TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 09 de Junio de 2011
201º y 152°

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA, titular de la cédula de identidad N° 24.802.002, venezolano, natural de La Guaira, con fecha de nacimiento 13/04/1990, de 21 años de edad, Soltero, hijo de Atencia León (v) y de Jorge Luís Ladera (v), residenciado en Mirabal, calle Real, callejón Nata, parte alta, casa N° 44,Catia La Mar, Estado Vargas y GERALDO JOSE ALGARIN MARTINEZ, INDOCUMENTADO, venezolano, natural de La Guaira, con fecha de nacimiento 03/04/1984, de 36 años de edad, soltero, hijo de Solange Martínez (f), en virtud del recurso apelación interpuesto por el Abogado RICARDO MESSINA, en su carácter de Defensor Público Penal de los referidos imputados, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Abril de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados imputados, para el primero de los nombrados por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y para el segundo de los nombrados por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…Ciudadanos Magistrados, mis defendidos fueron privados de su libertad por supuestamente encontrarse incursos el ciudadano JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA, por la presunta comisión del delito de de (sic) DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y al ciudadano GERARDO JOSE ALGARIN MARTINEZ, por la presunta comisión de los delitos de de (sic) DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, sin que exista en el presente caso elementos serios de convicción que demuestren su participación en estos hechos, el Ministerio Público fundamento su solicitud basándose en lo manifestado por los funcionarios policiales en su acta polciial, que al ser comparada con la declaración del único testigo ciudadano Bosque Jorge, es evidentemente contradictoria, los primeros (Los funcionarios) afirman haberle incautado un arma de fuego y cierta cantidad de supuesta droga a los ciudadanos HERNÁNDEZ ARENA YASTRENKI ARMANDO y LEON MONTOYA JHENDIS NAZARETH, y el segundo, (el testigo) manifestó que se lo habían incautado a los ciudadanos JHENDRIS NAZARETH LEON LONTOYA y GERARDO JOSE ALGARIN MARTINEZ, por lo que no concuerdan las versiones asentadas en el acta policial y en la deposición del ciudadano Bosque Jorge, es por ello, que observa esta defensa, que en la presente causa, no existen elementos que permitan llegar a la convicción que mis representados fueron autores o partícipes del ilícito imputado por la Representación Fiscal, mis representados fueron detenidos en flagrante violación de las normas procesales y constitucionales, ya que no se encontraban cometiendo ningún delito, ni requeridos por tribunal alguno, no constituyendo el acta policial elemento suficiente de convicción para considerar que mis defendidos fueron autores de los señalamientos realizados en el acta policial por los funcionarios aprehensores. Por lo que no podía el Tribunal de Control considerar que se daba por cumplida la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando respetuosamente la Defensa, que el Juzgado de control no realizó un análisis del mencionado artículo, al considerar que la decisión procedente era la imposición de medida privativa de libertad, la decisión dictada, vulneró los derechos de mis representados al no haber decretado su libertad como es el mandato Constitucional para que acudieran a su proceso en libertad…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mis defendidos sobrepasa las intensiones del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias (sic) de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de un medida (sic) tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indico al momento de la celebración de la audiencia apara (sic) oír a los imputados…La decisión por el Juzgado de Control, no garantizó los derechos de los imputados sino por el contrario, la medida adoptadas (sic) quebrantan el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal (sic) 1°, mandato que está dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo cumplan y hagan cumplir. Si bien es cierto que Tribunal (sic) fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales no pueden ser violentados...”

El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó:
“…se observa que el testimonio por el supra mencionado testigo, coincide claramente con lo narrado por los funcionarios policiales que practican la aprehensión de los imputados, no quedando lugar a dudas, que éste presenció los hechos que fueron atribuidos a los mismos, así como observó la incautación de la sustancias ilícitas y del arma de fuego, siendo este testimonio legales y suficiente, toda vez que no se ejerció sobre esta persona, ningún tipo de tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, ni hubo violación al debido proceso en la forma de actuar de los funcionarios policiales, ni ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 197 ejusdem, y no esta expresamente prohibido por la ley, siendo de la competencia del Juez de control analizar los elementos de convicción traídos a la audiencia…Por otro lado, en cuanto a lo esgrimido por la defensa respecto a que no existen elementos de convicción suficientes para estimar que sus defendidos son autores del delito atribuido en la audiencia de presentación y que la jueza de la recurrida tomó solamente en consideración lo descrito por parte de los funcionarios actuantes, observa la representante del Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esa etapa incipiente de la investigación “Fundados elementos de convicción, por lo que la juez en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la apreciación de las pruebas, determinó que efectivamente los elementos aportados por el Ministerio Público, si causaron en la juzgadora el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción”…Es así como, surgen para esta representación fiscal fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando desvirtuada la afirmación de la defensa al referir que se ha lesionando el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…En el presente caso, la aprehensión de los imputados JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA y GERARDO JOSÉ ALGARÍN MARTÍNEZ, se originó con fundados elementos de convicción adminiculados y aportados por el Ministerio Público, los cuales fueron estimados por el tribunal a quo, quien decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad…el ciudadano Juez a quo consideró acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad y que evidentemente no prescribe por ser delito de lesa humanidad, elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público, que hicieron estimar la presunta autoría del imputado en el hecho delictivo, así como una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la magnitud del daño causado, lo que imperativamente se encuentra llenos los extremos de los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 y Parágrafo Primero del 251 de la ley adjetiva penal…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA y GERALDO JOSE ALGARIN MARTINEZ, fueron precalificados por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; el cual establece pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometido en fecha 15/04/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 15 y 16 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 15/04/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana del día de hoy Viernes 15-04-11, nos encontrábamos realizando labores de investigación en el sector El Respiro barrio Mirabal, donde se nos acerco un ciudadano residente del sector quien se negó a suministrar sus datos filiatorios por temor a represaría en contra de su núcleo familia (sic) quien indicó que en la parte del tanque del referido sector, estaban varios ciudadanos portando armas de fuego, motivo por el cual de inmediato, procedimos a trasladarnos al lugar, con las precauciones del caso, haciéndonos acompañar primeramente por otro ciudadano identificado posteriormente como: BOSQUE JORGE, de 35 años de edad…quien previa entrevista con el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-044 LEIBA YENSI, este aceptando a prestarnos la colaboración con el fin de que nos fungiera como testigo presencial de las actuaciones policiales. Una vez en el lugar específicamente en las inmediaciones del tanque del sector, logramos avistar a tres sujetos con las siguientes características: el primero de contextura delgada, estatura mediana, tez morena quien vestía para el momento una franela color blanca, short tipo playero gris con rayas negras, portando entre sus manos un objeto con similares características propias a un arma de fuego tipo pistolas; el segundo de contextura delgada estatura alta tez morena quien vestía para el momento una camiseta de color blanco, short tipo playero color marrón, y el tercero de contextura fuerte estatura mediana, tez clara quien vestía para el momento una franela color verde, short tipo bermudas color beis (sic), portando entre sus manos un objeto con similares características propias a un arma de fuego tipo escopeta; dichos sujetos al notar nuestra presencia, emprendieron la huída por una escalera con dirección hacía el sector de Mirabal, procediendo asegurar la integridad física del ciudadano testigo y con la persecución de dichos sujetos, logrando apreciar que dichos sujetos se introdujeron en una vivienda de color beis (sic) con balaustres de color azul; logrando la neutralización de los mismo (sic) e indicándoles que desistieran la idea de hacer uso de las armas que tenían entre sus manos, acto seguido procedí a comisionar al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 3-325 GALEA JOSE, a fin que le realizara la inspección corporal a los ciudadanos retenidos preventivamente, solicitándoles a los mismos, que les mostraran todo los objetos que estos pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos, indicándoles los mismos no ocultar nada, procediendo el mencionado funcionario en presencia constante del ciudadano testigo a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizarle al el (sic) primero de contextura delgada, estatura mediana, tez morena, quien vestía para el momento una franela color blanca, short tipo playero gris con rayas negras, quien portaba entre sus manos Un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca SMITH&WESSON, modelo 910, seriales VDE3532, calibre 9MM, color negro y gris, con empuñadura elaborada en material sintético color negro, contentiva en una cacerina nueve (09) balas del mismo calibre sin percutir; continuando con la verificación de este ciudadano se le incauto Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde contentivo de decientas (sic) treinta (230) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita, prosiguiendo con la verificación de este no se le logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico, siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: HERNÁNDEZ ARENA YASTRENKI ARMANDO, de 30 años, titular de la cédula de identidad V.-15.025.189; al segundo de contextura delgada estatura alta, tez morena quien vestía para el momento una camiseta de color blanco, short tipo playero color marrón, lográndole incautar entre sus partes íntimas. Un (01) envoltorio elaborado en material sintético con una inscripción que se lee suspiros delicateses Colonia Tovar contentivo ciento setenta (170) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; prosiguiendo con la verificación de este no se le logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: ALGARÍN MARTINEZ GERALDO JOSÉ , de 27 años, indocumentado y al tercero de contextura fuerte estatura mediana, tez clara quien vestía para el momento una franela color verde, short tipo bermudas color beis (sic), quien portaba entre sus manos Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, sin marca visible, calibre 12 gauge, con empuñadura elaborada en madera color negro, en el interior de la recamara de Una (01) cartucho calibre 12 gauge sin percutir; continuando con la verificación de este se le localizo en el bolsillo derecho de su bermuda que portaba para el momento Tres (03) cartucho calibre 12 gauge de color blanco, dos (02) cartuchos de calibre 12 gauge de color rojo y un (01) cartucho de calibre 12 gauge de color azul; y continuando con la verificación entre sus partes íntimas se le logro incautar Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material sintético contentivo de sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborado en papel metálico color plateado contentivo cada uno de estos de restos de una sustancias endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack, prosiguiendo con la verificación de este no se le logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico, siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: LEÓN MONTOYA JHENDRIS NAZARETH, de 21 años, titular de la cédula de identidad V.-24.802.002. En tal sentido, siendo ya aproximadamente a las 06:50 horas de la mañana de hoy 15-04-11, le practicamos la aprehensión a estos ciudadanos retenidos preventivamente, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Acto seguido, procedimos a trasladar a los ciudadanos hasta la Dirección de Investigaciones, comisionado al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-044 LEIBA YENSI, a fin de que se trasladara hasta la sede del S.I.I.POL, y se entrevistara con el funcionario de servicio en el lugar…indicando que el ciudadano LEON MONTOYA JHENDRIS NAZARETH, V.-24.802.002, presenta un expediente signado con el número 1732768, de fecha 17-05-10, por uno de los delitos sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ante el C.I.C.P.C., Delegación del estado Vargas; asimismo el arma de fuego tipo pistola, marca SWITH &WESSON, modelo 910, serial VDE3532, aparece en el referido sistema policial, como solicitada por el delito de Hurto, según expediente N° H085878, de fecha 04-07-2005, por ante la Sub Delegación Santa Mónica del C.I.C.P.C. Posteriormente se procede en presencia del testigo a pesar el total de la sustancias incautadas Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde contentivo de decientas (sic) treinta (230) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita, arrojando un peso bruto de veintidós 22 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético con una inscripción que se lee suspiros delicateses Colonia Tovar contentivo ciento setenta (170) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de diecisiete 17 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material sintético contentivo de sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborado en papel metálico color plateado contentivo cada uno de estos de restos de una sustancias endurecida color beige, presunta sustancia ilícita, arrojando un peso bruto de cinco 05 gramos; posteriormente se procedió a practicarle la prueba orientación (narco test) dando como positivo para la sustancia denominada cocaína…”

Al folio 17 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano JORGE BOSQUE, quien entre otras cosas expuso:
“…Aproximadamente a las 06:20 de la mañana, me encontraba esperando el jeep para ir hacía mi trabajo, cuando vi que venían varios señores con chaquetas negras que decía policía del estado Vargas, al cabo rato uno de los señores se me acerco y me dijo que era funcionario policial del Estado Vargas y se identificó como tal, y me dijeron que si les podía servir como testigo que iban a subir para la parte del tanque para verificar a unos chamos, cuando estábamos llegando donde ellos me habían dicho vi a tres chamos uno que estaba vestido con una camisa blanca y short y tenía una pistola en la mano, el otro tenía camisa verde y un bermuda beis (sic), que tenía una escopeta en las manos y el último tenía una camiseta de color blanco y con short también pero este no tenía nada en las manos, y cuando vieron que los policías iban hacía donde ellos estaban estos chamos salieron corriendo para escaleras (sic)donde se baja para Mirabal y los policías salieron mas atrás y yo con ellos y vi que se metieron en una casa donde el frente tenía unos balaustres azules, los policías se metieron y me dijeron que pasara con ellos al pasar a la casa cuando entramos los policía (sic) le dijeron que bajaran la pistolas (sic) y los chamos la bajaron y los policías la agarraron y después me dijeron que estuviera pendiente de que iban a revisar a los chamos cuando revisan al que tenía camisa blanca le encontraron dentro de las piernas una pelota de bolsa y adentro tenía un poco de peloticas (sic) plateadas adentro, luego revisaron a otro y también le sacaron entre las piernas una bolsa de suspiro que también tenía unas adentro también unas peloticas (sic) plateadas también y al último le sacaron unos balas (sic) de escopeta de uno de los bolsillo y entre las piernas también le sacaron una pelotita (sic) de también hecha de bolsa con un poco de pelotita (sic) plateada adentro, luego los funcionarios lo esposaron lo bajaron hasta la carretera y lo montaron en una camioneta, después uno de los funcionarios policial (sic) me pidió la colaboración para que lo acompañara para que declarara como testigo de lo ocurrido en el lugar…”

Al folio 21 de la incidencia, cursa acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde contentivo de decientas (sic) treinta (230) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita, arrojando un peso bruto de veintidós 22 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético con una inscripción que se lee suspiros delicateses Colonia Tovar contentivo ciento setenta (170) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de diecisiete 17 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material sintético contentivo de sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborado en papel metálico color plateado contentivo cada uno de estos de restos de una sustancias endurecida color beige, presunta sustancia ilícita, arrojando un peso bruto de cinco 05 gramos…”

Al folio 24 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca SMITH&WESSON, modelo 910, seriales VDE3532, calibre 9MM, color negro y gris, con empuñadura elaborada en material sintético color negro, contentiva en una cacerina nueve (09) balas del mismo calibre sin percutir; Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, sin marca visible, calibre 12 gauge, con empuñadura elaborada en madera color negro, en el interior de la recamara de Una (01) cartucho calibre 12 gauge sin percutir; Tres (03) cartucho calibre 12 gauge de color blanco, dos (02) cartuchos de calibre 12 gauge de color rojo y un (01) cartucho de calibre 12 gauge de color azul…”

Al folio 25 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde contentivo de decientas (sic) treinta (230) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético con una inscripción que se lee suspiros delicateses Colonia Tovar contentivo ciento setenta (170) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material sintético contentivo de sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborado en papel metálico color plateado contentivo cada uno de estos de restos de una sustancias endurecida color beige, presunta sustancia ilícita…”

A los folios 28 al 35 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 16/04/2011, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual los ciudadanos JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA, y GERALDO JOSE ALGARIN MARTINEZ se acogieron al precepto constitucional.

Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir que las sustancias y el arma de fuego le fueran incautadas a los ciudadanos JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA, y GERALDO JOSE ALGARIN MARTINEZ.

En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultaran detenidos los ciudadanos mencionados en el párrafo anterior, no obstante haberse realizado a las 6:00 horas de la mañana, en una zona de alta densidad, se menciona la presencia de un testigo de nombre JORGE BOSQUE, cuyo número de cédula de identidad fue omitido por los funcionarios policiales alegando que se reservan para el Ministerio Publico.
Observa esta Alzada que no obstante reposar acta de entrevista realizada a una persona de nombre JORGE BOSQUE, como testigo que avala el procedimiento policial, sin especificar el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el país, no resultando suficientes estos únicos datos para garantizar la transparencia del procedimiento, toda vez que solo aparece el nombre y apellido de esta aparente persona, lo que impide tanto al juez de control y en su defecto a la Alzada verificar a través de los diferentes sistemas automatizados, bien del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) o del Sistema Automatizado de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), la veracidad y autenticidad de los datos de identificación; es decir, que la cédula de identidad corresponda al nombre aportado como tal en el acta policial, así como sus demás datos de identificación.

Tal procedimiento obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el numero de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van mas allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho mas cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expreso y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos y que haga verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:
“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:
“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que a los ciudadanos JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA, y GERALDO JOSE ALGARIN MARTINEZ se les incautaron sustancias ilícitas estupefacientes y, además de ello al primero de los nombrados, un arma de fuego, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 16 de abril de 2011, mediante la cual le decretó a los mencionados ciudadano Medida de Privación de Libertad y en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Por otra parte, advierte esta Alzada que el imputado YASTREMKI ARMANDO HERNANDEZ ARENAS, venezolano, titular de la cedula de Identidad N° V-15.025.189, natural de La Guaira, nacido en fecha 19/09/1980, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Aduanero, hijo de Sandra Arenas (v) y Carlos Hernández (v), residenciado en la calle Real de Mirabal, frente a la escuela Vicente Lecuna, casa amarilla de dos pisos, Catia La Mar, estado Vargas; se encuentra en la misma situación que los imputados JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA y GERALDO JOSE ALGARIN MARTINEZ, ya que el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional le decretó en decisión de fecha 16 de abril de 2011, Medida de Privación de Libertad por los mismos hechos y circunstancias, por lo que aplican los mismos motivos que conllevaron a estos Juzgadores a revocar la medida impuesta a los mencionados ciudadanos Jhendris León y Geraldo Algarín y, en razón del efecto extensivo previsto en el artículo 439 del texto adjetivo penal, lo procedente es REVOCAR la decisión pronunciada por el Juzgado A quo en relación al ciudadano YASTREMKI ARMANDO HERNANDEZ ARENAS y, en consecuencia se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 16 de abril de 2011, mediante la cual decreto Medida de Privación Preventiva de Libertad contra los ciudadanos JHENDRIS NAZARETH LEON MONTOYA, y GERALDO JOSE ALGARIN MARTINEZ, para el primero de los nombrados por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y para el segundo de los nombrados por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- REVOCA en aplicación del efecto extensivo, previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión pronunciada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional de fecha 16/04/2011, en la que decretó al ciudadano YASTREMKI ARMANDO HERNANDEZ ARENAS, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 277 y 470, ambos del Código Penal y, en su lugar se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación. Remítase en su oportunidad el cuaderno de la presente incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

EL SECRETARIO,

ABG. ALEJANDRO MILLAN

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. ALEJANDRO MILLAN

Causa N° WP01-R-2011-000235