta situación se procedió a solicitar las actuaciones originales de cuya revisión surge que la ciudadana AMADA MARÍA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-8.450.456, Venezolana de 52 años de edad, rinde declaración ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la cual manifestó lo siguiente:
"...eso fue el catorce de octubre de 2011, yo me encontraba en mi casa estaba durmiendo eran las 6 de la mañana y oigo que el perro esta ladrando y me paro y cuando salgo a la sala estaban (sic) policías que estaban (sic) vestidos de civil y yo pregunto que esta pasando y ellos dicen somos policías y preguntan aquí vive Yorwin y yo le digo que si y ellos me dicen que necesitan hablar con él y les pregunto de que se trata y ellos insisten en hablar con él y voy a buscar a Yorwin a su cuarto él estaba durmiendo y yo tenía a dos policías pegados atrás de mi, entonces los policías le dicen a mi nieto mira menor salte de aquí, luego llegan los policías y me dicen que me salga del cuarto y yo me Salí, pero me regrese otra vez, y en eso cuando yo entro un policía saco una bolsa plástica y me dice mire lo que le conseguí a su hijo, y ellos no revisaron nada no llevaron testigo nada mas estaban los policías, entraron a mi casa sin orden, y yo les digo a los policías que eso no es de él, y luego agarran a Yorwin y lo amarran con una trenza de zapato, y simultáneamente otros policías subieron a la parte de arriba y tiran una bolsita y dicen mira lo que le conseguimos al otro, después bajan a Yanith y lo dejan sentado en el mueble y luego se lo llevan y después se llevaron a Yorwin, es todo. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, el día, la fecha, lugar y hora, en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTÓ: eso fue el catorce de octubre de 2011, eran entre las 6:00 y 6:30, en sector uno vista al aeropuerto SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce a los ciudadanos referidos en su declaración? CONTESTO, si los conozco, soy la mamá de Yorwin y Yanith es mi inquilino, y los dos iban a empezar a trabajar en una obra llamada rancho por casa, TERCERA PREGUNTA: Diga usted, a que cuerpo policial pertenecen los funcionarios que practican el procedimiento? CONTESTO: Polivargas CUARTA PREGUNTA: Diga usted, tiene como conocimiento si los ciudadanos mencionados en su declaración han tenido problemas con funcionarios policiales o ha estado detenido? CONTESTO: no nunca primera vez que pasa esto QUINTA PREGUNTA: Diga usted a los ciudadanos que menciona en su declaración le efectuaron algún tipo de revisión? CONTESTO: no los revisaron y ni siquiera revisaron la casa y eso fue en un abrir y cerrar de ojos SEXTA PREGUNTA: Diga usted, como se encontraban vestidos los ciudadanos referidos, CONTESTO: Yorwin se vistió y se puso un jean y una franela negra, y a Yanith se lo llevaron en chores SEPTÍMA PREGUNTA Diga usted quienes se encontraban en la casa en ese momento? CONTESTO: estaba mi nieto, Yorwin, Yanith y yo nada más. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted como eran los envoltorios que menciona en su declaración? CONTESTO: era una bolsita transparente pequeña en donde se veían unos trocitos de color amarillito, y la otra era una bolsita transparente un poquito más grande que la que supuestamente le encontraron a Yorwin y se veía igualita que la otra. NOVENA PREGUNTA: Diga usted si alguna persona sirvió como testigo de lo sucedido? CONTESTO: no ellos no llevaron testigo y entraron a mi casa a la fuerza y sin orden. DECIMA PREGUNTA: Desea agregar algo más? CONTESTO: no…”

De la declaración rendida por la ciudadana AMADA MARÍA CEDEÑO, rendida ante la Fiscalía del Ministerio Público, se desprende que la ciudadana mencionada, en su carácter de madre del ciudadano LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE, contradice totalmente que ella abrió la puerta de su hogar a los funcionarios aprehensores, aunado a ésta declaración fueron contestes los ciudadanos:

-ANDERZON MICHEL MORENO titular de la cédula de identidad N° V-17.365.828, quien expone lo siguiente: "...eso fue el 14 de octubre de 2011, eran como seis y media de la mañana, yo me encontraba en mi casa y mi perro empieza a ladrar y pensé que era el vecino y me asome y cuando me asome era un muchacho que tenía una pata de cabra y cuando yo fui a ponerme el paño, yo subí para la casa de la señora María para saber qué era lo que estaba pasando y yo le pedí la identificación a uno de los muchachos, no me la dieron y no me dejaron pasar a la casa de la señora María, y la señora María nerviosa me dice que eran policías y los funcionarios me dijeron que no entrara para que no me involucrara, y en una de esa creo que viene bajando de un cuarto de arriba traen a Yanith amarrado, y después sacan a Yorwin del cuarto amarrado y se los llevaron, y los policías me dijeron que fuera para la comandancia de Macuto para que supiéramos que estaba pasando y fuimos y no nos dijeron nada, es todo SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, el día, la fecha, lugar y hora, en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTÓ: eso fue el catorce de octubre de 2011, eran entre las 6:00 y 6:30, en sector uno vista al aeropuerto SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce a los ciudadanos referidos en su declaración? CONTESTO: si los conozco, somos amigos, Yorwin se acaba de graduar e iba a trabajar en una obra que se llama rancho por casa y Yanith es boxeador, TERCERA PREGUNTA: Diga usted, a que cuerpo policial pertenecen los funcionarios que practican el procedimiento? CONTESTO: ellos dijeron que eran policías pero no dijeron de que nunca se identificaron y hasta ahorita no se que cuerpo policial era CUARTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento si los ciudadanos mencionados en su declaración ha tenido problemas con funcionarios policiales o ha estado detenido? CONTESTO: no nunca primera vez que pasa esto QUINTA PREGUNTA: Díga usted a los ciudadanos que menciona en su declaración le efectuaron algún tipo de revisión? CONTESTO: no se porque no me dejaron entrar. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, como se encontraban vestidos los ciudadanos referidos, CONTESTO: Yorwin se vistió y se puso un jean y una franela negra, y a Yanith se lo llevaron en chores y una franelilla roja. SÉPTIMA PREGUNTA Diga usted quienes se encontraban en la casa en ese momento? CONTESTO: estaba la señora Marta su nieto y los dos muchachos. OCTAVA PREGUNTA: Desea agregar algo más? CONTESTO: que ellos no llevaron testigo, no tenían orden de allanamiento ni orden de nada…”

-Y la declaración de la ciudadana SUGEY ANDREINA CARDONA, titular de la cédula de identidad N° V-17. 908.278, señaló lo siguiente: "...eso fue un viernes, yo me encontraba en mi casa salí porque iba a llevar a los niños para la escuela y veo a cinco hombres en la casa de la señora María y no sabía si eran policías y uno de ellos estaba tratando de abrir la puerta con algo no se que era, luego subí a decirle a mi hermana bajamos y ya los hombres habían entrado y nosotras nos metimos a nuestra casa porque no sabíamos si eran policías o malandros es todo”. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA. Diga usted, el día, la fecha, lugar y hora, en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTÓ, eso fue un viernes catorce de octubre de 2011, eran entre las 6:00 y 6:30, en sector uno vista al aeropuerto, SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, a que cuerpo policial pertenecen los funcionarios que practican el procedimiento? CONTESTO: no se. TERCERA PREGUNTA: Desea agregar algo más? CONTESTO: lo que puedo decir es que conozco a Yorwin siempre ha estudiado, trabaja y es la primera vez que le pasa esto…”
De lo analizado por esta Corte de Apelaciones, se desprende que sólo existe el dicho de los funcionarios actuantes, elemento de convicción insuficiente que compromete la responsabilidad penal de los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE, ya que no se le puede dar certeza a la declaración del supuesto testigo MARCOS ANTONIO ECHARRY CAMACHO, por cuanto el N° de cédula de identidad V-8.450.456, que señaló en su declaración, resultó pertenecer a la ciudadana MARIELA JOSEFINA MONTERREY OROPEZA, lo cual fue corroborado a través de la página del Consejo Nacional Electoral; por lo que avalar el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento al inmueble donde resultaron detenidos los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE, se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:
“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…y los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”
En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente aplicado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención de los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE y todos los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, razón por la que se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
D I S P O S I T I V A
Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos LOPEZ CEDEÑO YORWIN JOSE Y RODRIGUEZ CUENCA YANITH JOSE y todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos mencionados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación. Remítase inmediatamente el expediente original. Remítase el cuaderno de incidencias al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.-
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ERICKSON JOSÉ LAURENS NORMA ELISA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

MARISELY MARTINEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

MARISELY MARTINEZ

ASUNTO: WP01-R-2011-000444
RM/NS/EL/MM/joi.-