REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 17 de Junio de 2011 201º y 152º Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del derecho FRANZULY MARIN APONTE, en su carácter de Defensora Pública Penal de los imputados FELIX ARMANDO BELLO CASTILLO, portador de la cédula de identidad N° V-10.579.402, venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 03-10-1967, de 43 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Paula Castillo (f) y Pedro Bello (f) y con residencia en La Guaira, Cerro La Lluvia, Pariata Maiquetía y HENRY RAFAEL SALAZAR PLACERAS, portador de la cedula de identidad N° 19.122.568, venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 08-04-1988, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de Carmen Placeres (v) y Henry Salazar (v) y con residencia en La Páez, vereda 1, casa sin número, cerca de la Almacenadora Catia La Mar, La Guaira, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso a los referidos ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que: “…Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mis defendidos los detuvieron en fecha 12-05-2011, en un procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, aduciendo los funcionarios, siendo que, según los dichos de mis representados éstos no se encontraban juntos, toda vez que el ciudadano FELIX ARMANDO BELLO, manifestó en la audiencia que él se encontraba en el callejón Las Lluvias, sector Pariata, cuando fue abordado por unos funcionarios, asimismo, se observa que el único supuesto testigo presencial, según las actas policiales, no menciona de manera precisa haber observado la revisión corporal y mucho menos específica esa acta de entrevista, que el único supuesto testigo manifieste haber observado la cantidad de envoltorios que supuestamente los funcionarios actuantes le encontraron a cada uno de mis representados, se limita a manifestar que los funcionarios le pidieron la colaboración para un procedimientos (sic) que ellos tenían, lo quiere decir (sic) que éste no presenció la aprehensión, además manifestó que los funcionarios le mostraron la sustancia, no indicando haber observado la revisión corporal, lo que hace evidenciar la mala actuación de los funcionarios policiales, tendientes solamente a lograr la detención de los ciudadanos antes mencionados sin una razón aparente para ello, es por eso que esta defensa considera que en el presente caso las circunstancias de modo, tiempo y lugar no encuadran dentro del tipo penal precalificado, ya que no fue encontrado sustancia ilícita en poder de ninguno de mis representados…es por lo cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos considerados por el Tribunal A-Quo para decretar La Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a mis defendidos, por cuanto no existen suficientes, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les imputó; y además no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendidos son ciudadanos venezolanos, que residen en este Estado Vargas…” Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal. La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado. Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos FELIX ARMANDO BELLO CASTILLO y HENRY RAFAEL SALAZAR PLACERAS, fue precalificado por el Juzgado A quo como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de UNO (1) A DOS (2) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 12/05/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa: A los folios 10 al 12 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 12/05/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de: “…Encontrándome en la sede de este Despacho en mis labores cotidianas de trabajo, y luego de recibir instrucciones de parte de la superioridad de esta oficina quien ordenó se realizara operativo de profilaxis en el sector de La Páez, vereda cuatro, vía pública, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, me trasladé en compañía de los funcionarios Agentes JEFFERSON RAMOS y REGALADO FELIX…hacía la precitada dirección, donde una vez en dicho lugar y luego de un breve lapso de espera, avistamos a dos sujeto (sic), el primero de ellos de tez morena clara, cabello negro, corte bajo, de 1,65 metros de estatura aproximadamente, portando como vestimenta una shemise (sic) de color azul, un pantalón tipo short de color blanco, y zapatos deportivos de color blanco, y el segundo de ellos de tez negra, de cabello color negro, corte bajo, de contextura delgada, de un metro sesenta y cinco de estatura aproximadamente y portando como vestimenta un pantalón jean beige y una franela de color gris, quienes tomaron una actitud sospechosa, por lo que procedimos a darle la voz de alto, luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, no acatando dicha orden, intentando darse a la huída del lugar siendo frustrada sus intenciones al lograr detener los sujetos y en concordancia con el artículo N° 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a manifestarle que mostrara cualquier objeto que pudiera tener oculto entre su vestimenta, manifestando dicho sujeto no tener nada oculto entre sus ropa, por lo que procedimos a realizarle una revisión corporal a ambos, en presencia del ciudadano de nombre JUAN CARLOS MACHADO ARTEAGA…encontrando en el bolsillo derecho del pantalón del primero de los sujetos aprehendidos, ocho (08) envoltorios de un material sintético de color blanco atado en uno de sus extremos contentivo semillas y vegetales de presunta droga (Marihuana), y al segundo de los sujetos encontrándosele en el bolcillo (sic) izquierdo del pantalón un (01) envoltorios (sic) de un material sintético de color blanco atado en uno de sus extremos contentivo de semillas y vegetales de presunta droga (Marihuana), los dos sujetos no portando ningún tipo de identificación que los identifique e identificándose ellos mismos como SALAZAR PLACERES HENRY RAFAEL, de nacionalidad Venezolana, natural de La Guiara, estado Vargas, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el mismos sector, vereda uno (01), casa sin número…cédula de identidad V-19.122.568, y el segundo de los sujetos de nombre BELLO CASTILLO FELIX ARMANDO, de nacionalidad Venezolana, natural de la Guiara, estado Vargas, de 43 años de edad, nacido en fecha 03/10/1967, de estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en Las Lluvias, parte alta, casa No. 6 Estado Vargas…cédula de identidad V-10.579.402, por lo que procedimos a imponerlos de sus derechos basado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal penal, y el artículo 49, ordinal (sic) Quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, seguidamente a esto nos trasladamos hasta la sede de esta oficina donde una vez en la misma procedimos a realizar llamada vía telefónica al ciudadana (sic) Fiscal Onceava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas…” A los folios 13 y 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano CARLOS MACHADO ARTEAGA, quien entre otras cosas expuso: “…Resulta ser que el día de hoy como a las cinco de la tarde, cuando me encontraba por el sector de La Páez, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, unos funcionarios de la PTJ (sic), me llamaron para que presenciara un procedimiento que habían tenido ya que había detenido a dos sujetos quienes aparentemente tenían siete (sic) cantidad de droga, la cual me fue mostrada luego de que los funcionarios le realizaron una revisión y les fue incautada nueve porciones de presunta droga. Es todo…” A los folios 20 y 21 de la incidencia, cursa acta de Verificación de Sustancia, donde se deja constancia de lo siguiente: “…se procedió a efectuar el respectivo pesaje de NUEVE (09) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO ATADO EN UNO DE SUS EXTREMOS CONTENTIVO DE SEMILLAS Y VEGETALES DE PRESUNTA DROGA (Marihuana), resultando un peso de 10 gramos; se deja constancia que fue utilizada para el pesaje una balanza marca DIAMOND, modelo 500…” Al folio 25 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…NUEVE (09) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO ATADO EN UNO DE SUS EXTREMOS, CONTENTIVOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE PRESUNTA DROGA…” A los folios 26 al 29 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 13/05/2011, por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual el ciudadano HENRY RAFAEL SALAZAR PLACERAS se acogió al precepto constitucional y posteriormente, el ciudadano FELIX ARMANDO BELLO CASTILLO, rinde declaración en la que entre otras cosas manifestó: “…Esos policías me sembraron esa droga, es mentira que yo estaba en la Páez, yo estaba en Pariata en el Callejón Las Lluvias, ellos me montaron en una moto y me llevaron, es todo…” Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación de los imputados FELIX ARMANDO BELLO CASTILLO y HENRY RAFAEL SALAZAR PLACERAS, en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que cuando se encontraba por el sector La Páez, Parroquia Catia La Mar, unos funcionarios lo llamaron para que presenciara un procedimiento, ya que habían detenido a dos sujetos y posteriormente los funcionarios los revisaron y le incautaron nueve porciones de presunta droga, de lo que se deduce que el referido testigo no estuvo presente al momento de la aprehensión de los hoy imputados y tampoco refiere a quienes y en que lugar fue encontrada la sustancia ilícita Además de lo anteriormente mencionado, observa esta Alzada que no obstante reposar acta de entrevista realizada a una persona de nombre CARLOS MACHADO ARTEAGA, como testigo que avala el procedimiento policial, sin especificar el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el país, no resultando suficientes estos únicos datos para garantizar la transparencia del procedimiento, toda vez que solo aparece el nombre y apellido de esta aparente persona, lo que impide tanto al juez de control y en su defecto a la Alzada verificar a través de los diferentes sistemas automatizados, bien del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) o del Sistema Automatizado de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), la veracidad y autenticidad de los datos de identificación; es decir, que la cédula de identidad corresponda al nombre aportado como tal en el acta policial, así como sus demás datos de identificación. Tal procedimiento obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad. En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el numero de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van mas allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho mas cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial. A consecuencia de lo anteriormente expreso y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos y que haga verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala: “…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala). Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que a los ciudadanos FELIX ARMANDO BELLO CASTILLO y HENRY RAFAEL SALAZAR PLACERAS se les incautaron sustancias ilícitas estupefacientes, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 13 de Mayo de 2011, mediante la cual le impuso a los mencionados ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad y en su lugar se DECRETA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.- DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 13 de mayo de 2011, mediante la cual impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos FELIX ARMANDO BELLO CASTILLO y HENRY RAFAEL SALAZAR PLACERAS, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se DECRETA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en su oportunidad el cuaderno de la presente incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCIA PONENTE EL JUEZ, LA JUEZ, ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, ABG. BELITZA MARCANO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABG. BELITZA MARCANO Asunto: WP01-R-2011-000265