TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: LADYSABEL PEREZ RON

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

ANDERSON JOEL BUITRIAGO CIAVATO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 19.578.724, nacido en fecha 20-02-1990, de 21 años de edad y residenciado en la calle 14 N° 4-50, Coloncito, Municipio Panamericano, estado Táchira.

DEFENSA

Abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nros. 120.368 y 52.884, respectivamente.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Maithem Pineda, Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, defensoras del acusado ANDERSON JOEL BUITRIAGO CIAVATO, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal presentada por la defensa, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30 de junio de 2011, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 07 de julio de 2011, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem, solicitando la causa original al Tribunal Octavo de Control.

Mediante oficio N° 1823 de fecha 08 de julio de 2011, el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez Octavo de Control, informó a esta alzada que la causa penal seguida contra el ciudadano Anderson Buitriago Ciavato, fue remitida al Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 12 de julio de 2011, se acordó solicitar al Tribunal Tercero de Juicio la causa penal seguida contra Anderson Buitriago Ciavato.

En fecha 15 de julio de 2011, fueron recibidas las actuaciones originales, por lo que se acordó pasar a la Jueza ponente.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos, expuso lo siguiente:

“(Omissis)

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Por este hecho la Representante (sic) Fiscal formuló acusación en contra del imputado Anderson Josel Buitriago Ciavato…; por la presunta comisión del delito de lesiones personales intencionales graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del adolescente V.A.S.R (omisión por disposición de ley); asimismo solicitó sea admitida la presente acusación y los medios de prueba ofrecidos por considerarlos lícitos, legales y pertinentes para el esclarecimiento del hecho; solicitó la apertura a juicio oral y público y se remitan las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente.

Igualmente ofreció el siguiente acervo probatorio: Periciales: 1.- Reconocimiento médico forense de fecha 01/12(10, N° 9700-078-1212, practicado al adolescente V.A.S.R (omisión por disposición de ley); 2.- Inspección técnica N° 1800 de fecha 30/11/2010. Testificales: 1.- Declaración de Zolange Gacía de Jaimes, quien realizó el reconocimiento N° 9700-078-1212, practicado al adolescente V.A.S.R (omisión por disposición de ley); 2.- Declaración de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Acevedo Eddy y Contaras Renso; 3.- Declaraciones de los ciudadanos Ciro Alfonso Sepúlveda y Victor Alfonso Sepúlveda Roa.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada abogada, Ramos Mantilla Mary Luz, quien expone: “Ciudadano (sic) ratifico el escrito presentado en fecha 08/02/2011, donde solicito la nulidad absoluta de la acusación fiscal, es todo”. Seguidamente, el Juez impuso al imputado Anderson Joel Buitriago Ciavato, del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien señaló que él ya declaró en la presentación de flagrancia y los hechos no ocurrieron como lo dice la acusación fiscal.

A continuación, con base a la facultad señalada en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal hace el control previo de la acusación realizando los siguientes pronunciamientos:

1.- La defensa indica en la solicitud de nulidad de la acusación, que su defendido fue acusado por un hecho punible distinto al precalificado en la audiencia de flagrancia de fecha 01 de diciembre de 2010, por cuanto en ese momento el Ministerio Público imputó la comisión del delito de lesiones personales intencionales menos graves, y ahora en el acto conclusivo acusatorio le atribuye el delito de lesiones personales intencionales graves; por ello a criterio de la defensa, al constituir un hecho punible distinto al imputado, se viola el derecho a la defensa y debe ser declarada nula la acusación.

En este sentido, la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos. Rivera Morales señala que la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como el fin del derecho y del Estado. ( Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón, Pag. 263).

La nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal dictada de oficio o a instancia de parte, que trae como consecuencia la eliminación de los efectos del acto, egresando el proceso a la etapa en que nació dicho acto. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa cuales son las nulidades absolutas, pero si prevé de forma implícita la diferencia entre unas y otras; por tanto existen actos no saneables y actos saneables.

Los actos no saneables, se refieren a la nulidad absoluta, el cual es un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales; esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República.

Ahora bien, al revisarse las actuaciones , efectivamente en fecha 01 de diciembre de 2010, se celebró ante el Tribunal audiencia donde el Ministerio Público le atribuyó a Anderson Joel Buitriago Ciavato, la presunta comisión del delito de lesiones personales intencionales menos graves, tipificado en el artículo 13 del Código Penal, en perjuicio de V.A.S.R (omisión por disposición de ley). Asimismo, se observa, que la presente audiencia preliminar se celebra con ocasión a que el Ministerio Público presentó acto conclusivo acusatorio contra Anderson Joel Buitriago Ciavato, por la comisión del delito de lesiones personales intencionales graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del adolescente V.A.S.R (omisión por disposición de ley).

En este orden de ideas, imputa, significa atribuir a otro una cosa o acto censurable. Imputado, sería aquél a quien se le señala como autor de ese hecho. En este sentido, la imputación supone conferir la condición de parte pasiva a una determinada persona; es decir, atribuirle a una persona física, la comisión de un hecho punible, fundamentando esa atribución, en los fundados (sic) elementos de convicción para estimar que dicha persona es el autor o partícipe de un hecho punible.

El artículo 131 de la referida (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los requisitos formales que deben ser satisfechos antes de comenzar la declaración del imputado, a saber: a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, incluyendo aquella que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

(Omissis)

Al revisar el acta de fecha 01 de diciembre de 2010 que contiene la audiencia de calificación de flagrancia, el Ministerio Público al momento de dársele el derecho de palabra expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del imputado, en los cuales fundamentó su solicitud, además solicitó la calificación de la flagrancia en la aprehensión de Anderson Joel Buitriago Ciavato, pidió la aplicación del procedimiento ordinario, la imposición de una medida cautelar sustitutiva y atribuyó la presunta comisión del delito de lesiones personales intencionales menos graves, tipificado en el artículo 413 del Código Penal. Luego de ello el Tribunal impuso al imputado del precepto constitucional previsto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la disposición contenida en el artículo 131 de la norma adjetiva penal, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestando el imputado que quería declarar y así lo hizo.

Ahora bien, tal como lo señala la jurisprudencia transcrita ut supra, se le comunicó al imputado el hecho que se le atribuía, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaron aplicables y los datos que la investigación arrojaba en su contra; además de ello se le instruyó respecto de que la declaración es un medio de defensa y que podía solicitar la práctica de diligencias que considerara necesarias, ya que fue impuesto de la disposición contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el juzgador considera que la defensa se equivoca cuando menciona que su cliente fue imputado por un hecho distinto en la audiencia de calificación de flagrancia al señalado por el Ministerio Público en la acusación; el hecho sigue siendo el mismo, es evidente que para el momento de la audiencia el Ministerio Público no tenía a su disposición un examen médico forense que le permitiera determinar el tipo de lesión causada y el tiempo de curación, por cuanto se fundamentó en un informe general emitido por un galeno que examinó a la víctima y señaló que presentaba aumento de volumen a nivel del tabique nasal, pero la imputación como tal, se hizo cumpliendo las formalidades mencionadas, atribuyéndose al imputado la calificación jurídica del delito tipo de lesiones, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, pero la calificación jurídica sigue siendo el delito de lesiones, lo que sucede es que por el tiempo de incapacidad presentada, el legislador estableció diferentes (sic) penalidad de acuerdo a la gravedad de la lesión.

Tan es así lo afirmado, que entonces el Juez de Control no pudiera en la audiencia preliminar, darle a los hechos una calificación jurídica distinta al como lo autoriza el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; tampoco el Juez de Juicio, pudiera advertir el cambio de calificación jurídica más grave de conformidad con el artículo 350 de la norma adjetiva penal; en consideración a los argumentos antes expuestos, este juzgador declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación interpuesta por la defensa y así se decide…”

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de mayo de 2011, las abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, interpusieron recurso de apelación contra la decisión proferida por el Tribunal Octavo de Control, alegando entre otras cosas, que el a quo no puede considerar que la precalificación dada por la representación fiscal, era suficiente para que su representado intuyera o diera por conocido desde el momento de la calificación de flagrancia, el resultado del informe médico forense y por consiguiente darse por informado del delito de mayor gravedad, como fue el tipo penal por el que resultó acusado.

Considera la defensa, que la decisión del a quo carece de asidero jurídico, pues a su entender, al legislador(a) considerar diversas penalidades de acuerdo a la gravedad del delito, fue porque estimó que esas lesiones variarían independientemente que las mismas se encuentren en el mismo capítulo del Código Penal; que al variar la calificación penal, varían las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, ya que a su entender existe una consecuencia producto de ese hecho primario y en tal cambio es donde el Ministerio Público quebrantó el debido proceso que comportó la solicitud de nulidad de la acusación.

Señalan las recurrentes, que cuando existe un cambio de calificación, resultando más grave para el imputado, nace el derecho a que se materialicen las diligencias correspondientes y a que el imputado conozca de ese cambio y tome el tiempo necesario para su defensa.
Consideran las recurrentes, que al negarse el a quo a declarar la nulidad de la acusación fiscal, está afectando la naturaleza del debido proceso y quebrantando el derecho de su representado a que se investigue de manera integral, pues la audiencia de flagrancia tuvo lugar en el mes de diciembre de 2010 y para enero de 2011 ya había sido emitido acto conclusivo, sin haber cumplido el Ministerio Público con dicha investigación integral y menos aún, sin haber verificado las secuelas de las lesiones de la víctima, para con ello determinar el curso del proceso penal, cercenando el derecho a requerir diligencias de investigación y a buscar la verdad de los hechos.

Finalmente, solicita la defensa, que el recurso de apelación sea declarado con lugar, y se ordene la celebración de nueva audiencia preliminar en otro tribunal distinto al que dictó la recurrida.

En fecha 10 de junio de 2011, la abogada Maythem Pineda Morales, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa del acusado de autos, alegando entre otras cosas, que en fecha 01 de diciembre de 2010, en la audiencia de calificación de flagrancia realizó la imputación formal del ciudadano Anderson Yoel Buitriago Ciavato, comunicándosele el hecho que se le atribuía, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, con indicación de la disposición legal aplicable, la cual fue por el delito de lesiones personales intencionales menos graves, previsto en el artículo 413 del Código Penal; que la defensa erróneamente señala que se le atribuye un hecho distinto al imputado durante dicha audiencia, ya que la acusación fiscal se fundamenta en los mismos hechos y en el mismo tipo penal de lesiones intencionales, variando sólo en lo que se refiere al tipo de incapacidad, de menos graves a graves, dado el tiempo de incapacidad sufrida por la víctima, según el criterio médico legal, pero que en definitiva siendo los mismos hechos y circunstancias atribuidas en el acto de imputación y con igual calificación jurídica.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los alegatos de la parte recurrente y el fundamento establecido por el jueza a-quo, se observa lo siguiente:

Primero: Debe precisar esta Corte, que el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, se encuentra referido, en primer lugar, a que el Ministerio Público quebrantó el debido proceso, cuando a su entender, en el resultado de la investigación no consiguió la verdad, ya que no fue una investigación integral, al haber quedado desechado el testigo aportado al momento de la audiencia de flagrancia; y, en segundo lugar, señalan las recurrentes, que cuando existe un cambio de calificación, resultando más grave para el imputado, a su entender, nace el derecho a que el imputado conozca de ese cambio y tome el tiempo necesario para su defensa.

Segundo: En cuanto al primer punto recurrido, vale decir, relacionado a que el Ministerio Público quebrantó el debido proceso, cuando en el resultado de la investigación no consiguió la verdad, al no practicar una investigación integral, y haber desechado el testigo aportado al momento de la audiencia de flagrancia, esta alzada, una vez examinadas todas y cada una de las actas que conforman la causa original, observa que en fecha 01 de diciembre de 2010, tuvo lugar ante el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, contra el imputado Anderson José Buitriago Ciavato, al cedérsele el derecho de palabra al mencionado ciudadano, conforme a lo previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las disposiciones contenidas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando querer declarar y en consecuencia, expuso: “Yo llegué al taller del papá de Victor y le pido el repuesto que él me tiene y que yo le vendí y no me lo ha pagado, contestándome que no lo tiene, que se lo doy más tarde o cuando lo tenga; yo le dejé claro que me diera una fecha para que no siguiera con el juego que me tiene desde hace cinco meses, a lo que yo le dije el se voltio y me quiso pegar, estaba también Carlos Alfredo Contreras y a lo que yo mire que me iba a pegar con un tubo y lo detuve y le pegué por la cara, más atrás venía el papá y el tío también a golpearme con unos tubos, fue donde me monté en mi moto y me retiré, es todo.” Seguidamente, le fue cedida la palabra a la defensa, abogada Mercedes Liliana Rivera Rojas, quien alegó: “Esta defensa técnica, se adhiere al pedimento fiscal en lo inherente al procedimiento a seguir y a la aplicación de la medida cautelar de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto salvo mejor criterio sugiero se someta a la presentación periódica y atender al llamado del Tribunal y del Ministerio Público, por considerar que son las menos gravosas para nuestro cliente y con ello afectar en lo menos posible su desenvolvimiento laboral que desempeña en la localidad de Coloncito. Respecto a la flagrancia considera la defensa, que debe analizarse las circunstancias que reflejan los funcionarios pues la aprehensión se dio sólo con la versión aportada de la presunta víctima, es todo.” (folios 13 al 15).

Tercero: Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los(as) autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado(a), sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, como derecho consagrado al imputado(a), éste o su abogado(a) defensor(a) como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el juez o jueza de control para que ejerza el control judicial, garantizándose así el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los(as) justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los(as) justiciables.

En el caso que nos ocupa, tal y como se indicó ut supra, consta a los folios 13 al 15 de la causa original, la declaración tanto del imputado, como de la abogada defensora, de las cuales no se desprende que hayan ofrecido a testigo alguno, pues si bien es cierto, el imputado hace mención que en el lugar de los hechos se encontraba el ciudadano Carlos Alfredo Contreras, no es menos cierto, que la defensa, ni en el transcurso de la audiencia de flagrancia, ni posteriormente, y antes de la presentación de la acusación, le solicitó a la representación fiscal la testimonial del mencionado ciudadano; por lo que a criterio de esta alzada, el sólo hecho de indicar el nombre de una persona que se encontraba en el lugar de los hechos y sin aportar más datos que permitieran su identificación, no es suficiente para que la representación fiscal considerara tal diligencia, por lo que no le asiste la razón a la recurrente cuando asevera haber ofrecido al testigo que presuntamente presenció los hechos y que la representación fiscal no lo consideró como tal.

Cuarto: En cuanto al segundo punto impugnado, relacionado a que cuando exista un cambio de calificación, que resulte más grave para el imputado, nace el derecho a que el mismo conozca de ese cambio y tome el tiempo necesario para su defensa, esta alzada considera oportuno hacer una relación cronológica de las actas que conforman la causa original y, al respecto observa:

En fecha 01 de diciembre de 2010, se celebró la audiencia de presentación con arreglo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En dicha audiencia estuvieron presentes, la representante del Ministerio Público, el ciudadano Anderson José Buitriago Ciavato y su defensa, cuya acta riela a los folios 13 al 15, constando en la misma, lo siguiente:

“… este Tribunal cumplida las formalidades de ley pasa a dictar oralmente el íntegro de la decisión, publicando en esta acta, la parte dispositiva y la motiva en auto separado, quedando publicada y notificada las partes en esta misma audiencia. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL NUMERO DIEZ DEL CIRCUTO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
PRIMERO: Califica la flagrancia en la aprehensión de los (sic) imputados (sic) ANDERSON JOSE BUITRIAGO CIAVATO…, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del adolescente V.A.S.R (sic)
SEGUNDO: Se acuerda el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud fiscal.
CUARTO: (sic) Impone medida cautelar sustitutiiva a la privación de libertad al ciudadano ANDERSON JOSE BUITRIAGO CIAVATO, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal…”

En fecha 11 de enero de 2011, la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó escrito acusatorio en contra del referido ciudadano por el delito de lesiones personales intencionales graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, señalando como hecho imputado, lo siguiente:

“ … Los hechos imputados al ciudadano ANDERSON JOEL BUITRIAGO CIAVAO, en perjuicio del adolescente VICTOR ALFONSO SEPULVEDA ROA…y que consistieron en ocasionar lesiones a dicho adolescente, constituye el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal Vigente, que establece:”…Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años…”

La Sala observa de las anteriores transcripciones, que el ciudadano, en la audiencia de presentación fue informado del hecho que se le imputaba, señalando el tiempo, modo y lugar de ocurrencia del mismo.

Así mismo, en dicha oportunidad procesal, el representante del Ministerio Público indicó al ciudadano Anderson Joel Buitriago Ciavato, el precepto jurídico aplicable y el grado de participación del mismo en el hecho investigado, dándosele el derecho de palabra, donde el mencionado ciudadano, realizó su exposición, todo ello según lo establecido en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el acto formal de imputación del referido ciudadano, fue satisfecho por el representante fiscal en dicha oportunidad, permitiéndoseles a partir de ese momento el pleno goce de sus derechos.

En el mismo orden de ideas, esta alzada considera preciso definir: “Imputado es aquel a quien se le atribuye el hecho punible investigado” Francisco Carrasquero, sentencia 1381 de fecha 30-10-2009.
El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado(a) y asistido(a) por el defensor(a), se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración, hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la causa.
La imputación es un requisito indispensable previo a la presentación de la acusación, por ende es necesario que el sujeto investigado(a) haya sido imputado(a) anteriormente por el(la) representante del Ministerio Público.
Esta alzada aprecia que en reiteradas decisiones emitidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio es vinculante y por ende de obligatorio cumplimiento, se establece que el acto de imputación se satisface en la celebración de la audiencia de presentación, que en el caso de autos no seria otra que la AUDIENCIA DE PRESENTACION DE DETENIDO, DE CALFICACION DE FLAGRANCIA E IMPOSICION DE MEDIDA DE COERCION PERSONAL, celebrada en fecha 01 de diciembre de 2010, aun cuando ella no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público.
En efecto, en el caso analizado el Fiscal del Ministerio Público en la mencionada audiencia, determinó de manera expresa al responsable del hecho denunciado, otorgando la correspondiente precalificación jurídica, lesiones intencionales menos graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.
Así las cosas, se concluye que la audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal celebrada el 01 de diciembre de 2010, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al mencionado ciudadano los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público.
Es importante destacar que acto formal de imputación fiscal es una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano o la ciudadana en ese acto, conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y, ejercer su derecho a ser oído u oída, por el órgano encargado de la persecución penal, en el marco de la fase de investigación del proceso penal.
Sin embargo, en el caso bajo estudio, esta Corte de Apelaciones considera, que si bien es cierto, la Fiscalía del Ministerio Publico en la audiencia de fecha 01 de diciembre de 2010, (audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal), imputó al ciudadano Anderson Buitriago Ciavato, por la comisión del delito de “lesiones intencionales menos graves”, también lo es, que la calificación jurídica efectuada por la representación fiscal en el escrito acusatorio varió en agravio del mencionado ciudadano – lesiones personales intencionales graves-.
Es importante dejar sentado, que es necesario notificar al imputado del cambio de calificación provisional, solamente en los casos que dicha calificación sea más gravosa. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 26 de mayo de 2009, expediente 2008-352, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, señaló lo siguiente:
“… cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal
En atención a lo antes transcrito y del análisis comparativo realizado a la imputación realizada en la audiencia de presentación y la acusación fiscal, esta alzada pudo constatar, que ambas actuaciones fiscales no son concordantes en relación con la calificación jurídica, pues como se indicó ut supra, en la audiencia de presentación le fue imputado al ciudadano Anderson Butriago Ciavato, la comisión del delito de lesiones intencionales menos graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el escrito acusatorio fue presentado por el delito de lesiones personales intencionales graves, previsto y sancionado en el artículo 415 eiusdem; por lo que siendo tal acusación más gravosa, que perjudica al acusado de autos, esta Corte de Apelaciones considera que en el presente caso, se puede hablar tal como lo afirma la defensa, de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, obteniendo como resultado, la nulidad del fallo recurrido.
En toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los(as) justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas encaminadas a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los(as) justiciables.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador o juzgadora, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador o la legisladora, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios o funcionarias competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados o imputadas, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los(as) intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, y tal como se indicó ut supra, al haberse evidenciado la violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa, consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta alzada considera, que la decisión del juez a-quo no obedeció a una justa razón, por cuanto como figura contralora y garantista del debido proceso, debió proteger los derechos consagrados en nuestra Carta Magna que amparan a los sujetos que forman parte de un asunto en litigio.

Por todo lo anteriormente señalado, es evidente que le asiste la razón a las recurrentes e indefectiblemente esta Sala debe anular la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011 (audiencia preliminar), por el Juez Octavo de Control y reponer la causa al estado que el Ministerio Público realice la imputación por la nueva calificación jurídica establecida en el escrito acusatorio – lesiones personales intencionales graves -. Y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Mary Luz Ramos Mantilla y Mercedes Liliana Rivera Rojas, defensoras del acusado ANDESON JOEL BUITRIAGO CIAVATO, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011 (audiencia preliminar), por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal presentada por la defensa.

Segundo: Anula de oficio la decisión señalada en el punto anterior.

Tercero: Repone la causa al estado que el Ministerio Público realice imputación por la nueva calificación jurídica presentada en contra del ciudadano Anderson Buitriago Ciavato, por la comisión del delito de lesiones personales intencionales graves.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte
LS.

(Fdo)Abogado Luis Hernández Contreras
Presidente

(Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Ponente

(Fdo)Abogada María del Valle Torres Mora
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
(Fdo)Abogada María del Valle Torres Mora
Secretaria
1-Aa-4587/2011/LPR/Neyda.-