TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de junio de 2011
201° y 152°
PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2011-000261

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIE ESTHER BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena en lo Penal del ciudadano NICOLAS ANTONIO MUÑOZ, contra la decisión de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano mencionado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A tal fin se observa:

ALEGATOS DE LA DEFENSA
La Defensa Pública fundamenta su escrito recursivo de la siguiente manera: “…esta defensa observa que sin estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de un medida de coerción personal tan grave como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad esta fue decretada, consideraciones esta que me atrevo asegurar por cuanto lo único que quedo acreditado fue la existencia del hecho mas no su autor o participe, toda vez que de las dos actas de entrevistas que fueron tomadas tanto a la víctima como a su hermano…puede concluirse que parecieran estar dirigidas siendo copias fiel y exactas una de la otra, llamando poderosamente la atención de quien aquí recurre que no le fue realizada pregunta alguna, es decir; no se profundizo en lo narrado, específicamente en el caso del niño se desconoce las formas en las que este tubo (sic) conocimiento de los hechos, es decir si ha presenciado algún hecho de abuso o simplemente se lo comento la víctima, lo cual es importante conocer toda vez que en base a ello podríamos hablar de elementos de convicción o no en contra de mi patrocinado, asimismo en cuanto al acta de entrevistas rendida por la ciudadana Wendkis del Carmen Oramas y Torreglosa Diaz Luis Miguel, se evidencia que los mismos aparte de que no son testigos presenciales del hecho, al habérseles confiado algo tan grave ni siquiera les llamo la atención en preguntarles ¿Cómo? ¿De que forma? ¿Cuándo? ¿Dónde ocurren estos hechos?, lo cual pareciera ir contrario al proceder normal de alguien que de forma inesperada conoce de la ocurrencia de un hecho como este, de tal manera que estos no pueden certificar que mi patrocinado haya sido autor o participé del hecho atribuido, Ciudadanos magistrados con el debido respeto, esta defensa es del criterio de que con las declaraciones aportadas por mi patrocinado en audiencia para oír al imputado se pudo conocer que la víctima ha manifestado en otras ocasiones que distintas personas han abusado de ella, manifestando incluso que la niña posiblemente tenga problemas mentales que no es del todo normal, en base a ello y al contenido de la declaración esgrimida por el ciudadano en cuestión es que esta defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para estimarlo responsable del delito por el cual se mantiene a sus 65 años privado de su libertad, lo único verdaderamente claro es que es evidente que se requiere la practica seria y verdadera investigación en la que se cuentre (sic) con la declaración de cada uno de los habitantes de la vivienda en la que reside la niña,. Así como del testimonio de la Ciudadana Margarita Rodríguez, quien según mi patrocinado conoce del comportamiento y de los hechos denunciado por la víctima, así como de la comprobación de la existencia de antecedentes de denuncias anteriores, y de infaltable examen psiquiátrico que necesariamente debe ser practicado a los tres, es decir, a la victima, al (sic) su hermano O…y a mi patrocinado. Honorables magistrados, en la actualidad las precalificaciones graves sin fundados elementos de convicción traen implícita el decreto de una medida privativa de libertad, posteriormente la presentación de una acusación y como consecuencia de ello la imposición de una sentencia. Sin embargo tal como ya sabemos para que se decrete una medida de coerción personal tan grave como la acordada por el Tribunal de la causa deben cumplirse a cabalidad el contenido de los supuestos establecidos en el articulo 250 de Código Orgánico Procesal, específicamente lo que respecta a “Fundados elementos de convicción” esta defensa debe acotar que estos no deben entenderse a la ligera por el contrario deben ser analizados críticamente, mas sin embargo en el presente caso podemos entender que solo debemos analizar el dicho de la niña, por cuanto del testimonio dado por el niño desconocemos si este conoce los hechos porque los ha presenciado o solo porque se los han comentado, en cuanto a este testimonio sorprende y llama la atención no solo que no se les hayan formulados algunas preguntas para profundizar en los hechos como ya se dijo sino que el niño teniendo 12 años, lo que quiere decir que debe expresase mejor y ser mas explicativo que la niña de 10, utilizo las mismas palabras de la victima al punto de parecer copias fotostática, esto permite a quien aquí recurre considerar que lo narrado por mi patrocinado en cuanto a que la niña no esta bien mentalmente pudiera ser cierto toda vez que tal ves (sic) pudo haber sido apreciado por los funcionarios receptores de la denuncia y por tal motivo no profundizaron en el hecho. Con esto la defensa no quiere pasar por alto la ocurrencia de un hecho tan grave como lo es el Abuso sexual mas sin embargo es en estos casos de gravedad es cuando se requiere de objetividad y transparencia desde el inicio de los primeros actos de investigación, esto por el tan fuerte peso que represente para un padre que ha criado a todos sus hijos en su mayoría del sexo femenino y sea esta la única oportunidad en la que se vea involucrado en un hecho como el contenido en la presente causa que de manera injusta le sea dictada Medida Judicial Privativa de Libertad. En el presente caso se desconoce modo lugar y tiempo en la que ocurren los hechos y sin la existencia de estos elementos importantísimos para la defensa y para el proceso penal en la correcta aplicación de la justicia, le fue decretada la medida que solicito el representante fiscal. Según el Ordenamiento Jurídico Venezolano para el decreto de la medida impuesta no solo basta con analizar el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse sino también las concisiones (sic) personales del imputados con lo que pudiera verse latente el peligro de fuga o la obstaculización del proceso, y en el presente caso fue apreciado por el tribunal de la causa que en el caso del ciudadano NICOLAS ANTONIO NUÑOZ se trata de una persona de 65 años de edad, aunado al hecho de que no cuentan con recursos económicos algunos con lo cual pudiera presumirse que pueden evadir el proceso saliendo del país o influenciando en personas, testigos o evidencias destinadas al esclarecimiento del hecho. En cuanto al peligro de fuga considera quien aquí recurre que deben evaluarse todas las circunstancias que corporifican el peligro u obstaculización del proceso, de tal manera que, a criterio de quien recurre deben considerarse las condiciones económicas del imputado, su arraigo en el país, si tiene algún poder político que pudiera hacer presumir que podrá influir sobre funcionarios investigadores o aquellos que pudieran tener acceso a las evidencia o elementos de convicción circunstancias estas que no se adecuan al presente caso. Por tales consideraciones se evidencia a todas luces que el Tribunal no esta claro como ocurrieron los hechos, ya que de forma muy acertada decreta que el procedimiento instaurado se ventile por la vía del procedimiento ordinario, ya que faltan diligencias que practicar a fin del esclarecimiento de los hechos, situación esta en la cual la defensa es conteste, por cuanto no constan en autos elementos que vinculen a mi defendido con (sic) consumación del delito imputado por el Ministerio Público. PETITORIO Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo declaren con lugar y como consecuencia de ello revoque la decisión de fecha 10 de mayo del año en curso y decreten la LIBERTAD PLENA o en su defecto una medida menos gravosas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano NICOLAS ANTONIO MUÑOZ JULIO…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por otra parte, señala el representante del Ministerio Público en su escrito de contestación, entre otras cosas lo siguiente: “…Al respecto debo indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado NICOLAS ANTONIO MUÑOZ JULIO, es el autor en el ilícito que se le atribuye, lo cual quedó demostrado con el dicho tanto de la niña víctima…así como de su hermano adolescente…y lo manifestado por los testigos referenciales, ciudadanos WENKIS DEL CARMEN ORAMAS y LUIS MIGUEL TORREGLOSA DIAZ, donde estos últimos señalan que en fecha 09-05-11, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la noche el hoy imputado…transitaba por el lugar denominado Valle Del Pino, calle principal, Parroquia Caraballeda, acompañado de los niños…de 12 y 10 años de edad, respectivamente, y en sentido contrario venia la ciudadana WENKIS DEL CARMEN ORAMAS y su esposo el ciudadano LUIS MIGUEL TORREGLOSA DIAZ, y es cuando la prenombrada niña se desprende del imputado y sale corriendo hacia dicha ciudadana manifestándole en medio de una crisis de angustia y desesperación que su padre NICOLAS ANTONIO MUÑOZ JULIO, abusaba sexualmente de ella lo cual fue corroborado con el dicho de su hermanito…y ratificada ante el Ministerio Público en fecha 11-05-11…Así las cosas, la privación de libertad del imputado de autos no constituye infracción de sus derechos y garantías constitucionales por cuanto dicha medida tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado…debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal publica tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como es el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal grave como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, de gran repudio y rechazo en la sociedad, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportado y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA Y SEXUAL de una niña de 11 años de edad…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ANTONIO NICOLAS MUÑOZ JULIO, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASI PIDO SE RATIFIQUE.”

DE LA AUDIENCIA ORAL PARA OÍR AL IMPUTADO

El imputado NICOLAS ANTONIO MUÑOZ, manifestó lo siguiente: “…En primer lugar yo quiero decir que a la niña no ha sido el primer problema que ha causado en este termino, por que la niña ya con este van tres veces que ha puesto este mismo problema de lo que esta sucediendo, la niña que por cierto esto esta en la lopna de Caraballeda, donde tuvimos que ir allá con mis dos hijas y un nieto donde ella acusaba al mismo hermanito de que la había seducido y dos nietos míos pequeños y después de eso hubo a otro nieto mío que ella agarro, yo no he hecho nada a mi hija, ella dijo en la calle que el nieto mío Winder la había agarrado en la casa para manosearla y ella tuvo que salir corriendo para donde una sobrina mía, cosa que el mismo expediente también esta en Caraballeda, ya la niña tiene dos problemas que dice ella, hubo una señora con que tuvo un problema en el agua con unos muchachos allí y esta los llevo a la guardia, yo fui y me entregaron a los dos niños, cuando yo salgo la señora se llevo a dos niños míos con una maleta, la niña duro seis días allá perdida, esa señora le dicen la Leona, yo hable con Margarita la concejal y fuimos con dos patrullas y sacamos a la niña de allí, dice que la señora le daba no se que pero la mareaban, ella se lo dijo a la Concejal, ella decía que la dejaron en varias partes, yo tengo a cinco de mis hijos y nunca los he tocado, y son cinco mujeres, la hermana la llevo a un psiquiatra y el dijo que ella no tiene la mente bien, no se en el curso de esos términos que la haya sucedido, pero yo su padre nunca la he tocado. Es todo…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, en su fallo motivó de la siguiente manera: “…Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la aprehensión del imputado de autos ciudadano ANTONIO NICOLÁS MUÑOZ JULIO, por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en fecha 09 de Mayo de 2011, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la madrugada, transitaba por el lugar denominado calle Principal de Valle del Pino, Parroquia Caraballeda, la ciudadana WUENKIS DEL CARMEN ORAMA, y es cuando observa que en sentido contrario viene subiendo el ciudadano hoy imputado acompañado de los niños O.A.M.A. y A.M.A., de 12 y 11 años de edad respectivamente y es cuando la niña se desprende de su acompañante y sale corriendo hacia dicha ciudadana buscando ayuda, manifestándole que su papa hoy imputado abusaba sexualmente de ella, situación esta que fue corroborada por su hermano acompañante, señalando además que su hermanita era víctima de malos tratos por parte de su padre en virtud de ello la ciudadana WUENKIS DEL CARMEN ORAMA y su esposo decidieron llevarla al modulo policial mas cercano, por lo cual la niña fue evaluada por la DRA. JOHANNA ROMERO, en su condición de experto profesional especialista III, adscrita al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de cuyos resultados se obtuvo como conclusión que no hay desfloración, signos de traumatismo genital reciente (de menos de 8 días de producido), signos de traumatismo ano rectal antiguo y de repetición, examen para y extra genital sin lesiones, lo cual se evidencia de la experticia medico legal Nº 9700-138-482 de fecha 10 de Mayo de 2011, los cuales consigno en el acto. Así las cosas, observa este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO y MALTRATO A NIÑO, previsto y sancionado en los artículos 259 en su primer y segundo aparte y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero que quien aquí decide acoge la precalificación en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia la participación del ciudadano ANTONIO NICOLÁS MUÑOZ JULIO en el caso narrado, igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, así como la magnitud del daño causado motivo por el cual se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 250 en relación con los ordinales (sic) 1°, 2°, 3° y parágrafo Primero del artículo 251 y el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se acuerda que la presente causa continúe por el Procedimiento ORDINARIO contemplado en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La Abogada MARIE ESTHER BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena en lo Penal Circunscripcional del ciudadano NICOLAS ANTONIO MUÑOZ, ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano mencionado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A tal fin esta Alzada observa:

PRIMERO: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, esta Alzada a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

Acta Policial de fecha 9 de mayo de 2011, la cual corre inserta a los folios 11 y 12 de la incidencia, suscrita por los funcionarios ESCOBAR JULIO y ROMERO AMILCAR, adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…encontrándome de servicio en el centro de atención social y ciudadana Los Corales…hicieron acto de presencia los ciudadanos: ORAMAS WUENKIS DEL CARMEN…y TORREGLOSA DIAZ LUIS MIGUEL…quienes a su vez estaban acompañados por los niños:…manifestando la ciudadana pre mencionada que momentos antes cuando se desplazaba por la calle principal de Valle del Pino, la niña en mención, quien caminaba por el lugar en compañía de su hermano un ciudadano de avanzada edad, de pronto se abalanzo sobre ella solicitando su ayuda, debido a que presuntamente el ciudadano que la acompañaba, quien es su padre, en reiteradas oportunidades había abusado de ella, en tal sentido procedí a entrevistarme con la niña, quien ratifico lo antes expuesto por la ciudadana, en ese instante se acerco al modulo policial un ciudadano de contextura delgada, de tez morena, vestido con franela blanca y pantalón beige, quien inmediatamente fue señalado por la niña en cuestión como su agresor, así mismo el niño mencionado de igual manera señalo a este sujeto como su agresor, por tal razón procedí a aplicarle la retención preventiva a este ciudadano…siendo identificado como MUÑOZ JULIO NICOLAS ANTONIO…”

Acta de Entrevista de fecha 9 de mayo de 2011, rendida por la niña A…, ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 15 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “…el señor es mi papá y me quitaba la ropa y abusaba de mi, ya iba subiendo para mi casa con mi hermanito y mi papá y me le lance encima a una señora que venia bajando y le dije que no me soltara porque mi papá abusaba de mi, después me llevaron a unos policías y me trajeron aquí para contar lo que paso…”

Acta de Entrevista de fecha 9 de mayo de 2011, rendida por el niño O…ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 16 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “…mi papá abusa de mi hermanita y también la maltrata, entonces le quitaba la ropa y abusaba de ella, y cuando íbamos subiendo para mi casa mi hermanita se le lanzo encima a una señora que venia bajando con otro muchacho y le dijo que no la dejara sola porque mi papá abusaba de ella, después nos llevaron hasta donde están unos policías y nos trajeron aquí para contar lo que paso…”

Acta de Entrevista de fecha 9 de mayo de 2011, rendida por la ciudadana WUENKIS DEL CARMEN ORAMAS, ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 17 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “…me encontraba en una fiesta con mi esposo en cerro Colombia, sector Valle de Pino y antes de llegar a la cancha vi a dos niños con un señor mayor, luego la niña se me lanzo encima y comenzó a decirme que no la dejara sola con el ciudadano ya que el abusa de ella, motivo por el cual mi esposo y yo decidimos llevarla a un modulo policial que se encuentra en la entrada de Parque Mar, ubicado en la parte alta del sector Los Corales, Parroquia Caraballeda, donde los funcionarios me indicaron que los acompañara hasta la Dirección de Investigaciones en Macuto para ser testigo de lo sucedido…”

Acta de Entrevista de fecha 9 de mayo de 2011, rendida por el ciudadano LUIS MIGUEL TORREGLOSA DIAZ, ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 18 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “…me encontraba en una fiesta con mi esposa en cerro Colombia, sector Valle de Pino y antes de llegar a la cancha vimos a dos niños que se encontraban con un señor mayor, luego la niña se me lanzo encima a mi esposa y comenzó a decirle que no la dejara sola con el señor (sic) porque el mismo abusa de ella, motivo por el cual mi esposa y yo decidimos llevarla a un modulo policial que se encuentra en la entrada de Parque Mar, ubicado en la parte alta del sector Los Corales, Parroquia Caraballeda, donde los funcionarios me indicaron que los acompañara hasta la dirección de investigaciones en Macuto para ser testigo de lo sucedido…”

Experticia Medico Legal practicada a la niña A…en fecha 09-05-2011, suscrita por la Experto Profesional Especialista III, Dra. JOHANNA ROMERO, la cual corre inserta al folio 35 de la presente incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas lo siguiente: “…Conclusión: No hay desfloración. Signos de traumatismo genital reciente (de menos de ocho días de producido). Signos de traumatismo ano-rectal antiguo y a repetición…”

De los anteriores elementos, se desprende que en el caso de autos se encuentra acreditada la existencia de un (1) hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, tal como: ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es el autor o participe en la comisión del ilícito señalado; por lo que, se configura el extremo exigido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Texto Adjetivo Penal.

Igualmente, surge una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio que el ilícito penal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público es considerado delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, con la agravante establecida en el tercer aparte del mencionado artículo; en consecuencia, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado de autos, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, estableció lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894 de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
En consecuencia, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decision dictada en fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano mencionado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En cuanto a lo manifestado por el imputado NICOLAS ANTONIO MUÑOZ, en la cual señaló entre otras, lo siguiente: “…En primer lugar yo quiero decir que a la niña no ha sido el primer problema que ha causado…por que la niña ya con este van tres veces que ha puesto este mismo problema de lo que está sucediendo, la niña que por cierto esto está en la lopna de Caraballeda…después de eso hubo a otro nieto mío que ella agarro, yo no he hecho nada a mi hija, ella dijo en la calle que el nieto mío Winder la había agarrado en la casa para manosearla y ella tuvo que salir corriendo para donde una sobrina mía, cosa que el mismo expediente también está en Caraballeda…” (Subrayado de la Alzada); esta Corte de Apelaciones INSTA al Fiscal del Ministerio Público, a los fines que realice las diligencias necesarias, a objeto de esclarecer los hechos expuestos por el imputado de autos.

D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIE ESTHER BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena en lo Penal Circunscripcional, del ciudadano NICOLAS ANTONIO MUÑOZ, contra la decisión de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano mencionado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Se INSTA al Fiscal del Ministerio Público, a los fines que realice las diligencias necesarias, a objeto de esclarecer los hechos expuestos por el imputado de autos en la audiencia para oír al imputado en fecha 10-5-2011.
Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.-
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

ASUNTO: WP01-R-2011-000261
RM/NS/EL/BM/joi