TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 14 de Julio de 2011
201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRAY DE JESUS GUERRERO GUERRERO, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal”.

En su escrito recursivo el Defensor Público alegó entre otras cosas que:

“…Esta defensa impugna la decisión decretada por el a quo en la audiencia oral para Oír al Imputado, al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA, audiencia en la cual, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, solicite se decretara la nulidad absoluta de las actuaciones policiales y la libertad de mi defendido, toda vez que se dio inicio a una investigación en virtud de denuncia interpuesta, debiendo los funcionarios policiales actuantes notificar al fiscal del Ministerio Público, a fin que (sic) dictara auto de apertura de investigación lo cual no hicieron. Todo ello denota que las actuaciones policiales fueron realizadas sin la dirección y supervisión de la vindicta pública, contraviniendo lo establecido en los artículos 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A esto se suma que el procedimiento policial efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la vivienda donde resulto aprehendido mi patrocinado, no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que en el acta policial, se dejo constancia que se trata de un recinto privado de la persona…todo lo antes descrito conlleva a concluir que los elementos de convicción que sirvieron a la Juez de la recurrida para decretar la Medida Privativa de Libertad, derivan de pruebas obtenidas de manera ilícita, por lo que no podían darles valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal…Con la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA, sustentado en un procedimiento que ya venía viciado desde su inicio, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del derecho a la libertad, cuando lo procedente y ajustado a derecho era decretar la nulidad de las actas policiales, del allanamiento, de las pruebas que se derivan con ocasión de este, así como de la detención del ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA y acordar la libertad plena. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente…declaren con lugar, anulen las actas policiales, el allanamiento realizado, las pruebas que se derivan con ocasión de este y revoquen la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por la Juez Segunda en Funciones de Control, en fecha 30-04-2011 en contra del ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA y le sea concedida la libertad…” (Folios 2 al 5 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 30 de Abril de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

“…TERCERO: Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, como los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en cuanto al ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA…por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 25 al 32 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA, fueron tipificados por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 29 de Abril de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 29 de Abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-247 GARCIA HECTOR…Realizando labores de investigación…del sector La Esperanza dos, parroquia Carayaca, ya que en referido sector se encontraba un ciudadano a quien le apodan MININO, el cual presuntamente realiza hechos delictivos tales como robo, venta de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas…indicándole al oficial de policía (pev) 6-078 Ojeda Deiby, que tratara en lo posible entrevistarse (sic) con algún transeúnte con la finalidad de que nos sirviera como testigo del procedimiento policial lográndonos entrevistar (sic) con el ciudadano GARCIA GUSTAVO, después pasamos para la vereda Nº 8 del referido sector en compañía del ciudadano testigo, avistamos a un ciudadano con una camisa de color fucsia y pantalón de color negro de estatura media y tez clara, quien llevaba colgando en su hombro un bolso pequeño de color verde, que se encontraba parado al frente de una vivienda elaborada en bloque frisado pintado color blanco y rosado…a quien le di la voz de alto…fue entonces cuando el ciudadano opto por pasar de forma rápida a dicha vivienda y dejando la puerta entre abierta por lo que procedimos a pasar a la misma…en presencia del testigo le realice una inspección corporal al ciudadano retenido…un (01) bolso elaborado en material sintético color verde, con unas inscripciones que se leen COOL contentivo este de un (01) envoltorio elaborado en material sintético color naranja y en su interior doscientos seis (206) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados en uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro contentivos cada uno de ellos de un polvo color blanco presunta droga; asimismo un (01) arma de fuego tipo revolver…con empuñadura elaborada en material tipo madera color marrón, contentiva en sus alveolos de seis (06) balas del mismo calibre, el cual llevaba colgado en su torso, seguidamente mi compañero realizando una inspección visual logro avistar en las inmediaciones de la sala donde se encontraba el ciudadano retenido preventivamente lo siguiente tres (3) cuadros de motocicletas…manifestando el ciudadano retenido no poseer ningún tipo de documentación de estas piezas de vehículos tipo moto, lo que hace presumir que las mismas son de procedencia dudosa, por lo que procedimos a colectarles…”(Folios 10 al 11 de la incidencia).

2.- Acta de entrevista del ciudadano GUSTAVO JOSE GARCIA SALAZAR, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 29 de Abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…me encontraba en la parada de La Esperanza dos iba hacia mi trabajo cuando unos señores con chaqueta negra de la policía se me acercaron y se identificaron como policías, me pidieron la colaboración para que les sirviera de testigo yo les dije que sí, me llevaron hacia una de las veredas y estaba un muchacho al final de la vereda, cuando vio a los policías corrió, los policías le dijeron que se parara pero él siguió corriendo rápido y se metió a una casa, tiro la puerta de la casa pero quedo abierta, los policías entraron a la casa conmigo a buscar al muchacho al entrar vimos al muchacho en la sala de la casa el chamo puso una cara de preocupación y estaba muy nervioso, cuando vio a los policías, uno de los policía lo empieza a revisar y en un bolso que tenia encima había un revolver y una bolsa naranjada (sic) que tenia adentro varias bolsita de color verde con algo de color blanco adentro y donde estaba parado el chamo esta una bolsa con vario (sic) repuesto de moto y como tres cuadro de motos y uno de los policías le pregunto al chamo que si tenía los papeles de esos cuadro y de los repuestos el mismo diciéndole que no los tenía después uno de los policías me dijo que lo acompañara para hacerme una entrevista en la dirección de investigaciones luego nos explicaron que se le iba a la (sic) realizar una pruebas con unas gotas emanada por la O.N.A que es de color violeta y si se ponía de color azul era droga y cuando la echaron el liquido se puso de color azul…CUARTA: ¿Diga usted, observo donde se encontró el arma de fuego y la presunta droga? CONTESTO: si el policía se la encontró en el bolso verde que tenia encima…”(Folios 12 al 13 de la incidencia).

3.- Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 29 de Abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…Un (01) bolso elaborado en material sintético color negro, con unas inscripciones que se leen DENTE ENTUSIASTA, contentivo este de un (01) envoltorio elaborado en material sintético color naranja y en su interior doscientos seis (206) envoltorios elaborados en material sintético de color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro, contentivos cada uno de un polvo color blanco presunta droga, arrojando un peso bruto de cuarenta (40) gramos…”(Folio 14 de la incidencia).

4.- Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones de fecha 29 de Abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…evidencias físicas colectadas…un (01) arma de fuego, tipo revolver…modelo 38 especial, seriales X5493, calibre 38MM, color gris, con empuñadura elaborada en material tipo madera color marrón, contentiva en sus alveolos de seis (06) balas del mismo calibre…”(Folio 17 de la incidencia).

5.- Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones de fecha 29 de Abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…evidencias físicas colectadas…tres (3) cuadros de motocicleta el primero con el serial 36L-782649, el segundo con el serial TSYPE5039B507884 y el tercero sin serial por estar desvastados. Una bolsa elaborada de material sintético de color blanco con raya roja y negras contentivo con parte y pieza de moto...”(Folio 18 de la incidencia).

6.- Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones de fecha 29 de Abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…evidencias físicas colectadas…un (01) bolso elaborado en material sintético color verde, con unas inscripciones que se leen COOL contentivo este de un (01) envoltorio elaborados en material sintético de color verde atados en uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro, contentivos cada uno de un polvo color blanco presunta droga…”(Folio 19 de la incidencia).

Del análisis realizado a las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la vivienda donde fue aprehendido el ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

Sostiene la Sala que debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

Se observa del contenido del Acta Policial, que lo que dio origen a la acción policial fue el hecho que el ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA, estando parado frente a una vivienda elaborada en bloque frisado, pintada color blanco y rosado con puerta elaborada en metal pintada color negro, a lo cual los funcionarios ordenaron que se detuviera, no acatando el mismo la voz de alto e ingresando al inmueble descrito, por tal circunstancia los funcionarios policiales optaron por dirigirse a la vivienda donde se introdujo el imputado, sin previa autorización del dueño o de la persona encargada del inmueble, procediendo a detener y revisar al referido ciudadano, con lo cual se observa que los funcionarios ingresaron al inmueble y detuvieron al encausado, sin la autorización correspondiente del propietario del inmueble.

Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario o el responsable del inmueble.

En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:

“…la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito…”

Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, ya que no existió
autorización de manera voluntaria para el cateo del inmueble, ni se acredito la comisión de un delito flagrante, así como tampoco se produjo la persecución de un imputado por aprehender, ni fue la de evitar la inminente consumación de delito, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento al inmueble donde resultó detenido el ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA, se ejecutó fuera del margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:

“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención del ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA y todos los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, razón por la que se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Se INSTA al Ministerio Público a tomar las medidas pertinentes para que los Órganos de Investigaciones Penales que se encuentran bajo sus órdenes en materia de investigación, cumplan cabalmente con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los allanamiento; ello en razón, que en fechas 08/04/2010 y 29/04/2010, este Superior Tribunal ANULO los procedimientos practicados en similares circunstancias a las ocurridas en el caso de autos.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultó detenido el ciudadano DAVID ALEJANDRO MOY YERMAYA y todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano mencionado, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al Director del Internado Judicial Los Teques, Estado Miranda. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

ERICKSON JOSÉ LAURENS NORMA ELISA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

ABG. ELFFY VINCENTI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. ELFFY VINCENTI

Causa Nº WP01-R-2011-000247
RM/NS/EL/mm/greisy.-