REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, trece (13) de julio del año dos mil once (2011). Año 201 º y 152º ASUNTO: WP11-R-2011-000027 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2010-000224 SENTENCIA INTERLOCUTORIA -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: ENRIQUE ASUNCION ROJAS SUNIAGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 5.542.847. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ANGEL LEONARDO FERMIN, ROSA CHACON y ALEJANDRA FERMIN NOGALES, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CORPORACION FARMAOFERTA, C.A.; inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, bajo el número 14, Tomo: 3-A, en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil tres (2003). APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS CASTELLANO MEDINA y MARIA INEZ HERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.051 y 139.540, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. -II- SINTESIS DE LA LITIS Ha subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fecha veintiséis (26) y treinta y uno (31) de mayo del año dos mil once (2011), por los profesionales del derecho JESUS CASTELLANO y ENRIQUE ROJAS, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y demandante respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil once (2011). La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha tres (03) de junio del año dos mil once (2011), en fecha trece (13) de junio del año en curso, se fijó la audiencia Oral y Pública, conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día veintiocho (28) de junio del año dos mil once (2011), fecha en la cual se celebró la misma y las partes recurrentes expusieron sus correspondientes alegatos, tal y como consta en la reproducción audiovisual y la respectiva acta. -III- CONTROVERSIA Señala las partes recurrentes durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: 1.- En cuanto al concepto de utilidades, el apoderado judicial de la parte actora, señaló que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, es violatoria del principio dispositivo y del principio de igualdad entre las partes, consagrados en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, así como de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que en la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada promovió la prueba de cotejo con ocasión al desconocimiento de la firma a las documentales cursantes a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente realizado por su persona en representación de su mandante, según su opinión la solicitud de cotejo no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que el promovente no señaló el documento indubitable sobre los cuales debe practicarse dicha prueba, siendo esta norma de estricto orden público; asimismo, señala que vista esta situación manifestó al Juez A-Quo, que no había promoción de la prueba de cotejo, sin embargo, el Juez asumió la defensa de la parte demandada al promover la prueba de cotejo, indicándole al promovente de esa prueba, el documento sobre el cual se practicaría la prueba de cotejo, por lo que considera que con tal actuación el Juez de Juicio violó el orden público procesal. En este mismo orden de ideas, agregó que el Juzgador violó el principio de preclusión del lapso procesal para la promoción de las pruebas, previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la audiencia de juicio se celebró el treinta (30) de marzo del presente año, y el treinta y uno (31) de marzo de este mismo año, el apoderado judicial de la parte demandada consignó una diligencia con cuatro (04) documentales, las cuales son extemporáneas de conformidad con la norma antes señalada, documentales a las que el Juez de Juicio les otorgó valor probatorio concluyendo de ellas que el actor había recibido las cantidades de dinero contenidas en las referidas documentales, violando con ello con el orden público laboral, en este sentido, considera que al no haber promoción oportunamente de la documentales consignadas por el accionado después de la audiencia oral y publica, y no haberse promovido debidamente la prueba de cotejo frente al desconocimiento debe tenerse como cierto los ciento veinte (120) días por concepto de utilidades reclamados por su representado, en virtud de que no quedó demostrado por parte de la empresa que ésta cancelaba treinta (30) días por este concepto. 2.- En cuanto a la prestación de antigüedad, el apoderado judicial señaló que el Tribunal A-Quo, interpretó erróneamente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la norma señala que el trabajador en su primer año de servicio tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cuarenta y cinco (45) días, sesenta (60) días en el siguiente y si para el momento de la terminación de la relación laboral tenía un tiempo servicio superior a seis (06) meses, le correspondería sesenta (60) días, siendo que en el presente caso su representado tenía dos (02) años y nueve (09) meses de servicio para el momento de la terminación de la relación de trabajo, le correspondería ciento setenta y un (171) días por prestación de antigüedad, y no ciento cuarenta y siete (147) días condenados por el Tribunal A-Quo. 3.- En cuanto a la valoración de las testimoniales, Gilma Vargas y Lissette Pérez, señala el apoderado judicial de la parte actora que el Juez de Juicio, no debió valorar dichas testimoniales, toda vez que de la grabación de la audiencia se evidencia que los testigos indicaron al Tribunal que el cargo que las mismas desempeñaban era de encargadas de la empresa, dentro de sus actividades estaba abrir y cerrar la farmacia al igual que hacer compras, en este sentido, considera el recurrente en virtud de esas actividades desempeñadas por los testigos, que las mismas son representantes del patrono, por lo cual tiene un interés manifiesto en la resultas del presente juicio, de conformidad con lo señalado en al artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4.- Por otra parte, señala que el Juez incurrió en el falso supuesto en la valoración de la documentales insertas a los folios treinta y seis (36) al folio cuarenta y tres (43) del expediente, solicitó que se aplicara el parágrafo único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo ello correcto porque tal y como se observa de la audiencia de juicio, que él no realizó esos alegatos, toda vez que lo que éste señaló en cuanto al artículo antes mencionado, fue que si existía algún pasivo que adeudare el trabajador a la demandada, se compensara esa deuda sólo hasta un cincuenta por ciento (50%), pero no en relación a las documentales antes referidas, con relación a estas documentales lo que señaló fue que las mismas se trataban de recibos de anticipos, que los mismos fueron entregados durante la relación de trabajo. En este mismo punto apelado, señaló que existía un silencio de prueba en cuanto a la documental inserta al folio cuarenta y ocho (48), la cual fue desconocida por el en la audiencia de juicio, toda vez que el Tribunal omitió señalar tal situación sobre la misma. Por último, solicita que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación por la existencia de la violación del orden público laboral, al excederse el Juez de las facultades contenidas en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: 1.- En cuanto a la incomparecencia de la parte actora a la audiencia de juicio, solicita la apoderada judicial de la parte demandada que se aplique la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la audiencia de juicio es una sola, y si el Juez la difiere para otra oportunidad las partes tienen la obligación de asistir a esa audiencia, toda vez que ella no ha terminado sino que solamente esta prolongada en el tiempo. 2.- En cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado por el accionante, señala la apoderada judicial de la parte demandada que según la Ley del Ejercicio de la Farmacia, señala que el regente de farmacia es un empleado de dirección toda vez que él tiene la responsabilidad científica del negocio, más allá de la simple administración, toda vez que ese tipo de empresas deben estar dirigidas y rentadas por un farmaceuta el cual representa la empresa en nombre del patrono frente a terceros, tal y como en la Dirección de Drogas y Cosméticos, y ante el Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Desarrollo Social, exigiéndoles a sus representados que nombre un regente que los represente, en este sentido, la patente de industria y comercio sale a nombre del regente, motivo por el cual considera que no le procede al accionante las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3.- En cuanto al concepto de vacaciones, señala la apoderada judicial de la parte demandada que el accionante en su escrito libelar señala que es un trabajador eventual, asistiendo a la empresa cuatro (04) veces cada quince días, por lo que no era un trabajador permanente en virtud de que no prestaba servicio ininterrumpido, lo que en su opinión no le corresponde el concepto de vacaciones demandado y condenados, en este sentido, solicita que se declare sin lugar los montos acordados por el Tribunal A-Quo, en cuanto a este concepto. 4.- En cuanto a la prueba de cotejo interpuesta en la audiencia de juicio, señaló que es cierto que el apoderado judicial de la parte accionante desconoció la firma de las documentales cursantes a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente, no es menos cierto que en esa oportunidad se solicitó la prueba de cotejo y se señaló el documento indubitado, y a su vez solicitó que asistiera el trabajador para que suscribiera su firma, para dicha prueba, el cual no asistió, quedando demostrado en el proceso que esa era la firma del trabajador; por estas razones solicita que se declare con lugar el presente recurso de apelación. En este mismo estado, la ciudadana Jueza haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a preguntarle al apoderado judicial de la parte accionante el motivo por el cual su representado no asistió a suscribir las firmas solicitadas por el Tribunal A-Quo, quien respondió a su pregunta lo siguiente: “Que no asistió toda vez que su representado se encontraba fuera de los Teques.” -IV- MOTIVA Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio In peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204 de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), que indica en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias que el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…). (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectado los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, verificar si no hubo promoción de la prueba de cotejo en la audiencia de juicio por el desconocimiento de la firma realizado por el actor de las documentales inserta a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente, y en consecuencia, si la misma cumplió con los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente, se analizará si es procedente la valoración que realizó el Tribunal de las pruebas consignadas por la parte demandada al día siguiente de celebrada la audiencia de juicio; asimismo, determinará la procedencia de los ciento cuarenta y siete (147) días calculados por el Tribunal A-Quo. En este mismo orden de ideas, este Tribunal determinará la procedencia de la valoración de los testimonios presentados por las ciudadanas Gilma Vargas y Lissette Pérez, del mismo modo, se estudiará si el Tribunal A-Quo, incurrió en el falso supuesto, en la valoración de las documentales insertadas desde los folios treinta y seis (36) al folio cuarenta y tres (43) del expediente; de igual manera, se analizará la pertinencia de la aplicación del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la incomparecencia de la parte actora a la continuación de la audiencia de juicio; así como procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el concepto de vacaciones los cuales fueron condenados por el Tribunal A-Quo. Estima prudente esta Sentenciadora mencionar que los recursos de apelaciones fueron interpuestos por ambas partes, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil once (2011), la cual declaró válidos y con pleno valor probatorio las documentales cursantes a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente e improcedente el desconocimiento de firma efectuado por la parte demandante; en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano, Enrique Asunción Rojas Suniaga, contra la CORPORACIÓN FARMAOFERTA, C.A.; por cobro de Diferencia de Prestaciones sociales. Ahora bien, visto que en el presente caso uno de los puntos apelados se circunscribe en determinar la procedencia del valor probatorio otorgado por el Tribunal de Juicio a las documentales insertas a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente, considera esta Juzgadora citar textualmente lo que el Tribunal de Primera Instancia señaló con relación a estas documentales: “…como punto previo, en cuanto a la Incidencia de Cotejo surgida en la audiencia oral y pública de inicio; (…) la representación judicial del accionante al momento de la evacuación de las documentales promovidas por la empresa que rielan insertas a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente, desconoció la firma autógrafa que aparece suscribiendo dichos documentos, toda vez que adujo que no pertenecía a su representado; y como consecuencia de tal desconocimiento la empresa accionada promovió la prueba de cotejo y al efecto se aperturó la incidencia correspondiente. En este orden de ideas, debe indicar este juzgador, que dada la incidencia surgida el tribunal instó a la representación judicial del trabajador accionante a que lo hiciere comparecer ( al trabajador) ante este tribunal a los fines de que suministrase muestras manuscritas de su firma autógrafa, dado que sólo cursa en autos un solo documento indubitado continente de su firma; pues bien, la parte actora hizo caso omiso del pedimento formulado por este juzgador, no obstante que se le fijó en dos (02) oportunidades un lapso para su comparecencia y aun así no asistió a suministrar las referidas muestra, (…) De otra parte, debe indicar este juzgador, que (…) la empresa consignó cursantes a los folios del ciento veinte (120) al ciento veintitrés (123), recibos de los cheques librados por la empresa demandada en favor del actor, el primero por la suma de Bs. 620.000,00 equivalente hoy a 620,00 Bolívares Fuertes, en fecha 27 de Noviembre de 2007; librado contra el Banco Fondo Común Nº de cuenta 0151-0012-59-4120013383; cheque Nº 26550905; y el segundo por la suma de Bs. 1.000.000,00 equivalente hoy a 1.000,00 Bolívares Fuertes, en fecha 25 de Noviembre de 2008; librado contra el Banco Provincial Nº de cuenta 0108-0136-21-0100038358; cheque Nº 28; de los cuales se observa que todas las firmas del accionante son iguales, que se corresponde con el monto indicado en los documentos cursantes a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45), correspondiente al pago de treinta (30) días de utilidades de los años 2007 y 2008; suficiente indicio para este sentenciador, aunado a la conducta desplegada por la parte actora, considerando que la experticia de cotejo era inoficiosa y se le hubiese causado un gravamen innecesario a la accionada al obligarla a realizar un gasto en cuanto a honorarios de expertos cuando cobró el monto correspondiente al beneficio reclamado y su conducta omisiva en nada contribuyó al desarrollo del proceso, (…). En consecuencia, considera este juzgador que (sic) concepto de utilidades reclamados por el actor y que la accionada alega su pago liberatorio y que están reflejados en los documentos cursantes a los folios 44 y 45 del expediente fueron cobrados por el actor en su debida oportunidad; se tienen como válidos y con plenos efectos probatorios, ergo debe ser declarado improcedente el desconocimiento de firma efectuado por la parte actora. Así se decide.” De lo antes transcrito se infiere que el Tribunal A-Quo, con relación a las documentales insertas a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente señaló que las mismas fueron desconocidas por la parte demandante, siendo propuesta la prueba de cotejo por parte de la empresa demandada e indicado el documento indubitado, y existiendo un solo documento continente de la firma del actor, el Tribunal instó a la representación judicial de la parte actora que hiciera comparecer a su representado por ante el Tribunal para que suministre las firmas a los fines de llevar a cabo la prueba de cotejo, no compareciendo éste en las dos (02) oportunidades indicadas por el Tribunal, y por cuanto la parte demandada consignó desde los folios ciento veinte (120) hasta el folio ciento veintitrés (123) del expediente, recibos de los cheques librados por la empresa a nombre del actor por la cantidad de Seis Cientos Veinte Bolívares Sin Céntimos (Bs. 620,00), en fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil siete (2007); mediante cheque Nº 26550905, de la cuenta Nº 0151-0012-59-4120013383, del Banco Fondo Común; y la cantidad de Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) en fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil ocho (2008); mediante cheque Nº 28, de la cuenta Nº 0108-0136-21-0100038358, del Banco Provincial de cuenta, de los cuales el Juzgador observó que todas las firmas del accionante son iguales, concluyendo el Juzgador que el concepto de utilidades reclamados fueron cancelados por la empresa demandada. En este mismo orden de ideas, considera esta Juzgadora importante señalar lo expuesto por las partes en la oportunidad de la audiencia de juicio con relación a la evacuación de la referidas documentales: DE LA AUDIENCIA DE JUICIO Se desprende que el apoderado judicial de la parte actora desconoció la firma de las documentales insertas a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45), asimismo, se evidencia que el apoderado judicial de la parte demandada promovió el cotejo con relación a dichas documentales, en ese mismo estado el Juez de Juicio, tomó la palabra le pregunta al apoderado judicial de la parte accionante si el trabajador asistió alguna audiencia preliminar, éste manifestó que no, el Juez le manifestó al apoderado judicial del actor que siendo ello así debía hacerse comparecer al trabajador para que suministre la firma, toda vez que el único documento indubitado que reposa en el expediente es el documento poder notariado y que por lo general los expertos no les gusta trabajar con una sola firma, asimismo, le indica que le va a dar cierta oportunidad para que lo traiga al Tribunal con la finalidad de que suscriba su firma, para formar el material conjuntamente con el documento poder para la práctica de la prueba de cotejo, visto que está promovida. En ese mismo momento, el apoderado judicial de la parte accionante manifiesta al Tribunal que no hay prueba de cotejo, toda vez que la parte promovente no señaló el documento indubitable y en los autos existen documentos sobre el cual puede hacerse, además uno de los requisitos indispensables para promover la prueba de cotejo es que el promovente señale el documento indubitable, asimismo, señala que en esa grabación se observa que el apoderado judicial de la empresa demandada, sólo indicó al Tribunal que promovía el cotejo, pero de acuerdo con la norma procesal no cumple con el requisito para su promoción. Seguidamente el apoderado judicial de la empresa demandada señaló: “sí se promovió la prueba de cotejo, y usted como Juez acaba de señalar sabiamente que los expertos no trabajan con la firma de los documentos autenticados, (…) solicito que el trabajador asista al Tribunal y señalare a viva voz que él no cobro las utilidades, para ver si él es capaz de mentirle al Tribunal, en este sentido, como la audiencia no ha terminado y la preclusión de los lapsos es al final de la audiencia, para complacer a la otra parte, señalo como documento indubitado el único que hay en el expediente que es el poder autenticado y como ese no nos va a servir y debe comparecer el trabajador, solicito para que éste venga para acá a firmar o a decir a viva voz que él no cobro, so pena de las responsabilidades penales que pueda adquirir por esa mentira o por esa verdad si fuere diferente,(…) entonces la prueba fue promovida y esta siendo ratificada, se esta señalando el documento que cursa al expediente, que es el poder autenticado (…) pido que venga el trabajador.” En este sentido, se evidencia de las actas procesales que en fecha treinta (30) de marzo del año dos mil once (2011), el Tribunal A-Quo, aperturó la audiencia de juicio, en la cual la parte actora desconoció las firmas de las documentales antes mencionadas, oportunidad en la cual el Tribunal le señaló al apoderado judicial de la parte actora que debía hacer comparecer al accionante dentro de los dos (02) días de despacho siguientes a esa fecha, a los fines de tomar del trabajador las muestras manuscritas de su firma de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, se desprende del acta de audiencia que la misma se prolonga hasta tanto sea practicada la experticia correspondiente, y una vez practicada la misma y conste en autos se fijará oportunidad por auto expreso para el pronunciamiento oral para el dispositivo del fallo, tal y como se evidencia a los folios ciento dieciséis (116) y ciento diecisiete (117) del expediente. Del mismo modo, se desprende a los folios ciento diecinueve (119) al ciento veinticuatro (124), que la parte demandada en fecha treinta y uno (31) de marzo del presente año, presentó diligencia y anexos mediante la cual consigna unos recibos donde se visualiza el cheque Nº 26550905, del Banco Fondo Común, por la cantidad de seis veinte bolívares (Bs. 620,00), de fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil siete (2007), y a su vez copia de la documental desconocida por el actor contentiva del cálculo del concepto de utilidades del año 2007, en la cual se desprende esa misma cantidad, asimismo, se observa que consignó copia simple donde se refleja la emisión del cheque Nº 28 de fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil ocho (2008), del Banco Provincial, por concepto de utilidades del año 2008, por un monto de Mil Bolívares (Bs. 1.000,00), y junto con dicha documental se encuentra consignada el cálculo realizado por la empresa en el año 2008, por concepto de utilidades. Al folio ciento veinticinco (125) del expediente, se desprende que el Tribunal de Juicio en fecha cuatro (04) de abril del presente año, dejó constancia de la incomparecencia del accionante al Tribunal a los fines tomar las muestras de su firma al trabajador, asimismo, se evidencia que en fecha cinco (05) de abril del presente año, el Tribunal nuevamente insta al actor para que comparezca al Tribunal dentro de los dos (02) días de hábiles siguientes a esa fecha, a los fines de tomarle las muestra de su firma, tal y como se desprende al ciento treinta (130) del expediente. En fecha ocho (08) de abril del presente año, el Tribunal A-Quo, dictó auto mediante el cual señala que vista la incomparecencia tanto del trabajador como de su apoderado judicial, a las oportunidades señaladas por el Tribunal, y por cuanto cursa a los autos a los folios ciento veinte (120) al ciento veintitrés (123) del expediente, los recibos de pagos y cálculos de utilidades realizados por la empresa, el Tribunal consideró en obsequio de la justicia y al principio de celeridad procesal, impertinente, inoficioso e innecesario la designación de un experto grafotécnico para que realice la prueba de cotejo, en consecuencia, ordena fijar la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo mediante auto separado. Asimismo, se evidencia al folio ciento treinta y tres (133) del expediente, que en esa misma fecha el Tribunal A-Quo, fija la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo, para el día catorce (14) de abril del año dos mil once (2011), a las dos de la tarde (02:00 p.m.). celebrándose dicha audiencia en esa fecha, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora y de sus apoderados judiciales. Ahora bien, visto que la parte actora impugna la sentencia de juicio por cuanto considera que no hubo promoción de prueba de cotejo en virtud de que la misma no cumple con el requisito establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiéndose tener como cierto los ciento veinte (120) días reclamados por éste en su escrito libelar, al respecto, esta Juzgadora a los fines de emitir el respectivo pronunciamiento pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones legales: Ley Orgánica Procesal del Trabajo “Artículo 89. La persona que solicite el cotejo señalará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse. Artículo 90. Se consideraran como indubitados para el cotejo: 1. Instrumentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo;(…) 3. Instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar; pero no aquellos que ella misma haya negado o no reconocido, aunque precedentemente se hubieren declarado como suyos;(…) A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento, cuya firma se ha desconocido, solicitar y el Tribunal lo acordará, que la parte contraria escriba y firme, en presencia del Juez, lo que éste dicte, si se negare a hacerla, se tendrá por reconocido el instrumento, a menos que la parte se encuentre en la imposibilidad física de escribir. Artículo 91. El cotejo deberá solicitarse en la misma oportunidad del desconocimiento, en cuyo caso, el Juez de juicio designará al experto, quien dentro de un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá producir su informe, el cual se agregará a los autos, para los fines legales subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia definitiva.” Esta Juzgadora, es del criterio que en el presente caso hubo promoción de la prueba de cotejo en la oportunidad legal prevista en el artículo 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, fue solicitado en la oportunidad del desconocimiento de dichas documentales en la audiencia de juicio, asimismo, se evidencia que aún cuando el Juez de Juicio señaló que la única documental existente en el expediente para la realización de la prueba de cotejo era el documento poder otorgado por el actor, debiendo asistir el trabajador para aportar su firma ante el Tribunal de Juicio, el apoderado judicial de la empresa indicó al Tribunal cual era el documento indubitado y solicitó la asistencia del trabajador para que presentare su firma ante el Tribunal y se practicara la experticia grafotécnica, cumpliendo así con el requisito previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el Juez como rector del proceso tiene amplia facultades, entre la cuales está en la obligación de impulsarlo personalmente en búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos, sin sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 257 de la Constitución de la República de Venezuela, en este sentido, considera este Tribunal que en el presente caso, el Juzgador no suplió la defensa de la parte demandada por cuanto la misma solicitó el cotejo y cumplió con su carga en la misma audiencia de juicio, al señalar el documento indubitado con el que debía hacerse la prueba y el solicitar directamente la comparecencia del actor para que aporte la muestra escritural que se requiere para esta prueba; en este sentido, es improcedente este punto apelado por el accionante, con relación a que no hubo prueba de cotejo promovida en juicio. ASÍ SE DECIDE. Sin embargo, con relación a la valoración realizada por el Tribunal A-Quo, a las documentales desconocidas por la parte actora, cursantes a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente, observa esta Juzgadora, que el Juez de Juicio las adminiculó con las documentales consignadas por la parte demandada , al día siguiente de celebrada la audiencia de juicio, es decir, en fecha treinta y uno (31) de marzo del presente año, las cuales cursan a los autos desde el folio ciento veinte (120) hasta el folio ciento veintitrés (123) del expediente, considerando el Juzgador que dichos documentos eran “…válidos y con pleno valor probatorio…”; lo que en criterio de esta Sentenciadora, dichas documentales no merecen eficacia probatoria toda vez que, la prueba de cotejo no fue practicada por el Tribunal, siendo improcedente la comparación realizada por el Juzgador entra éstas documentales, en virtud de que éstas últimas fueron traídas al proceso extemporáneamente, siendo la única oportunidad procesal para su promoción la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, consecuencia, la documentales antes señaladas carecen de valor probatorio en el presente caso. ASI SE DECIDE. Por otra parte, con relación a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la incomparecencia de la parte accionante a la continuación de la audiencia de juicio, considera esta Juzgadora que el Tribunal de Juicio en la oportunidad de la celebración de la audiencia de oral y pública, no estableció con claridad los parámetros bajo los cuales se iba a continuar el proceso, es decir, no les señaló a las partes en dicha audiencia el día y la hora que debía comparecer el trabajador al Tribunal a los fines de tomar las muestra escriturales, por el contrario, sólo dejó constancia en el acta que al segundo (2º) día de despacho siguiente, el accionante debía comparecer al Tribunal a los fines de escribir su firma, y en vista de que fue promovido la prueba de cotejo prolongaba la audiencia hasta tanto fuese practicada la experticia correspondiente y una vez que ésta constare en los autos fijaría por auto expreso la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo; por lo que a criterio de esta Sentenciadora, debió ordenarse dicha comparecencia como una prolongación de audiencia de juicio donde ambas partes se encontrarían presentes con la finalidad de controlar estas pruebas documentales, indicándoles a las partes en la audiencia de juicio inicial y dejándose expresa constancia en el acta las consecuencias jurídicas que incurrían al no comparecer a dicho acto, toda vez que las incidencias y actos que se produzcan dentro de la audiencia de juicio forman parte de la misma, en virtud de que ésta es una sola, la cual se prolonga tantas veces que sea necesario, por el contrario, en el presente caso se generó un vacío procesal, toda vez que en criterio de esta Juzgadora, el Juez de Primera Instancia de Juicio, al ordenar la comparecencia de la parte accionante ante el Tribunal debió ser claro y preciso, con la finalidad de garantizarle a las partes la certeza y seguridad jurídica necesaria para la continuación del presente juicio, en virtud de que dicho acto constituye una prolongación de la audiencia de juicio aperturada en fecha treinta (30) de marzo del presente año. En razón a estos argumentos deviene improcedente la declaratoria de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, invocada por la parte demandada, toda vez que no hubo certeza jurídica en la oportunidad, ni en la forma modo, lugar y tiempo en la cual se iba a celebrar la prueba de cotejo ante el Tribunal A-Quo. ASI SE DECIDE. En consecuencia, visto que en el presente caso el Juez de Juicio contravino lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al otorgar valor probatorio a unas documentales que no fueron promovidas en la oportunidad legal, y con base a ellas declaró de oficio, inoficioso e impertinente la realización de la experticia grafotectecnica, esta Juzgadora considera reponer la causa en el presente juicio, por encontrarse tal decisión incurso en los supuestos de procedencia para declarar la reposición de una causa, establecidos en la sentencia Nº 379, de fecha nueve (09) de agosto de dos mil (2000), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos: “En segundo lugar se tiene que, éste Alto Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades, la necesidad de que las reposiciones deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición (…). (…) Además de lo anterior se observa, que la vigente Constitución da prioridad a la resolución de la controversia, en tanto que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, segundo aparte, privilegia la resolución de las cuestiones de forma. Dada la contradicción de esta disposición legal con los principios constitucionales referidos y en acatamiento del deber de aplicar con preferencia las disposiciones y principios contenidos en la Constitución, a efecto de garantizar su supremacía y efectividad, con fundamento en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala Accidental desaplica la regla legal del artículo 320 ejusdem, que obliga a resolver en primer término y en forma excluyente el recurso de forma, para asumir la función de determinar en cada caso concreto cual es el orden de decisión que mejor sirve a los fines de hacer efectiva la justicia, a efecto de cumplir igualmente con el deber de defender la ley y unificar la jurisprudencia. Por tanto, esta Sala Accidental de Casación Social, tomando en consideración que no puede acordar reposiciones inútiles y acatando las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, señala que no declarará la nulidad de la sentencia cuestionada, si la misma no contiene alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia, que produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad de la sentencia impugnada.” (Subrayado de este Tribunal) De modo que, solo podrá declararse la reposición de la causa siempre y cuando se haya verificado las siguientes circunstancias: 1.- Si la decisión objeto de impugnación contiene alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia que produzca o implique la violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o 2.- Que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Visto que la presente decisión contiene una deficiencia la cual es determinante para la resolución de la presente controversia, es decir, es determinante la prueba de cotejo promovida por la parte demandada para determinar la procedencia de los días que la empresa cancelaba por concepto de utilidades, en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de que el Tribunal de Juicio, fije por auto separado la continuación de la audiencia oral y pública para la cual deberá comparecer ambas partes, para que el accionante proceda a escribir su firma, ante el Juez, a los fines de la realización de la experticia grafotécnica con ocasión a la prueba de cotejo promovida por la parte demandada, esta Juzgadora considera que este acto deba hacerse en forma pública con la finalidad de garantizar el control de la prueba; asimismo, el Juez de Juicio deberá indicar en el auto que fije esa oportunidad, que en caso de que no comparezca el accionante a firmar, se aplicará la consecuencia prevista en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que probare al Tribunal A-Quo, la imposibilidad física de escribir, en este caso consta en autos los instrumentos indubitados sobre los cuales pueda practicarse la correspondiente experticia. ASI SE DECIDE. Con relación a los otros asuntos objeto de apelación, esta Juzgadora visto que fue declarada la reposición de la causa al estado de la práctica de la experticia grafotécnica promovida por la parte accionada en juicio, considera que no tiene materia de fondo sobre la cual pronunciarse en esta oportunidad, toda vez que el proceso en Primera Instancia, continúa. ASI SE DECIDE. De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho ENRIQUE ROJAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha treinta y uno (31) de mayo del año dos mil once (2011); SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho JESUS CASTELLANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil once (2011). SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil once (2011). SE REPONE LA CAUSA AL ESTADO, de que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, fije por auto expreso la oportunidad procesal para la cual deberá comparecer el accionante para que escriba y firme, el cual se efectuará en un acto público, debiendo comparecer ambas partes con la finalidad de garantizar el control de la prueba y en caso de que no comparezca se aplicará la consecuencia prevista en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que se probare al Tribunal A-Quo, la imposibilidad física de escribir, en este caso consta en autos los instrumentos indubitados sobre los cuales pueda practicarse la correspondiente experticia. SE ANULAN LAS ACTUACIONES, cursante al folio ciento veinticinco (125), desde el ciento treinta (130) hasta el folio ciento treinta y nueve (139) y desde el folio ciento cincuenta y nueve (159) hasta el folio ciento noventa y cuatro (194) del expediente, referidas al auto mediante el cual deja el Tribunal constancia de la incomparecencia del accionante a firmar ante el juez, del auto donde insta nuevamente al accionante a comparecer al Tribunal para que firme, el auto mediante el cual se declaró de oficio inoficioso e impertinente la realización de la prueba de cotejo, el auto donde se fijó la audiencia para dictar el dispositivo oral del fallo, el acta de la audiencia oral y pública en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, y la sentencia definitiva dictada por el Tribunal A-Quo. ASÍ SE DECIDE. -V- DISPOSITIVO Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho ENRIQUE ROJAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha treinta y uno (31) de mayo del año dos mil once (2011); SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho JESUS CASTELLANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil once (2011). SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil once (2011). TERCERO: SE REPONE LA CAUSA AL ESTADO, de que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, fije por auto expreso la oportunidad procesal para la cual deberá comparecer el accionante para que escriba y firme, el cual se efectuará en un acto público, debiendo comparecer ambas partes con la finalidad de garantizar el control de la prueba y en caso de que no comparezca se aplicará la consecuencia prevista en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que se probare al Tribunal A-Quo, la imposibilidad física de escribir, en este caso consta en autos los instrumentos indubitados sobre los cuales pueda practicarse la correspondiente experticia. CUARTO: No hay condenatoria en costas. A partir del día hábil siguiente, al vencimiento del lapso para la publicación del presente texto íntegro del fallo, las partes podrán ejercer los recursos legales pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZA, Dra. VICTORIA VALLÉS. LA SECRETARIA Abg. GLORYMIR DIAZ. En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.). LA SECRETARIA Abg. GLORYMIR DIAZ.