TSJ Regiones - Decisión

ANTECEDENTES

En fecha 15 de marzo de 2010 se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado por el ciudadano JAVIER ANTONIO ROSARIO GOMEZ, en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano JOSE DIONICIO BURGOS CORREA, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro reindemnización derivada de enfermedad ocupacional, daño moral, lucro cesante, prestaciones sociales y otros conceptos laborales .

En fecha 16 de septiembre de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, acuerda remitir mediante auto el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En fecha 28 de septiembre de 2010 se da por recibido el presente asunto por este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral Pública y Contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-
PARTE MOTIVA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda alegó:
Que el demandante expone que fue contratado en fecha 17 de enero de 2001 por el ciudadano Jorge Hernando Villamizar Mendoza, continuando sus labores en la constructora Bolivariana 2001 C.A. una vez constituida y cuyo propietario es el ciudadano Jorge Hernando Villamizar Mendoza, desempeñándose como obrero calificado ayudante, ejerciendo sus labores de lunes a viernes de 07:00 a.m a 05:00p.m, con una hora de descanso para almorzar, hasta el 16 de mayo de 2008, fecha en fue despedido.
Que laboro paralelamente durante el desarrollo de la relación de trabajo en el periodo 15-05-2006 al 15-10-2006, ejecutando por cuenta propia un trabajo de construcción en la empresa Preaceros Pellizari C.A., período durante el cual fue incluido por dicha empresa en el Registro de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); que posteriormente durante el período comprendido entre el 23-07-2007, hasta el 14-10-2007, fue asegurado nuevamente por la empresa Constructora Tecproyga C.A., quien junto con la Constructora 2001 C.A., se encontraban ejecutando la obra de construcción del Hotel Hamburgo, sin embargo, durante dicho período de tiempo los salarios fueron cancelados por su patrono que no era otro que la empresa Constructora Bolivariana 2001. C.A.
Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Táchira (INPSASEL), mediante certificación medico ocupacional CMO N° 0193-2008 de fecha 13 de noviembre de 2008, le diagnostico LUMBO CIATALGIA AGUDA DERECHA, prominencia discal L5S1, ESPONDILOARTROSIS, enfermedad agravada por el trabajo, según clasificación CIE 10 (M54.4 y M51.3), lo que le ocasiona una DISCAPACIODAD PARCIAL PERMANENTE .
Que la prestación del servicio se llevo a cabo sin cumplir el demandado con las normas de salud y Seguridad Laboral, tendientes a preservar la salud y la vida, violentándose entre otras normas la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Normas COVENIN, tal y como se desprende de la investigación de enfermedad signada con el numero TAC-39-IE-08-0187; por cuanto se evidencio: inexistencia de notificación al trabajador de las tareas inherentes a su cargo; inexistencia de información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres presentes en el ambiente laboral; inexistencia de capacitación referente a la promoción de la salud y seguridad laboral; inexistencia de evaluación medica periódica pre-empleo; inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológica referida a accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales; inexistencia de programa de seguridad y salud en el trabajo; inexistencia de la conformación del Comité de Seguridad y Salud Laboral; exposición a condiciones de medio ambiente de trabajo sin tomar acciones de control, que le produjeron la lesión de hernia ya indicada, en violación al articulo 68 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Que por cuanto se evidencia que la enfermedad sufrida por el demandante es de carácter ocupacional, la parte actora procede a solicitar las siguientes indemnizaciones: por indemnización por responsabilidad objetiva con fundamento en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 49 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, solicitan la cantidad de Bs. 26.374,59; por indemnización por responsabilidad subjetiva con fundamento en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, solicitan la cantidad de Bs. 137.685,30; Por el Daño Moral sufrido por el demandante por motivo de la enfermedad que padece, conforme a lo establecido en el artículo 1185 y 1196 del Código Civil, solicitan la cantidad de Bs. 100.000,00 y por el Lucro cesante, establecido en el artículo 1273 del Código Civil, solicitan la cantidad de Bs. 248.965,20.
Así mismo, en base al tiempo de servicio del actor de 08 años y 05 meses, tiempo este durante el cual ha recibido anticipo de pago de antigüedad, utilidades anuales, vacaciones y bono vacacional; el actor procede a demandar el pago restante de sus prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, incluyendo las indemnizaciones por despido injustificado, conceptos estos por lo que reclama: por antigüedad Bs. 3.806,99; por concepto de diferencia de utilidad, cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción del año 2007: Bs. 890,11; por concepto de diferencia de vacaciones, cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción del año 2007: Bs. 1.702,13; por concepto de bono de asistencia puntual y perfecta, cláusula 36 del Contrato Colectivo de la Construcción: Bs. 1.476,40; por concepto de reposos sin pagar cláusula 48 del Contrato Colectivo de la Construcción: Bs. 8.370,86; por concepto de dotación de botas y bragas, cláusula 56 del Contrato Colectivo de la Construcción: Bs. 490,00; por concepto de salarios caídos: Bs. 11.116,79; por concepto de las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 9.300,90.
Así pues en base a todos los conceptos antes señalados estiman la presente demanda en la cantidad de Bs. 549.459,27.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada en su escrito de contestación a la demandada expuso:
Opone como incidencia previa la prescripción de la acción de reclamo de prestaciones sociales de indemnizaciones por despido injustificado, salarios caídos y otros conceptos laborales por cuanto la relación de trabajo se inició el día 16 de enero de 2001 con la constructora Bolivariana 2001 C.A. y concluyó el 09 de diciembre de 2007 y no el 14 de mayo de 2006, como erróneamente lo señaló en el escrito de promoción de pruebas, posteriormente fue introducida la demanda el 28 de enero de 2009, es decir cuando ya había transcurrido un (01) año un mes (01) y diecinueve (19) días, por ante este circuito laboral, demanda que curso en el expediente laboral signado con el N° SP01-L-2009-000057, la cual fue desistida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución de esta Circunscripción Judicial, por lo que la presente causa esta prescrita, alega que hubo sustitución de patrono , ya que se evidencia del libelo de demanda que el demandante prestó servicio personales al ciudadano JORGE HERNANDO VILLAMIZAR MENDOZA en el periodo comprendido entre el 17-01-2000 hasta el 15-01-2001 y que una vez constituida la empresa Constructora Bolivariana 2001 C.A. el trabajador paso a prestar servicios a ésta a partir 16-01-2001, por lo que se produjo un verdadera sustitución del patrono, por lo que su representado JORGE HERNANDO VILLAMIZAR MENDOZA, estaría relevado de responsabilidad.
Negó rechazó y contradijo que el demandante haya prestado servicios para la constructora Bolivariana 2001 C.A. hasta el 16 de mayo de 2008, cuando lo cierto es que el demandante JOSE DIONICIO BURGOS CORREA, se ausentó de la empresa a partir del 09 de diciembre de 2007, niegan el despido injustificado demandado, por cuanto el demandante se encontraba de reposo y suspendida la relación de trabajo de conformidad con el literal “A” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Negó y rechazó el incumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, ocasionándole al trabajador cuadro clínico descrito en la certificación medica de INPSASEL, cuando el mismo demandante afirma que paralelamente a la relación de trabajo con la empresa CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001 C.A. también laboró para la empresa PREACERO PELLIZARI en labores de construcción y al mismo tiempo laboró para la constructora Tecproyga C.A., a pesar que ya desde el año 2007, clínicamente comienza a presentar dolor lumbar según certificación de Inpsasel de fecha 13-11-2008, ejecutando actividades de construcción; niegan y rechazan las indemnizaciones derivadas de responsabilidad objetiva toda vez que el demandante aparece afiliado e inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la empresa Preacero Pellizzari C.A. y Constructora Tecproyga C.A., a quienes prestó servicio en forma simultanea y donde no podía aparecer inscrito más de una vez ante el organismo por lo que es improcedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del trabajo.
Niega, rechaza y contradice las indemnizaciones de responsabilidad objetiva contenida en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por padecer el demandante de una enfermedad común, degenerativa , agravado con el paso de los años, no siendo demostrado en autos que dicha enfermedad se haya agravado, mientras prestó sus servicios para los demandados HERNANDO VLLAMIZAR MENDOZA y la CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001 C.A., ya que el demandante afirma en el libelo que laboró simultáneamente ejecutado trabajos de construcción a otras empresas Preacero Pellizzari C.A. y Constructora Tecproyga C.A. , a pesar de presentar clínicamente dolor lumbar.
Que el trabajador estuvo de reposo entre el 02-11-2007 hasta el día 15-05-2008, ya que la relación estuvo suspendida por reposo del demandante a partir del día 02-11-2007 hasta el día 09 de diciembre de 2007, cuando el demandante solicitó el pago de sus prestaciones sociales y no volvió mas a la empresa , que nunca fue despedido .

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1) Pruebas documentales:
• Copia certificada de la totalidad de las Actas que conforman el expediente signado bajo el N° SPO1-L-2009-000057, constante de ciento ochenta y siete (187) folios útiles, marcado “A” corre inserto a los folios 84 al 270, ambos inclusive. Por tratarse de un documento público, suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio.

• Constancias de Trabajo otorgadas al ciudadano José Dionicio Burgos Correa, constante de tres (03) folios útiles, marcado “B”. Corren insertas a los folios 271 al 273, ambos incluse. Al no haber sido desconocida por la parte a la que se opone la misma se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación de servicios por parte del demandante a la demandada.
• Constancia de Trabajo para el I.V.S.S elaborada por la Empresa Mercantil Preacero Pellizari, C.A, constante de un (01) folio útil, marcado “C”. Corre inserto al folio 274. Al no haber sido desconocida por la parte a la que se opone la misma se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación de servicios por parte del demandante a la demandada
• Original Registro de Asegurado 14-02 y participación de Retiro del Trabajador 14-03, constante de dos (02) folios útiles, marcado “D”.Corren insertos a los folios 275 y 276.Se le reconoce valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánicca Procesal del trabajo.
• Copia simple de Anticipo de Prestaciones Sociales, constante de un (01) folio útil, marcado “E”.Se le reconoce valor probatorio.
• Original de Certificación Médico Ocupacional CMO N° 0193/2008 de fecha 13 de noviembre de 2008, constante de dos (02) folios útiles, marcado “F”. Corre inerto a los folios 278 y 279. Por tratarse de un documento público administrativo, suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio.
• Copia Certificada de Informe de Investigación de origen de enfermedad signado con el N° TAC-39-IE-08-0187, constante de once (11) folios útiles, marcado “G”.Corre inserto a los folios 280 al 290, ambos inclusive. Por tratarse de un documento administrativo, emitido por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio

2) Pruebas de Exhibición: solicitan la exhibición de los siguientes documentos:
• Recibos de Pago de Salarios, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo (17-01-2000) hasta la fecha de su despido injustificado (16-05-2008).
• Originales de las constancias de trabajo otorgadas al ciudadano José Dionicio Burgos Correa, en fechas 30-01-2004, 20-12-2005 y 23-11-2007.
• Original del Anticipo de Prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 4.937.060,20, actualmente Bs. 4.937,01.
Con respecto a esta prueba, en audiencia de Juicio Oral y Pública , la parte a quien se le opone manifestó que: Con respecto a los recibos de pago convinieron en que existen, pero no hasta el 16 de mayo de 2008 , ya que el trabajador prestó servicio hasta el 09 de diciembre de 2007, según reposo médico. Con respecto a las constancias de trabajo, manifestaron que ellas no reposan en la empresa ya que se las dieron en original al demandante, y reconocen la existencia de las mismas, convinieron en la fecha y contenido y con respecto a la original del anticipo de prestaciones sociales convienen en el anticipo y la original fue consignada en el escrito de promoción de pruebas.

3) Prueba de Informe:
• A la Entidad Bancaria Banesco, Ubicada en El Centro Comercial El Angel, diagonal al Centro Plaza San Cristóbal, Estado Táchira, a los efectos de que informe a este Despacho:
- Sí los demandados Constructora Bolivariana 2001, C.A RIF J-30768538-7 y/o Jorge Hernando Villamizar Mendoza, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V-15.326.165, tiene o tuvo cuenta corriente en dicha institución y si de cualquiera de las cuentas existentes se libro y pago al ciudadano José Dionicio Burgos Correa, el cheque N° 47580216 por la cantidad de Bs. 4.927.060,20, actualmente Bs. 4.927,01.
La respuesta fue recibida en fecha 12 de noviembre de 2010, informando la entidad bancaria que la persona jurídica Constructora Bolivariana 2001, C.A, aparece registrada como titular de la Cuenta Corriente N° 14-045-68-43501857 y de la misma se evidencia un pago del cheque serial 47580216, por la cantidad de Bs. 4.927.060,20; efectuado en fecha 21/12/2007 girado a favor del ciudadano José Dionicio Burgos; tal y como consta al folio 21 de la pieza II del presente expediente.
• Al Banco Mercantil, Ubicado en las Lomas, al lado del Centro Comercial Las Lomas, de esta Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, a los efectos de que informe a este Despacho:
- Si los demandados Constructora Bolivariana 2001 C.A, Rif J-30768538-7 y/o Jorge Hernando Villamizar Mendoza, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V- 15.326.165, tiene o tuvo cuenta corriente en dicha institución y si de cualquiera de las cuentas existentes se libro y pago al ciudadano José Dionicio Burgos Correa, el cheque Nro. 18781369 por la cantidad de Bs. 812.016, actualmente Bs. 812,01.
La respuesta fue recibida en fecha 26 de octubre de 2010, informando que la empresa Constructora Bolivariana 2001, C.A, figura en sus registros como titular de la Cuenta Corriente N° 1093-08497-9 y que el ciudadano Jorge Hernando Villamizar Mendoza, figura en sus registros como titular de la Cuenta Corriente N° 093-0998-1, y una cuenta de ahorro N° 0093-10293-, cancelada en fecha 31/08/2002.Tal y como consta a los folios 17 y 18 de la pieza II, del presente expediente.

4) Prueba Testimonial de los ciudadanos:
- Jesús González Ramírez, venezolano, con cedula de identidad N° V- 3.197.000.
En la oportunidad procesal de la evacuación del testigo, el mismo no compareció a los fines de rendir su testimonial.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Pruebas Documentales:
• Planilla de Afiliación y Prestaciones en dinero cuenta individual del trabajador asegurado José Dionicio Burgos Correa, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada “A”.Corre inserta al folio 298. Se le reconoce valor probatorio.
• Planilla de Registro de Asegurado, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado “B”. Corre inserta al folio 299. Por tratarse de un documento público administrativo, suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio.
• Planilla de Participación de retiro del trabajador emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado “C”. Corre inserta al folio 300. Por tratarse de un documento público administrativo, suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio.
• Recibos de Pago emanados de la Constructora Bolivariana 2001, C.A, comprendidos entre el 29-03-01 al 30-05-2001; entre el 9-01-05 al 21-12-05; entre el 05-10-07 al 09-12-07, marcado “D”.Corre inserta a los folios 301 al 378, ambos inclusive. Por no haber sido desconocidos la firma por la parte contra quien se oponen, se les reconoce valor probatorio.
• Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales correspondiente al periodo 07-01-02 al 30-04-02, emanada de la Constructora Bolivariana 2001, C.A, marcado “E”.Corre inserta al folio 279. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se oponen, se les reconoce valor probatorio
• Planilla de Pago de Vacaciones, Bono Vacacional y Feriados, correspondiente al año 2003 al 2004, marcado “F”. Corre inserta al folio 380. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio
• Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, correspondiente al periodo 01-01-03 al 31-12-03, marcado “G”. Corre inserta al folio 3821. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio
• Planilla de Pago de Vacaciones, días adicionales, Bono Vacacional y Feriados, marcado “H”. Corre inserta al folio 382. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio
• Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, correspondiente al periodo 01-01-04 al 31-12-04, marcado “I”. Corre inserta al folio 383. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se opone, se les reconoce valor probatorio
• Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, correspondiente al periodo 24-01-05 al 18-12-05, marcado “J”. Corre inserta al folio 384. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se opone, se les reconoce valor probatorio.
• Planilla de Comprobante de Pago de fecha 21-12-07, marcado “K”. Corre inserta al folio 385. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se opone, se les reconoce valor probatorio.
• Planilla de Comprobante de Pago de fecha 02-11-07, marcado “L”. Corre inserta al folio 386. Por no haber sido desconocida la firma por la parte contra quien se opone, se les reconoce valor probatorio
• Comunicación de fecha 05-05-08, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado “M”. Por tratarse de un documento que lleva el sello húmedo de recepción por parte del órgano administrativo competente para ello, se le reconoce valor probatorio.

2) Prueba de Informes:
• Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en el Edificio Torre “E”, 1er. Piso, 5ta. Avenida de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, a los fines de que remitan:
- Copia fotostática certificada de los datos del Asegurado Burgos Correa José Dionicio, identificado con la cédula N° E-81.825.570, quien prestó servicios en la Empresa Preacero Pellizzari, C.A, número patronal T13500599; fecha de inscripción, 15-05-2006; fecha de egreso 01-11-2008.
- Datos del asegurado Burgos Correa José Dionicio, titular de la cédula de identidad N° E- 81.825.570, quien prestó servicios en la Empresa Constructora Tecproyga, C.A, número patronal T114035959; fecha de -ingreso, 23-07-2007; fecha de egreso 14-10-07.
Se recibió respuesta en fecha 26 de enero de 2011, mediante la cual se informa que el ciudadano BUSRGOS CORREA JOSÉ DIONICIO, solo tiene una afiliación por la empresa Preacero Pellizzari, C.A., con fecha de ingreso 15/02/2006 , con fecha de egreso 01/11/2008, con status CESANTE. Tal y como costa al folio 37 de la pieza II del presente expediente.
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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Quien Juzga, pasa a analizar los siguientes puntos de la demanda interpuesta de acuerdo a los alegatos del libelo de la demanda y las defensas opuestas en la contestación de la demanda como son: Primero: la Prescripción opuesta al reclamo de las prestaciones sociales, Segundo: Las indemnizaciones contempladas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, Tercero: la Procedencia o no las Indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT, provenientes de la enfermedad profesional o no del demandante y Cuarto: la procedencia del daño moral de conformidad a la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Del alegato de la figura de la prescripción, sobre el particular se observa que la parte demandada fundamento la misma en los siguientes términos: Que la relación de trabajo culminó el día 09 de diciembre de 2007, cuando el demandante solicitó sus prestaciones sociales y no volvió al trabajo; luego el 28 de enero de 2009, interpone demanda que curso en el expediente laboral N° SP01-L-2009.000057, es decir cuando ya había transcurrido un (01) año, un (01) mes y 19 días, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la cual fue desistida, que la presente causa esta prescrita de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un año, contados desde la terminación de la prestación de los servicios. La parte demandante por su lado expuso que laboró hasta el 16 de mayo de 2008 para la demandada, fecha de despido.
De lo expuesto por el mismo demandante en la audiencia de juicio, de que para el 21 de diciembre de 2007, estaba de reposo medico hasta el 16 de mayo de 2008, fecha del despido., este juzgador observa a los folios 246 al 250 del expediente corren reposos médicos a nombre del demandante del Centro Medico Quirúrgico el Saman y de la Corporación de Salud, promovidos por la demandada, los cuales no fueron ratificados en contenido y firma por el tercero ajeno al juicio, por emanar de cuatro médicos privados y no fueron certificados por el I.V.S.S., ya que para la fecha de haber sido expedidos por los médicos privados, el demandante estaba afiliado al I.V.S.S. por la empresa Preaceros Pellizzari, C.A. hasta el 01 de noviembre de 2008 (folio 38 piezaII ), no demandada en este Juicio y a la cual prestaba servicios el demandante en forma paralela a la empresa demandada, según se desprende del mismo libelo de demanda. Por lo que dichas documentales se desechan del proceso y así se decide.
En análisis de lo anteriormente expuesto este Juzgado concluye que la fecha de inicio de la relación de trabajo entre el demandante JOSE DIONICIO BURGOS CORREA y la empresa demandada CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001. C.A, fue el 17-01-2000 y así lo convino la demandada y la fecha de terminación de la relación de trabajo alegada por la demandada fue el 09 de diciembre de 2007, recibiendo el trabajador el pago de sus prestaciones por retiro voluntario, aunado al hecho que es las actas del expediente al último reposo fue el 28-01-2008, por 21 días, y el actor no probó la prestación efectiva de sus servicios a la demandada hasta el 16 de mayo de 2008, y el último reposo que corre en el expediente del demandante fue hasta el día 28 de enero de 2009 y la demanda desistida fue interpuesta el 28-01-2009, por lo que transcurrieron un (01) año, un (01) mes y veinte (20) días, por lo anteriormente analizado se declara la prescripción de la acción alegada con lugar. Y así decide.
Con relación a la enfermedad padecida por el actor, el artículo 70 de la Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de Trabajo, corren a los folios 278 y 279 del expediente certificación de la Dra. María Alix Dávila de Vivas, médico ocupacional de la Diresat Táchira y Municipio Páez y Muñoz del Estado Apure, según Providencia Administrativa con competencia a nivel nacional N° 03 de fecha 26-10-2006, en la cual certifico que se trata de Lumbo –ciatalgia Aguda derecha, Prominencia discal L5-S1 espondiloartrosis, enfermedad agravada por el trabajo, según clasificación CIE 10 (M54.4 Y M5 1.3) que ocasionó una discapacidad parcial permanente, por lo que dicho organismo (INPSASEL), esta certificando que la patología que padece el demandante, no es una enfermedad ocasionada o contraída por el trabajo, sino que es una enfermedad común, pero que fue agravado por el trabajo.
La parte demandante en la audiencia de juicio expuso que la certificación de la enfermedad no fue atacada con ningún recurso por la demandada, así mismo consta que el mismo actor tampoco hizo uso de tal derecho y estuvo conforme de que la enfermedad que padecía es agravada por el trabajo y no contraída por el trabajo, sino que es una enfermedad común, siendo agravada por la misma labor.
Por lo que este Juzgador en fundamento del contenido del artículo 70 de la Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de Trabajo, sobre el carácter ocupacional o no padecida por el actor, dicha norma refleja lo siguiente:
“ Se entiende por Enfermedad Ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados Copn ocasión del trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones desergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes(…)”,
En vista del contenido del artículo, este juzgador concluye que la enfermedad padecida por el actor, es una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo .Y así se decide.
En vista de lo anteriormente analizado pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la indemnizaciones demandadas por el actor, para ello es necesario pasar a analizar las indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de Trabajo, por enfermedad profesional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 12.-48, del 12-06-2007 en ele expediente 06-2156 de la Magistrada Carmen Elvigia Porras sostiene que para la determinación de la responsabilidad Subjetiva del empleador, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en consecuencia corresponde a ésta mostrar el hecho ilícito en que incurrió la demandada, para poderse declarar con lugar los conceptos reclamados.
De conformidad con la norma ya citada la enfermedad del actor es ocupacional y que la misma puede haberse agravado por el transcurso del tiempo, no existiendo una relación de causalidad entre la enfermedad padecida y las omisiones en que pudo haber incurrido la demandada, dicho padecimiento del actor es una hernia discal, siendo certificada como una enfermedad agravada por el trabajo, por consiguiente no le corresponde la indemnización por lucro cesante. Y así se decide.
En relación a las indemnizaciones establecidas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde las mismas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que para el momento de dicho padecimiento o enfermedad se encontraba inscrito en dicha institución. Y así se decide.
En vista, de que consta en el libelo de la demanda que el actor laboró paralelamente en varias empresas en labores de construcción como fueron para Preacero Pellizzari, C.A , Constructora Tecproyga C.A. y a la demandada Constructora Bolivariana 2001 C.A. en labores de construcción y revisadas las actas del expediente, considera quien juzga que dicha enfermedad padecida por el actor pudo ser adquirida y agravada en dichas empresas, por lo cual no se le podría atribuir dicha responsabilidad en forma total a la demandada CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001 C.A., en su agravamiento, cuando el actor realizaba esto en mismas actividades de construcción paralelamente en otras dos empresas. En conformidad con la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 08 de marzo de 2007, caso Enrique Paz Aguirre contra Consorcio Dravica.
En cuanto al daño moral, la parte patronal logro demostrar que la enfermedad que padece al demandante consiste en una Hernia, no contraída en la empresa demandada Constructora Bolivariana 2001. C.A., sino que fue agravada con ocasión del trabajo, no siendo atacada la certificación de Inpsasel por la parte actora por lo que se estima dicha indemnización por daño moral tomando en consideración la sentencia por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (BS. 30.000,00), esto tomando en consideración que el accionante tiene 49 años de edad, con un nivel de educación bajo y con un cuadro familiar de acuerdo al último salario devengado se considera que se trata de un trabajador de un nivel económico bajo. Y así se decide.
IV
PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la prescripción de la acción alegada por la parte demandada CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001, C.A. y el ciudadano JORGE HERNANDO VILLAMIZAR MENDOZA en su condición de persona natural, accionista y propietario de la empresa mercantil CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001, C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por el ciudadano JOSE DIONICIO BURGOS CORREA contra la Sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOLIVARIANA, C.A. y contra el ciudadano JORGE HERNANDO VILLAMIZAR MENDOZA en su condición de persona natural, accionista y propietario de la empresa mercantil CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001, C.A. TERCERO: Se condena a la parte demandada CONSTRUCTORA BOLIVARIANA 2001, C.A, representada por su propietario ciudadano JORGE HERNANDO VILLAMIZAR MENDOZA a pagar por DAÑO MORAL al ciudadano JOSE DIONICIO BURGOS CORREA la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00). CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada para el Archivo del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 25 días del mes de febrero de 2011. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Titular de Juicio

Dr. Walter Celis Castillo.
La Secretaria

Abg. Linda Flor Vargas.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m), se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La Secretaria.

Abg. Linda Flor Vargas.

WCC/Fpc.