TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO, DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOELESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, diecisiete (17) de junio de 2011.
201° 152°
PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano Julio César González Yanez, titular de la cédula identidad N° 991247.

Apoderados de la Parte Demandante:
Abogados Jorge Wilfredo Chacón Mantilla y Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52845 y 8907 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
Ciudadano Diego Orozco Bernal, titular de la cedula de identidad N° 657293.

Apoderado de la Parte Demandada:
Abogado Dalia Yaleitza Carrero González inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83106.

MOTIVO:
ESTIMACION E INTIMANCION DE COSTAS PROCESALES - Apelación del auto dictado en fecha 19-11-2010.

En fecha 18-04-2011, se recibió en esta Alzada previa distribución, copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 19975, procedente el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 30-11-2010, por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, actuando en nombre y representación del intimado, contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 19-11-2010.
En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, este Tribunal le dio entrada y curso de Ley correspondiente fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Cumplidas las etapas del proceso, se pasa a decidir con fundamento en las actas que conforman el presente expediente de donde se desprende:
Al folio 1, auto de fecha 17-09-2008, en el que el a quo conforme a lo solicitado por la parte actora y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, dispuso la intimación del ciudadano Diego Orozco Bernal, por medio de carteles que deberán ser publicados en el Diario La Nación, durante 30 días una vez por semana y la publicación de otro cartel será fijado por la Secretaria del Tribunal en la morada oficina, negocio de la parte demandada, quien deberá comparecer ante ese despacho en el término de 10 días consecutivos contados a partir de la publicación, fijación y consignación que del cartel se haga en el expediente, con la advertencia de que si no comparece en el plazo señalado, el Tribunal les nombrará un defensor Ad Litem con quien se entenderá la citación y demás trámites del proceso.
Al folio 04, la secretaria del Tribunal mediante nota dejó constancia de que en fecha 23-09-2008, se traslado hasta la Urbanización Mérida, Quinta Don Manuel, San Cristóbal, a los fines de fijar cartel de intimación librado al ciudadano Diego Orozco Bernal.
A los folios 05 al 12, diligencias suscritas por el abogado Horst Ferrero, actuando con el carácter de autos, de fechas 30-09-2008, 10, 20, 27 y 30 de octubre de 2008, en la cual consigna ejemplares de Diario La Nación en donde aparecen publicados carteles de intimación ordenados por el Tribunal.
Al folio 13, diligencia de fecha 14-11-2008, suscrita por el abogado Horst Ferrero, actuando con el carácter de autos, solicitó se designe defensor ad litem con quien se entenderá la intimación.
Por auto de fecha 19-11-2008, el a quo designó como defensor Ad-litem del ciudadano Diego Orozco Bernal, a la abogado Leida Luisana Domínguez García, y acordó notificarla por medio de boleta a los fines de su aceptación.
A los folios 15 al 17, actuaciones relacionadas con la notificación de la abogada Leida Luisana Domínguez García, realizada por el Alguacil del Tribunal en fecha 20-11-2008.
Por diligencia de fecha 24-11-2008, la abogada Domínguez García Leida Luisana, aceptó el cargo de defensor Ad-liten en la presente causa.
En fecha 27-11-2008, tuvo lugar el acto de juramentación de la Defensor Ad-Litem abogada Domínguez García Leida Luisana, quien manifestó al Tribunal cumplir con los deberes inherentes al cargo de Defensor Ad-Litem de la parte demandada.
Por auto de fecha 27-11-2008, el a quo discierne el cargo de Defensor Ad-Litem de la parte demandada, acordó citar a la abogado Domínguez García Leida Luisana por medio de compulsa.
A los folios 21 al 23, actuaciones relacionadas con la citación de la abogado Leida Luisana Domínguez García, Defensor Ad-Litem de la parte demandada ciudadano Diego Orozco Bernal, realizada en fecha 01-12-2008, por el Alguacil del Tribunal.
A los folios 24 al 28, escrito de contestación a la intimación de honorarios profesionales presentado por la abogado Leida Luisana Domínguez García, defensor adlitem del ciudadano Diego Orozco Bernal, en el que alega que el derecho a cobrar honorarios profesionales por parte del actor emanan de la Ley de Abogados, el Código de Procedimiento Civil y está fundamentado en sentencias definitivamente firmes donde el aquí intimado y que es su representado Diego Orozco Bernal, fue condenado en costas, por lo que no puede realizarse oposición al cobro o pago de las mismas, ni tiene conocimiento alguno de que estas ya le fuesen o hubiesen sido pagadas al intimante en todo o en parte por el intimado; rechazó la estimación en dinero, monto o cuantía de todas y cada una de las actuaciones objeto de cobro de honorarios profesionales y por ende su estimación en dinero, monto o cuantía en general intimada por considerarlas excesivas y exageradas en su valor, en nombre de su representado se acoge al derecho y beneficio de retasa, rechazó las estimaciones en dinero, cuantías o montos cobrados de los cuales hace un resumen y considera exagerada la pretensión total de doscientos sesenta y cinco mil cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 265.050,00).
Al folio 29, escrito presentado por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, actuando en nombre y representación del ciudadano Diego Orozco Bernal, consignó poder que le fuera conferido para la presente causa por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal.
Al folio 33, escrito presentado por la abogada Leida Luisana Domínguez Garcia, en el que alga que el Tribunal la nombró como defensora ad-litem del ciudadano Diego Orozco Bernal, defensa que aceptó y fue juramentada tal como consta en autos, con el objeto de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del demandado en esa causa, en procura de esto realizó una serie de actos judiciales y extrajudiciales, que tenían como el fin de garantizar derechos; se puede evidenciar que el ciudadano Diego Orozco Bernal se hizo presente en el juicio con defensor particular, llegando a su final como defensor ad-litem en la presente causa, es por lo que solicitó al Tribunal procediera a consultar la opinión de dos (2) abogados y proceda a determinar los honorarios profesionales que el corresponden por haber ejercido la función de defensor ad-litem.
A los folios 34 al 36, escrito de fecha 09-12-2008, presentado por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, actuando en nombre y representación del ciudadano Diego Orozco Bernal, en el que opone a lo solicitado por la abogado Leida Luisana Domínguez García, en escrito de fecha 08-12-2008.
A los folios 37 al 39, escrito presentado en fecha 07-01-2009, por el abogado Jorge Wilfredo Chacón Mantilla, actuando como co-apoderado de el Dr. Julio César González Yanez, en el que alega que consta en autos que en fecha 02-12-2008, se dejo constancia en autos de haberse intimado a la parte demandada por intermedio de su defensor ad-litem; que consta en autos que en la misma fecha la defensor ad-litem, dio contestación a la intimación en representación de su defendido, sin oponerse a la intimación, pero acogiéndose al derecho de retasa por considerar exagerado el valor de los honorarios intimados; que en fecha 03-12-2008, tal y como consta en autos la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, presentó poder de la parte intimada para representarlo en este proceso el cual fue otorgado ante una Notaría Pública competente, con mucha antelación a esta fecha en que lo presentó y agregó a esta causa, y señala que el primer día de comparecencia es ese día 03-12-2008, por lo que la actuación de la defensor ad litem, era extemporánea por anticipada; que desde ese momento la parte intimada Diego Orozco Bernal quien quedó en autor formalmente intimado el día 02-12-2008, según la última formalidad cumplida y de la cual dejo constancia en autos, estaba representado desde ese día 03-12-2008 y el primer día de los diez (10) días de despacho que tenía para dar contestación a la intimación de honorarios, por su abogado privado que se hizo parte en el proceso en su representación; que los diez días de despacho según la tabilla y días despacho dados y laborados por ese Tribunal y los cuales tenía la parte intimada para realizar oposición a la intimación, convenir en ella, rechazarla y señalar sus defensas o excepciones o acogerse al beneficio o derecho de retasa eran los días 03, 04, 05, 08, 09, 10, 15, 16, 17 y 18 de diciembre de 2008; que no consta en autos que la parte intimada dentro de ese lapso hubiese hecho contestación alguna ni por si mismo, ni por intermedio de apoderado o representante legal alguno, operando la confesión y aceptación de los derechos y montos intimados; solicitó al Tribunal se pronuncie en primer lugar como extemporánea por anticipada la solicitud de retasa realizada por la defensor ad-litem en fecha 02-12-2008, y en segundo lugar, con lugar la intimación y estimación de honorarios realizada por su mandante en los términos y montos por él intimados en virtud de no haberse hecho contestación, defensa, excepción, oposición o solicitud de retasa alguna en tiempo oportuno, quedando confeso el intimado y que la misma sentencia definitiva, conforme a derecho a fin de que sea ejecutada.
A los folios 40 al 61, escrito presentado en fecha 07-01-2009, por la abogado Dalia Yaleitza Carrero González, actuando en nombre y representación del intimado Diego Orozco Bernal, en el que se opuso a: la estimación e intimación de honorarios profesionales que contra su poderdante ha sido interpuesta; al cobro de honorarios profesionales que pretende el abogado intimante, y le niega el derecho que invoca tanto en la intimación como en la reforma que luego hacen a ella, por lo tanto solicitó al tribunal declare que al intimante no le asiste el derecho a cobrar honorarios como si actuara por todos los cuatro abogados que representaron a la parte demandada y a consecuencia de ello, improcedente la intimación que hace; igualmente se opuso rechazando, negando y contradiciendo cada una de los conceptos practicados por el abogado intimante, solicitando se declare la nulidad de todo lo actuado y reponga la causa al estado de declarar inadmisible la demanda; se acogió al derecho de retasa.
A los folios 62 al 67, escrito de fecha 09-04-2009, presentado por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, actuando en nombre y representación del intimado Diego Orozco Bernal, en el que alega que en razón de lo expuesto por la representación judicial del actor en escrito de fecha 07-01-2009, y con fundamento en lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitó al Juzgador sea tomado en consideración el hecho cierto que al realizar una revisión de la actas procesales que forman la presente causa, se puede constatar que, la solicitud efectuada en el escrito referido con anterioridad es improcedente; por cuanto, la dilación procesal indicada por ese Tribunal en el auto que corre al folio 216, culminó de manera integra el día 07-01-2008, en razón por lo cual, era neCésario que transcurriera íntegramente el día antes indicado; ya que ese era el último día en que en beneficio de su representado se podían ejercer las defensas pertinentes, como en efecto así realizó; que el lapso de tiempo de treinta días comenzó a correr a partir del momento en que salió publicado el primer cartel; como lo fue el 30 de septiembre de 2008, tal como fue informado por la representación del actor en diligencia efectuada en la misma fecha; por lo tanto los 30 días indicados comenzaron a computarse desde el 30 de septiembre al 29 de octubre de 2008; que las publicaciones por la prensa, no se efectuaron en la forma en que fue ordenado por ese Tribunal; como se puede constatar, en razón de los vicios indicados, es por lo que podía considerarse que las actuaciones de designación y demás relacionadas con la Defensor Ad-Litem tengan validez, ya que, hubo incumplimiento tanto a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil como a lo ordenado por ese Tribunal en el auto de fecha 17-09-2008; que al haber consignado el poder en fecha 03-12-2008, no había que realizar indicación alguna a la falta de incumplimiento de las formalidades esenciales para la validez del referido auto de fecha 17-09-2008, debido a que, el lapso comenzaba a transcurrir a partir de que actuó en el expediente con la consignación del poder que la acredita como apoderada de su representado; solicitó al tribunal con fundamento en lo establecido en los artículos 2, 26 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, se declare la nulidad de los autos de fecha 19-11-2008, 27-11-2008, y las actuaciones que correspondan a los mismos, y en consecuencia se tenga a su poderdante como parte en ese proceso desde la consignación del poder; y solicitó se reponga la causa al estado de ordenar lo que corresponde para la intimación de su mandante, todo lo cual realiza en aras de salvaguardar el Derecho al debido Proceso y a la defensa que en su ordenamiento jurídico ampara a su mandante. (…)
Por auto de fecha 19-02-2009, el a quo negó la nulidad de los autos de fecha 19-11-2008 y 27-11-2008, solicitado por la representación judicial de la parte intimada y la reposición de la causa, al estado de intimar nuevamente al demandado de autos Diego Orozco Bernal, indicando que conviene apuntar que para que exista identidad de causas, debe configurarse las mismas partes, el mismo objeto y la misma causa petendi; y visto que el caso de autos no se subsume en ese supuesto, es decir, que no son los mismos demandantes, es forzoso concluir que no existe identidad de causa, haciéndose inneCésario entrar a examinar la identidad o no de los demás elementos, eso es, objeto y causa, pues al no materializarse la identidad de sujetos procesales, es inoficioso revisar los demás, en tal virtud declara sin lugar la identidad de causas y en consecuencia sin lugar la inadmisibilidad solicitada.
A los folios 74 al 88, decisión dictada en fecha 21-05-2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró: Primero: Sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Diego Orozco Bernal, en escrito de fecha 03 de marzo de 2009; Segundo: Confirma el fallo de fecha 19 de febrero de 2009, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, niega la nulidad de los autos de fecha 19 de noviembre de 2008 y 27 de noviembre de 2008, emitidos por el tribunal a quo, se niega la reposición de la causa al estado de intimar nuevamente al ciudadano Diego Orozco Bernal y se declara sin lugar la inadmisibilidad solicitada.
A folio 91, diligencia de fecha 27-05-2009, presentada por la abogado Dalia Yaleitza Carrero González, actuando en nombre y representación del ciudadano Diego Orozco Bernal, en la que anunció recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2009.
A los folios 94 al 98, decisión dictada en fecha 08-06-2009, Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró inadmisible el recurso de casación anunciado en fecha 27 de mayo de 2008, por la abogado Dalia Yaleitza González, actuando con el carácter de apoderada de la parte demanda Diego Orozco Bernal, contra decisión dictada por ese Tribunal, en fecha 21-05-2009.
Al folio 99, escrito presentado por la abogado Leida Luisana Domínguez García, quien actuó en el presente expediente como defensor ad litem de la parte demandada; en el que solicitó al Tribunal consulte la opinión de dos (2) abogados, para que determinen la cuantía de su defensa en el presente juicio y así proceder a obtener la compensación de sus honorarios sobre los bienes de su defendido si fuere neCésario, tal como lo establece el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que su defensa fue tomada en cuenta tanto en esa instancia, como en la jurisdicción superior.
A los folios 100 y 101, escrito presentado en fecha 19-11-2010, por la abogado Dalia Yaleitza González, actuando en nombre y representación del intimado Diego Orozco Bernal, en el que se opuso en todas las formas de derecho a lo solicitado por la abogado Leida Luisana Domínguez, en escrito de fecha 17-11-2010, por cuanto el Defensor Ad litem en el Ordenamiento Jurídico cumple una Función Pública, siendo auxiliar de la Administración de Justicia; y de acuerdo a los Principios Constitucionales la Justicia es Gratuita conforme lo prevé el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que si la referida profesional pretendía realizar algún cobro, debió haberlo efectuado en su oportunidad y no en la Segunda Fase de esa causa, cuando sorprendentemente en el estado que se encuentra y sin ejercer ninguna representación en el expediente, pretende hacer un cobro indebido.
Por auto de fecha 19-11-2010, el a quo designó conforme al artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, a los abogados RAFAEL FRANCISCO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ Y MANUEL GUILLERMO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, para que emitan opinión mediante informe sobre los honorarios y litis expensas que le corresponden a la abogado LEIDA LUISANA DOMÍNGUEZ GARCÍA, por su defensa al demandado de autos DIEGO OROZCO BERNAL, a quien se les acordó notificar mediante boleta. Una vez conste en autos la aceptación del último de los prenombrados abogados, el Tribunal fija para las 9:00 horas de la mañana del tercer día de despacho siguiente, a los fines de efectuar en la sala el acto de juramentación de los mismos.
Por diligencia de fecha 30-11-2010, la abogado Dalia Yaleitza Carrero González, actuando en nombre y representación del intimado, apeló de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 19-10-2010.
Por auto de fecha 01-12-2010, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta contra el auto dictado por ese Tribunal y acordó remitir las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indiquen las partes y de aquellas que indique el Tribunal al Juzgado Superior Distribuidor.
En fecha 09-05-2011, la abogado Dalia Yaleitza Carrero González, presentó escrito de informes en el que alega que la decisión dictada en fecha 19-11-2010, carece de pronunciamiento, en lo que respecta a lo solicitado por esa representación denominada como oposición al pedimento de la abogado Leida Luisana Domínguez; la cual efectuó en fecha 19-11-2010, por cuanto si bien es cierto que en la recurrida se hace referencia a lo solicitado en el referido escrito, también es cierto que la misma no contiene pronunciamiento sobre la totalidad de lo solicitado, es de destacar que de considerar la abogada algún derecho sobre el cobro de sus honorarios, debió solicitarlo en la Primera Fase del proceso y no en la etapa en que encuentra la causa; solicitó que la apelación contra la decisión del 19 de noviembre de 2010, sea declarada con lugar, con todos los pronunciamientos que corresponden.
En fecha 20-05-2011, la secretaria del Tribunal hizo constar que siendo el octavo día para la presentación de las observaciones a los informes de la parte contraria, en esta alzada y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció la parte demandante hacer uso de este derecho.

Estando para decidir la presente causa, se observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha treinta (30) de noviembre de 2010, por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, con el carácter de apoderada de la parte intimada, contra el auto de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
El recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día primero (01) de diciembre del año 2010 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiendo a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran sus informes así como observaciones si las hubiere.
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la apoderada de la parte recurrente, consignó escrito donde alega, primero: que el auto recurrido carece de pronunciamiento expreso sobre la oposición al pedimento de la defensora ad-litem, por lo que pide que se tome en consideración: 1.- que el defensor ad-litem cumple una función pública, por ser auxiliar de la Administración pública y de conformidad con el artículo 26 de la carta magna la justicia es “Gratuita”; 2.- La costumbre jurídica que los honorarios del defensor ad-litem los paga el demandante; 3.- Los honorarios deben ser cobrados en la primera fase del proceso; 4.- La retasa es de orden público, de allí que la retasa era procedente así no la alegara el defensor y, segundo: finalmente solicita que la apelación sea declarada con lugar, con todos los pronunciamientos que correspondan.
En fecha 20/05/2011, por nota de Secretaría se dejó constancia que no se consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

MOTIVACIÓN
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha treinta (30) de noviembre de 2010, por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, con el carácter de apoderada de la parte intimada, contra el auto de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que desechó la oposición realizada por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González en el escrito consignado en fecha 19/11/2010 (folio 100 y 101) y declaró el derecho que tiene la defensora ad-litem a que se le estimen sus respectivos honorarios y las litis pendencias, respecto a la defensa que ella ejerció a favor del ciudadano Diego Orozco Bernal.
De la revisión del expediente, esta Alzada encuentra que la controversia se circunscribe a precisar si el defensor ad-litem puede o nó cobrar sus honorarios y litis pendencias a la parte demandada, y de hacerlo bajo qué procedimiento o figura jurídica puede hacerlo, determinando además si puede intimar o aforar de conformidad con la Ley de Abogados, con el fin de hacer didáctico el estudio se hará en capítulos:
I
En primer lugar, sobre el alegato expuesto por la parte recurrente en su escrito de informes, respecto que el defensor ad-litem cumple una función pública, por ser auxiliar de la Administración pública y de conformidad con el artículo 26 de la Carta Magna la justicia es “Gratuita”, así como que por costumbre jurídica es la parte demandante la que le paga los honorarios al defensor ad- lítem, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 000217 de fecha 18/06/2010, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, indicó:
“Esta Sala, considera neCésario traer a colación la sentencia Nº 33, del 26 de enero de 2004, que dictó la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en el caso Luís Manuel Díaz Fajardo, expediente Nº 2002-1212, en la cual se establecieron los deberes del defensor ad-litem. A tal efecto, señaló, lo siguiente:
“…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem. Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente. Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.” (Negrillas de la Sala y Subrayado de la Alzada)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC.000217-18610-2010-09-266.html)

Tomando como guía el criterio anterior, esta Alzada determina que el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, entre ellas la defensoría y la doble instancia, dividiéndose la defensa en pública y privada, operando la última bajo diversas figuras como la del defensor ad-litem, quien no obra como mandatario de la parte demandada, sino como un auxiliar de justicia que no pertenece a la defensa pública, por lo que debe percibir sus honorarios y la litis expensas, tal como lo establece el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, reiterándose que el defensor no presta sus servicios gratuitamente a menos que se trate de defendidos a los que se les haya concedido el beneficio de la justicia gratuita (artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), cuestión que no es aplicable en este caso, en base a lo anterior, este juzgador desecha el argumento explanado por la parte recurrente sobre la gratuidad de los servicios del defensor ad-litem por ser improcedente. Así se precisa.
II
Igualmente, tomando como referencia el criterio anterior, esta Alzada desecha por improcedente el alegato en cuanto a que por costumbre jurídica la parte demandante es la que paga los servicios del defensor ad-litem, ya que esta circunstancia no es obligatoria, sino facultativa de la parte demandante, quien en caso de hacerlo, podrá recuperar lo pagado de la ejecución de los bienes de la parte demandada. Así se indica.

III
Por otra parte, con el fin de dar respuesta al alegato expuesto por la parte recurrente en el punto tres del escrito de informes, sobre que el defensor ad-litem debe solicitar sus honorarios en la primera fase del proceso de cobro de honorarios y no en la etapa final en que se encuentra el proceso, esta Alzada trae a los autos, el criterio sentado por la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia en fallo de fecha 04/12/1997, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, ratificando criterio sentado por esa misma Sala en decisión de fecha 30/03/1995, con ponencia del Magistrado Rafael Alfonso Guzmán, que indica:
“Ahora bien, el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil expresa:
“Los honorarios del defensor y las demás litis expensas se pagarán de los bienes del defendido, conforme lo determine el tribunal, consultando la opinión de dos abogados sobre la cuantía”
Sobre la norma en cuestión, existe jurisprudencia emanada de este Máximo Tribunal, según la cual el defensor ad-litem carece del derecho de intimar sus honorarios al defendido, sea cual fuere éste.
Así, mediante decisión de fecha 30 de marzo de 1995, esta Sala de Casación Civil, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Rafael Alfonso Guzmán, indicó:
“Lo que sí se evidencia de la voluntad del legislador, en criterio de esta Sala, es que el defensor judicial no tiene derecho a intimar sus honorarios al defendido, sea cual fuere éste, presente o no presente, porque la Ley de Abogados sólo lo prevé para los abogados apoderados o asistentes, supuestos que no son los analizados aquí”.”
Criterio que es compartido por este juzgador, considerando igualmente que al defensor ad-litem no le es aplicable las normas de la Ley de Abogados, ya que no se le puede considerar ni apoderado ni asistente de la parte defendida, aunado al hecho que el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, no establece nada al respecto, no pudiendo esta Alzada establecer lo que el legislador no prevé. Así se establece.
IV
Sobre el alegato expuesto por la parte recurrente en el punto cuatro del escrito de informes, sobre que la retasa es de orden público, procediendo la misma así no la hubiere alegado el defensor ad-litem, esta Alzada cita lo señalado por el autor Juan Carlos Apitz B., en su obra “SISTEMA DE COSTAS PROCESALES Y HONORARIOS PROFESIONALES DEL ABOGADO”, páginas 354 y 355:
“Según la Ley que rige la materia abogadil, existen dos especies de retasa, aquella que es obligatoria o de oficio y la retasa a instancia de parte, voluntaria o facultativa.
La retasa será obligatoria o de oficio, cuando la demandada o intimada en el juicio de cobro de honorarios profesionales judiciales se trate de personas morales de carácter público, derechos o intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados ausentes (art. 26 LA). En este caso no será neCésario para que sea ordenado el trámite ejecutivo de retasa que el interesado la haya opuesto, lo cual puede suceder ordinariamente; pero en su defecto, el tribunal de oficio ordenará la tramitación de la retasa hasta su definitiva conclusión por sentencia, todo con la finalidad de salvaguardar el interés público y las buenas costumbres inmiscuidos directamente al tratarse de las señaladas personas jurídicas. …
En cambio, la retasa será a instancia de parte, voluntaria o facultativa cuando no se trate de las personas morales o naturales reseñadas en el párrafo anterior, en razón de lo cual para que la retasa se entienda válidamente opuesta, deberá interponerse oportunamente por el interesado una vez verificada su intimación mediante solicitud escrita, para que el tribunal la acuerde y sustancie hasta su definitiva conclusión por sentencia que establecerá el quantum definitivo de los honorarios reclamados.”
Esta Alzada, atendiendo lo señalado por el autor citado, considera que existen dos especies de retasa, la de oficio que es de orden público, aplicable a las personas morales de carácter público, derechos o intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados ausentes y la de instancia de parte, voluntaria o facultativa, aplicable a todo tipo de personas naturales o jurídicas que no califican para la de oficio, desechando esta Alzada el alegato expuesto por la parte recurrente, ya que solo la retasa de oficio es de orden público, Así se indica.
Haciendo este juzgador la salvedad, que la defensa hecha por el defensor ad-litem fue valorada por el a quo en fallo de fecha 19/02/2009, sentencia que fue ratificada en fallo 21/05/2009 del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que señaló que la defensora ad-litem “prestó la debida defensa y asistencia jurídica a la parte demandada”, fallo que no tiene casación y por lo tanto se encuentra definitivamente firme, no puede este juzgador entrar a dilucidar nada sobre el asunto por tratarse de un tema que ya fue sentenciado, debiendo esta Alzada respetar la institución de la cosa Juzgada. Así se precisa.
Finalmente, en vista a todas las consideraciones anteriores, esta Alzada encuentra que de conformidad con el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, la defensora ad-litem Leida Luisana Domínguez García le corresponde el pago de sus honorarios y litis expensas por la defensa de la parte intimada, ciudadano Diego Orozco Bernal, siendo procedente el nombramiento de dos abogados para que emitan opinión sobre la cuantía del pago, razón determinante para que este Juzgador declare sin lugar la apelación, con la correspondiente confirmatoria del fallo. Así se decide.
Igualmente, esta Alzada al constatar que la decisión objeto del presente recurso fue proferida en un juicio de intimación de honorarios y que de acuerdo al criterio que al efecto propugna la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal del País, no da lugar a la condenatoria de costas puesto que ello acarrearía que se entablaran juicios de idéntica índole, que se harían prolongados y siempre tendientes a un mismo objetivo, que se cobraran múltiples honorarios a un mismo intimado, como lo señala la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0441 de fecha 20/05/2004, y la Sala Constitucional en fallo N° 39 de fecha 30/01/2009, de manera que a juicio de quien decide en este recurso no procede la condenatoria en costas procesales. Así se precisa.
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha treinta (30) de noviembre de 2010, por la abogada Dalia Yaleitza Carrero González, con el carácter de apoderada de la parte intimada, contra el auto de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA EL AUTO de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “designa conforme al artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, a los abogados RAFAEL FRANCISCO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ Y MANUEL GUILLERMO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, con Inpreabogados No. 48.357 y 59.262 en su orden, para que emitan opinión mediante informe sobre los honorarios y litis expensas que le corresponden a la abogado LEIDA LUISANA DOMÍNGUEZ GARCÍA, por su defensa al demandado de autos DIEGO OROZCO BERNAL, a quien se les acordó notificar mediante boleta”
TERCERO: NO HAY CONDENA en costas procesales, conforme al criterio referido extraído de las decisiones citadas.
Queda así CONFIRMADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.
El Juez,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.
La Secretaria,

Abg. Blanca Rosa González G.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 09:15 de la mañana y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. Nº 11-3664