TSJ Regiones - Decisión

GADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 07 de diciembre de 2011.-

201° y 152°

Vista la diligencia anterior de fecha 25 de julio de 2011 (f. 6), presentado por el abogado FERNANDO JOSÉ ROA RAMÍREZ, con Inpreabogado No. 66.919, actuando bajo sus propios derechos así como en nombre del co demandado ELY JOSÉ ROA CONTRERAS, donde manifiesta estar en la oportunidad procesal establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil para promover pruebas sobre la medida cautelar dictada por este Tribunal el 12 de abril de 2011, presenta una serie de alegatos narrativos los cuales de detallan a continuación.

Manifiestan que con relación al acta celebrada el 31 de agosto de 2006, que la misma fue reconocida por un Tribunal competente por los dos únicos vendedores y su contenido es auténtico y no hipotético como pretenden hacerlo ver los demandantes; que el acta se refiere o trata de una venta con pacto de retracto que se perfeccionó al transcurrir el lapso para el retracto sin que los vendedores lo hubiesen ejercido; que los actores pretenden asimilarlo a una permuta, pero en el caso sería una permuta con pacto de retracto, situación de difícil ejecución, pero que es irrelevante en el caso de marras, dado que el contrato se perfeccionó; que el acta se trata de la venta de manera global los dos socios de la empresa y no de manera particular. Que lo traspasado como contraprestación fue incorporado al patrimonio y uso de la empresa; que en el supuesto de que hubiese sido efectivo, cada uno de los socios podía darle el uso particular que creyeran conveniente.

Que por ello pretender que los demandantes anulen la venta realizada solo le concierne a la socia INGRID JTHANETT CAICEDO CONTRERAS, lo que constituye una argucia para enriquecerse de manera indebida al mantener sus acciones y beneficiarse del uso dado a lo aportado por el adquiriente; que se sustituye en la voluntad y el patrimonio del otro asociado ELY ROA, quien no ha manifestado su voluntad que tal acta sea anulada, que los demandantes en el mejor de los casos solo podían aspirar la nulidad parcial del acta en cuanto a la parte de las acciones que le corresponden, lo cual no realizó la ciudadana Ingrid Jthanett Caicedo Contreras.

Que se venden quince (15) acciones en total de cien (100); que ha quedado demostrado que los demandantes mienten o como mínimo incurren en reticencia dolosa, al no señalar que se vendieron 15 acciones y no 7 y que el otro socio participó en la venta en cuestión; que los demandantes mienten al afirmar que la co demandante Ingrid Caicedo traspasa al abogado FERNANDO JOSÉ ROA RAMÍREZ siete (7) acciones, cuando en todo caso serían 7,5 y no 7; que el precio de la acción en cuestión es establecido de manera expresa en Bolívares; que el precio sería cancelado por el vendedor mediante el traspaso a la empresa de las mejoras construidas sobre dos terrenos en cuestión; y de hecho y de derecho por consecuencia, se traslada la posesión de los terrenos señalados. Que esto último demuestra que los demandantes mienten al afirmar que no existió contraprestación alguna. Que otra cosa sería: 1) que el traspaso no se efectuó, lo cual no lo pueden alegar pues la Empresa no solo usó y usa las mejoras señaladas, sino que incluso han extendido la posesión en mas de 15 hectáreas; 2) que el contrato está viciado de nulidad relativa, por vicio de la voluntad de uno de los contratantes, en cuyo caso debieron solicitarla alegando dichos vicios de manera expresa, cuestión que no ocurrió; y 3) el objeto es imposible; la cual es la causa en la que se sustenta la demanda, y como tal estaríamos frente a una Nulidad Absoluta, por causas que afectan el orden público.

Continuan arguyendo los demandados que los demandantes: no señalan las situaciones, menos la gravedad o de difícil reparación a sus derechos; tampoco señalan la relación causal entre el registro del acta y unos presuntos daños que solo ellos conocen. Que los actores para dar olor a buen derecho a sus argumentos, presentan: *contrato de sociedad documentado el 02/06/2006; * el acta de asamblea del 31/08/2001. Que una cosa es el olor o aroma a buen derecho que tenga el argumento, aroma que debe ser llevado a la convicción del Juez respecto a que las bienhechurías o mejoras traspasadas a la empresa sean un objeto imposible, o que son propiedad del INTI o que la posesión traspasada nunca existió, o era ilegal o no se puede traspasar y otra cosa distinta es tratar de dar ese olor a buen derecho con el mismo documento que se pretende anular, en el cual no consta elemento alguno que pruebe su argumentación, pues los demandantes deben demostrar que sus argumentos son ciertos. Que el Tribunal no puede dejarse sorprender con esta argucia y menos aceptando como ciertos contenidos que los demandantes atribuyen falsamente a los documentos. Que otra cosa sería que el tribunal de como ciertos que las mejoras son un “Objeto Imposible”, porque fueron construidas en terrenos del INTI y en consecuencia son propiedad del INTI y/o que fueron construidas sin la autorización del INTI, que no existe posesión de los terrenos donde están ejecutadas las mejoras, que las mejoras no pueden ser traspasadas; argumentos que de ser tomados como válidos por el Tribunal, se estaría en presencia de las causales de nulidad absoluta de dichos contratos, en principio en perjuicio del INTI, institución que debió ser llamado como tercero, principal agraviado y de derecho se tome a los denunciantes como cómplices necesarios en el intento de defraudar al Estado, dado que consta en autos que la Empresa Alfarería Costugres, C.A., ha realizado mejoras en terrenos consta a la socia Ingrid Caicedo y la posesión sobre terrenos del INTI se ha extendido en mas de trece (13) hectáreas; pero lo que es mas grave de tal situación es que de tal contexto tiene conocimiento el INTI, lo que haría presumir complicidad de las autoridades regionales del INTI en un fraude a la Nación.

Manifiestan los diligenciantes que con relación al Periculim in mora, en principio el riesgo que entre padre e hijo, propietarios de la mayoría de las acciones, como en efecto lo son, hagan uso de tal mayoría accionaria, en los términos que la Ley los faculta, en el supuesto que fuese un riesgo para la otra socia Ingrid Caicedo, eso lo debió haber previsto cuando vendió acciones a FERNANDO ROA y la afirmación que esta mayoría haya sido utilizada en contra de la socia de la empresa, que no en contra del otro demandante HUBERTO CAICEDO, aparte de no estar fundamentada, es injuriosa. Que ese peregrino argumento no puede valer para fundamentar el peligro de inejecutabilidad de una posible aunque improbable decisión a favor de los demandantes. Que los demandantes pretenden dar al registro del acta de venta de acciones una importancia que de derecho para el comprador, en este caso él, no tiene, parecen desconocer que la prueba de la propiedad de las acciones de una empresa, frente a las partes y frente a terceros es el acta misma y no otro documento. Que otra cosa es que la demandante Ingrid Caicedo, calle o silencie que en la actualidad la empresa no ha registrado ningún acta que así lo requiera, específicamente el aumento de capital, ya que para ello, el Registro Mercantil requiere de una autorización del INTI, para registrar las mejoras, no solo las aportadas por ellos, sino las realizadas con posterioridad por la empresa.

Que por todo lo anterior solicitan al Tribunal revoque la medida y de no ser así, proceda como se debe ser, ante la posibilidad de actos que lesionan el patrimonio público.

Sobre todo lo anterior, el Tribunal pasa a tomar en cuenta las siguientes consideraciones:

Se inicia demanda de NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD intentada por los ciudadanos INGRID JTHANETT CAICEDO CONTRERAS y HUMBERTO CAICEDO SIERRA, en contra de los ciudadanos ELY JOSÉ ROA CONTRERAS y FERNANDO JOSÉ ROA RAMÍREZ, donde solicita judicialmente la anulación de la cláusula PRIMERA del contrato de sociedad documentado el 02/06/2006, donde consta el aporte realizado por ELY JOSÉ ROA CONTRERAS a dicha sociedad, consistente en la transferencia de la posesión y las instalaciones de las cuales es propietario para la fabricación y quema de objetos de arcilla, consistente de dos hornos, un galpón, una vivienda, patios, derechos y servidumbres, en un lote de terreno sobre el cual se atribuye la posesión, en el sitio conocido como “Seana”, aldea Boca de Monte, Municipio Lobatera del Estado Táchira, el cual fue estimado en la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), hoy equivalentes a SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,oo), por tratarse de un objeto imposible; como consecuencia de tal nulidad solicita se disminuya el valor del aporte realizado por ELY JOSÉ ROA CONTRERAS, estimado en la cantidad antes señalada, la cual representa el traspaso de la posesión, la cual carece de cualquier valor jurídico y la propiedad sobre unas mejoras o bienhechurías las cuales carecen de título registrado en la Oficina de Registro Público y además no tiene autorización del propietario del suelo INTI; solicita igualmente la desestimación de la personalidad jurídica de la Sociedad Mercantil “Alfarería Costugres, C.A.”, para que la partición accionaria de Ingrid Caicedo sea incrementada en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS, correspondiente al aporte previamente indexado de HUMBERTO CAICEDO SIERRA a la sociedad documentada en fecha 02/06/2006; al pago a HUBERTO CAICEDO SIERRA e INGRID CAICEDO, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,oo) por concepto de daños y perjuicios originados por ELY JOSÉ ROA CONTRERAS, al aportar la posesión sobre un bien del dominio público que es un objeto imposible, carente de cualquier valor jurídico, así como por haber incurrido a HUBERTO CAICEDO SIERRA, a realizar una inversión consistente en unas mejoras construidas sobre terrenos del INTI, sin la autorización y que están destinadas a la transformación de la arcilla que se extrae de un yacimiento propiedad de la república. Al co demandado FERNANDO JOSÉ ROA RAMÍREZ para que convenga en la nulidad absoluta de la cláusula CUARTA del contrato de sociedad documentado el 02/06/2006, donde FERNANDO JOSÉ ROA RAMÍREZ en su condición de poseedor de dos terrenos que limitan por el lado norte y otro por el SUR con la posesión de ELY ROA, donde se comprometió a vender a HUBMERTO CAICEDO y ésta a comprarle los derechos que tiene sobre los terrenos en cuestión, el del lado NORTE, por la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍARES (Bs. 40.000,oo). El lado SUR por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,oo). La Nulidad del contrato de permuta documentado en el acta de fecha 31 de agosto de 2006, donde Ingrid Caicedo le transfiere siete (7) acciones de la Alfarería Costugres, C.A. a Fernando José Roa y éste se comprometió a traspasar la posesión de dos lotes de terreno antes señalados, acta que con respecto a Ingrid Caicedo fue sometida a reconocimiento ante el Juzgado de los Municipios Michelena y Lobatera según solicitud No. 1.273/2010; el pago a HUMBERTO CAICEDO e INGRID CAICEDO, de la suma de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo) por concepto de daños y perjuicios, originados por la nulidad del contrato de permuta solicitado, por múltiples razones que expone amplia y detalladamente en su escrito libelar.

Mediante auto de fecha 12 de abril de 2011 (f. 85 del cuaderno principal), el Tribunal admite la demanda y en esa misma fecha, mediante auto que riela en el Cuaderno de Medidas del folio 1 al folio 4, el Tribunal decreta Medida Cautelar Innominada consistente en ordenar al Registrador Mercantil Segundo del Estado Táchira, se abstenga de asentar cualquier acta que indique el traspaso o cesión de acciones por parte de la ciudadana Ingrid Caicedo a Fernando Roa y que posee sobre la S.M. Alfarería Costugres, C.A.; librándose el respectivo Oficio que acuerda la media signándolo el Tribunal con el No. 337 de la misma fecha y dirigido al Registrador antes señalado (f. 5).

Del folio 6 al folio 12, el abogado FERNANDO JOSÉ ROA RAMÍREZ, con Inpreabogado No. 66.919, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ELY JOSÉ ROA CONTRERAS, ambos demandados de autos, manifestando estar dentro de la oportunidad a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para oponer pruebas en contra de la medida, en virtud que los tres (3) días a que se refiere el artículo señalado para hacer formal oposición, había precluído y existía era la posibilidad de promover pruebas, tal como dice el código “haya habido o no oposición”; sin embargo, en vez de promover pruebas, el abogado diligenciante y co demandado, realizó una serie de argumentos que como tal son considerados por éste jurisdicente como un escrito de oposición a la medida a pesar de estar fuera de la oportunidad para hacerlo, pues como se acaba de señalar, existía era la posibilidad de aportar pruebas que desvirtuaran la declaratoria de la medida, mas no era la oportunidad para realizar una oposición tal como su escrito lo demuestra.

Ahora bien, para continuar con la narrativa de autos no se desprende ningún tipo de prueba documental o cualquier otra prueba libre jurídicamente hablando, promovida por la parte demandada a fin de apoyar la oposición tácita a la medida decretada por éste Tribunal

Por su parte, el actor no presentó ningún tipo de escrito a la incidencia de oposición.

El Tribunal mediante auto de fecha 08 de agosto de 2011 (f. 13) admitió las pruebas presentadas por la parte opositora, diligencia que como se mencionó anteriormente, tiene en su contenido un conjunto de argumentos propios de una oposición formal, mas no cuenta con ningún tipo de anexo susceptible de ser valorado.

Ante tal situación, el Tribunal para decidir observa:

La sistemática de las medias preventivas o cautelares, el Código de Procedimiento Civil establece el mecanismo por medio del cual el destinatario de una cautela puede oponerse y demostrar que no están llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el caso que la cautela sea nominada o los establecidos en el artículo 588 Ibídem cuando la cautela es innominada, para así eventualmente obtener su revocatoria en uno u otro caso en la misma instancia en que fue dictada; es así, por lo que el procedimiento cautelar está diseñado a grandes rasgos de la siguiente manera:

1) Se inicia a petición de parte interesada, que debe cumplir con las exigencias del artículo 585 ó 588 del Código de Procedimiento Civil, según sea el caso como se indicó anteriormente;
2) el Tribunal estudia la petición y si encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, podrá instar al interesado a ampliar sobre el punto de la insuficiencia; si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución (artículo 601 del Código de Procedimiento Civil);
3) Luego, dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, si la parte contra quien obre estuviere ya citada o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida, podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, lo cual en el caso de marras no ocurrió, puesto que de autos no se desprende dentro de dicho lapso, algún escrito contentivo de oposición formal a la medida decretada. Continúa el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte, al establecer que haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (8) días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos; que para el caso de marras, no existe ningún acervo probatorio susceptible de ser valorado, puesto que la serie de afirmaciones formuladas por la parte promovente de pruebas para la oposición a la medida, está cargada de asuntos que podrían comprometer al Tribunal de adelantar opinión sobre el fondo de la demanda;
4) dentro de los dos (2) días a más tardar, luego de haber expirado el término probatorio, el Tribunal sentenciará la articulación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.

Brevemente explicado como está el procedimiento a seguir para el decreto de las medidas cautelares en el iter procesal, observamos que en el caso de autos, una vez aperturada de pleno derecho la articulación probatoria a que se contra el primer aparte del artículo 602 Ejusdem, solo la parte demandada realizó una serie de alegatos o afirmaciones propias de una oposición a la medida, con su intención de desvirtuar la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar decretada. Diligencia que no fue acompañada de ningún tipo de medio probatorio válido legalmente de ser valorado, solo afirmaciones propias de la oportunidad legal de oposición a la medida, a pesar que no la formuló en el tiempo hábil establecido para ello.

Por otra parte y en relación al acervo probatorio constante en autos y que forma parte de la causa o expediente, es oportuna la ocasión para citar el criterio constante y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al hecho que el Juez que analiza el cúmulo probatorio, no debe hacer sobre ellos una valoración de mérito o fondo para decretar la cautela, pues en el supuesto de hacerlo pudiese adelantar opinión de fondo sobre el mérito de la pretensión deducida en el escrito libelar, es así que en fecha 20 de mayo de 2004, la Sala de Casación Civil, según ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se pronunció con lo siguiente:

“... En efecto, el Juez que conoce la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito sobre la exigibilidad de la obligación, la situación de mora en que el acreedor supuestamente debió colocar al deudor, el contenido y valor probatorio de las facturas, y en fin, no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda.
En tal sentido, la presente denuncia por falta de aplicación de los artículos: 640, 643, 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil y 1.269 del Código Civil, deberá declararse improcedente, pues el recurrente solicita a la Sala un control de derecho sobres aspectos directamente vinculados al fondo de la causa, vedado en la incidencia cautelar. Así se decide.

Para decidir, la Sala Observa:

Nuevamente el formalizante aspira un pronunciamiento por parte de la Sala de Casación Civil, atinente al mérito de la controversia. Examinar el contenido de las facturas objeto de cobro y determinar su aceptación por parte de la demanda, o verificar si la firma ilegible que el recurrente señala, puede o no constituir aceptación de las facturas, implica necesariamente adelantar opinión sobre el fondo de la controversia, lo cual no es posible bajo los límites de la incidencia cautelar, que solo tiene como patrón de referencia presunciones, como la del derecho que se reclama y el peligro en la demora, de acuerdo a los citados artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso bajo estudio, se deberá esperar, pues, a la decisión de fondo del asunto debatido, para que los jueces de instancia calibren todas estas defensas, y así se determine, en su debida oportunidad, si las facturas objeto de intimación estaban o no debidamente aceptadas por la demandada...” (Subrayado del Tribunal).

La jurisprudencia trascrita y acogida por éste Juzgado tal como lo disciplina el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, dejando meridianamente claro que para el decreto de una medida cautelar, el Juez en conocimiento de la causa, no está obligado a realizar una valoración a fondo de los medios probatorios aportados al proceso, pues basta que surja la convicción y certeza de la necesidad de la cautela, una vez llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para así decretarla, sin que ello implique que en su decisión expresa, positiva y precisa deba emitir alguna opinión sobre el fondo o mérito de la pretensión principal que constituye la síntesis de la controversia, pues dada la importancia controversial de los medios probatorios, darles una valoración en la incidencia cautelar, constituiría una evaluación prematura que induciría al juzgador a emitir opinión de fondo antes de la oportunidad legal correspondiente, siguiendo la misma línea jurisprudencial citada.

Ahora bien, la propia Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2007 según ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, citando el fallo producido en la misma Sala de fecha 15 de Julio de 1999, reiterado mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, se expuso lo que de seguida se trascribe :

“...El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino solo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito...” (subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quien aquí juzga observa ante los argumentos expuestos en la oportunidad procesal de promover pruebas en la incidencia de oposición al decreto de la cautela, en el caso bajo análisis nos encontramos ante la presente causa donde se pretende una serie de nulidades y castigos pecuniarios por dicha nulidad y los daños y perjuicios causados, observando además que efectivamente en fecha 12 de abril de 2011 (fls. 1 al 4), éste Tribunal por considerar llenos los extremos de Ley, acordó la medida cautelar innominada consistente en ordenar al Registrador Mercantil Segundo del Estado Táchira, la abstención de asentar cualquier acta que indique traspaso o cesión de acciones por parte de la ciudadana Ingrid Caicedo a Fernando Roa, donde el proceso apenas está comenzando, es decir, estando en estado de contestación al fondo de la demandada, sin perjuicio de éste, ya que el legislador creó este tipo de figuras cautelares, con el único fin que no quede ilusoria la ejecución del fallo y para garantizar las resultas del juicio.

Cuando éste Sentenciador decidió decretar la medida, tuvo inmediación y estudio de las circunstancias de hecho narradas por el actor, adquiriendo entonces la subjetividad, la verosimilitud y la necesidad de decretar la medida cautelar que en efecto decretó, sin que deba entenderse que sea necesario para hacerlo en otro momento, puesto que con ello se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 constitucional. Sobre tal particular, la decisión del 12 de junio de 2005 emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero dejó sentado:

“En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos”.
“...Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía a la tutela judicial efectiva.
En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...” (providencias cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 184, pag. 140).
De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que “...Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”(Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda Edición, 1989, pp. 227 y ss)...”
“...No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.
La sola negativa de la medida, aún cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho...” (subrayado del Tribunal.)

De la jurisprudencia trascrita, florece la convicción y certeza que las medidas cautelares en buena parte de los casos constituyen garantía al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Carta Magna, como ocurre en el caso bajo análisis, más cuando se trata de una medida cautelar innominada de abstención de asentar un traspaso de acciones ante un Registro Mercantil, que dependiendo de las resultas del pleito principal se anularía la venta de acciones o en su defecto se debería proceder al traspaso respectivo, según el caso, resultas que hasta tanto no se resuelva lo aquí controvertido, esto es la relación jurídico–matrerial-sustancial no se tiene una certeza de qué sucederá, ya que son resultados de medio, por lo se deja sentado que sin una cautela en cualquiera de los casos, el Tribunal atentaría definitivamente en contra del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal como lo declaró la sentencia arriba trascrita; por lo que quien aquí juzga se ve forzado a mantener la cautela en éste proceso, en relación al segundo requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, del peligro en la mora. Así se decide.

Sobre éste particular el Tribunal Supremo del Justicia en fallo emitido por la Sala de Casación Civil el 14 de junio de 2005 con ponencia de la magistrada Isabelia Pérez de Caballero, se pronunció como sigue a continuación:

“...Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche, señala:
“...Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inferida en éste artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, sin el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar el Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A éste supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, tomo IV, Caracas- 1995, Págs. 299 y 300; negritas de la Sala)...”.”
“ ...En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida, no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad de las partes y del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba."(subrayado del Tribunal).

Explicado como se encuentra la existencia del periculum in mora ante la tardanza o lentitud del proceso como ha sucedido en el caso de autos, quien aquí Juzga considera necesario destacar que en procesos como el de autos (Nulidad Parcial de Contrato de Sociedad), es prudente decretar la cautela innominada ut supra mencionada como en efecto ocurrió, sin el ánimo de prejuzgar al fondo de la causa per se, bajo estudio y consideración que aquí se analiza, pues en el supuesto que exista un fallo o no, favorable al demandante, su ejecución estaría garantizada y no se afectarían sus intereses ni los intereses de terceros que por alguna razón resultaren afectados por el traspaso de las acciones cuya nulidad se demanda. Además no evidencia quien aquí juzga que con el derecho de la cautela, una afectación desmedida de los derechos de la parte demandada, quien manifiesta de una manera abrupta que el Tribunal se dejó sorprender y aceptó como ciertos contenidos que los demandantes atribuyen falsamente a los documentos. Mas aún, cuando sabemos que el estado de la causa actual, está empezando el íter procesal y por el procedimiento del juicio ordinario, falta mucho recorrido hasta al thema decidendum y su consecuente ejecución, si la hubiere, razones por las cuales en esta oportunidad le asiste ecuánimemente a quien juzga, la convicción y certeza de la existencia de los supuestos procesales necesarios para haber decretado la medida contenida en el auto de fecha 12 de abril de 2011 (fls. 1 al 4). Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, le es forzoso a este operario jurídico mantener la medida cautelar innominada ordenada al Registrador Mercantil Segundo del Estado Táchira de abstención de asentar traspaso de acciones de la S.M. ALFARERIA COSTUGRES, C.A., de manos de Ingrid Caicedo a Fernando Roa, con todo su vigor legal. Así se decide.

Ahora bien, ante la afirmación realizada por la parte opositora a la medida, se hace necesario aclarar de una forma definitiva que éste jurisdicente, con el decreto de la medida cautelar, que a su decir, el Tribunal aceptó como ciertos los argumentos plasmados por la parte actora para la nulidad solicitada, tal como así lo afirma el abogado diligenciante; hacerlo atentaría contra el principio de igualdad de las partes y la imparcialidad del jurisdicente, principios estos, que debe reinar en todo proceso civil, mucho más, cuando en nuestra legislación se encuentra establecida una serie de medidas cautelares, para que con criterio del juez de ser decretadas y sirvan de garantía a los fines de salvaguardar los intereses de las partes de la relación jurídico-Procesal, cuanto éstos así lo soliciten y cumpla con las exigencias de la ley. Por tanto, tomar en consideración las narrativas esbozadas en las querellas, no significa entrar a considerar el fondo de lo controvertido, puesto que, como es bien sabido por todo litigante, las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo de mérito reconocerá, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan inhabilitados judicialmente, se decir, fuera de toda transacción comercial, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia; atendiendo así a la frase “que no quede ilusoria la ejecución del fallo”; tal como lo señala el autor patrio RENE MOLINA GALICIA, que el acceso a la justicia no solo es poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional con la pretensión deducida, sino que debe garantizarse la ejecución de los fallos, de los Tribunales de Instancia, para que así se materialice como lo establece el artículo 257 Constitucional, que el proceso es el instrumento para la realización de la justicia. Es por ello que se aclara a las parte que éste jurisdicente en ningún momento pretendió emitir opinión sobre el fondo ni mucho menos sobre la forma de lo debatido, tal como lo intenta hacer ver la parte demandada de autos. Así se aclara.

Por las consideraciones anteriores y de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando e impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar, en consecuencia, se mantiene la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada en fecha 11 de marzo de 2011, con todo su vigor legal y eficacia jurídica.

Notifíquese a las partes sobre la presente decisión. Josué Manuel Contreras Zambrano. El Juez (fdo.). Jocelynn Granados S. Secretaria (fdo.). Exp. 21.107. JMCZ/cm.-. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:00 horas de la mañana, dejándose un duplicado para el copiador de sentencias. María F. Zambrano Z. Secretaria Accidental (fdo.).

La suscrita Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, CERTIFICA, no antes expuesto, por ser fiel traslado de sus originales tomadas del expediente No. 21.107, del juicio de NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD intentado por HUMBERTO CAICEDO y OTRA en contra de ELY JOSÉ ROA CONTRERAS y OTRO, fecha de entrada: 12 de abril de 2011. Autorizadas por el ciudadano Juez y certificadas por quien suscribe a los fines de su archivo en el Tribunal. San Cristóbal, 07 de diciembre de 2011.-

María F. Zambrano Z.
Secretaria Accidental