REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, Trece (13) de junio del dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2010-000199. SENTENCIA DEFINITIVA PARTE ACTORA: ciudadano GERWING REILUY HERNÁNDEZ ARVELO, venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.866.120, de profesión PILOTO COMERCIAL, domiciliado en el Estado Miranda en San Antonio de los Altos. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos ISRAEL J. ROMERO VALENZUELA y HARRY ALFONSO FERRER, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 82.728 y 100.570 respectivamente. PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil AVIOR AIRLINES, C.A., empresa domiciliada en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 427, Tomo III, Adicional 8º, de fecha 02 de Septiembre de 1994, siendo posteriormente refundidos sus estatutos sociales según acta extraordinaria de accionista inscrita ante el referido Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el Nº 70, Tomo 59-A, de fecha 20 de julio de 1999. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos Néstor Javier Arévalo Loreto, Rosant Aimé Rodríguez Perdomo, María Corina Matheus Marrufo, Joel Armada, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nº 106.405, 115.458, 76.214, 124.709, respectivamente. MOTIVO: “COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES” -I- SÍNTESIS Se inició el presente juicio el diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), mediante libelo de demanda, interpuesto por los abogados Israel Romero Valenzuela y Harry Alfonso Ferrer, en su carácter de apoderados judiciales de ciudadano Gerwing Reiluy Hernández Arvelo, anteriormente identificados, en contra la Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A., practicada la notificación de la empresa en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) y culminadas las fases de sustanciación y mediación por cuanto fuera imposible la mediación y conciliación de las posiciones de las partes, se incorporaron las pruebas promovidas remitiéndose el expediente a este Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda en la oportunidad legal. Celebrada como fue la audiencia oral y pública de juicio en fecha seis (06) de abril de dos mil once (2011), diferida y culminada en fecha doce (12) de abril de 2011, con la inmediación de la Jueza, ABG. JASMÍN ROSARIO, quien dictó el dispositivo del fallo en forma oral declarando: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios intentada por el ciudadano Gerwing Reiluy Hernández Arvelo, anteriormente identificado, en contra de la sociedad mercantil Avior Airlines, C.A. en consecuencia se condena a la empresa demandada a pagar al ciudadano Gerwing Reiluy Hernández Arvelo, la cantidad que será establecida en el texto integro de la sentencia por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas y bono nocturno demandado mas lo que resulte de la experticia complementaria del presente fallo. SEGUNDO: Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria, y para su determinación se ordena realizar una experticia complementaria en conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tendiendo a los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas…”, y por cuanto ha quedado pendiente la publicación de la sentencia, es por lo que el Juez que preside este Tribunal, reproduce y publica la presente sentencia, lo que hace acogiéndose al criterio de la Sala de Casación Social, establecido en Sentencia nº 1684 de fecha 18/11/2005, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, respecto a la publicación “IN EXTENSO”, criterio establecido por la Sala Constitucional del ese máximo Tribunal en Sentencias nº 412 del 02/04/2001 y nº 806 del 05/05/2004. -II- LIMITES DE LA CONTROVERSIA ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE La representación judicial de la parte demandante en su escrito libelar, señaló lo siguiente: Que su representado ingresó el 19 de agosto de 1998 a prestar sus servicios personales por cuenta ajena y por ello bajo dependencia en la empresa LÍNEA AVIOR AIRLINES C.A., con cargo de COPILOTO, en las aeronaves “BEECHCRAFT 1900D”, estableciendo como base para las operaciones de la empresa, en el Aeropuerto Internacional “SIMÓN BOLÍVAR” de Maiquetía. A partir del mes de junio de 2001 pasó a ocupar el cargo de CAPITÁN o COMANDANTE, de los mencionados equipos o aviones, de la Dirección Tripulación de AVIOR AIRLINES C.A., cumpliendo en principio una jornada de trabajo de setenta y cinco (75) horas de vuelo mensuales desde el mes de agosto de 1998, y a partir del mes de diciembre de 2005, trabajando una jornada de 50 horas mensuales, señalo igualmente que la relación laboral perduró hasta el 29 de mayo de 2009, alegó que sus servicios eran efectuados de lunes a viernes e inclusive sábados y domingos. Bajo las ordenes y directrices del ciudadano Capitán PEDRO GAMBOA, Director de Operaciones de la empresa demandada. Que las actividades desempeñadas en el cargo de CAPITÁN de las aeronaves BEECHCRAFT 1900D, que era a dedicación exclusiva, de dependencia, subordinación y sin autonomía absoluta. Que durante el tiempo que duró la relación laboral del demandante, la jornada de trabajo tuvo las siguientes variaciones: ● Indicó que desde el mes de agosto de 1998 hasta noviembre de 2005: cumplió con una jornada que comprendía 75 horas mensuales de lunes a domingos, en el horario comprendido de 6:00 a.m. a 5:00 p.m. ● Desde el mes de diciembre de 2005 hasta mayo de 2009: comenzó a trabajar una jornada 50 horas mensuales de lunes a domingos y días feriados, desde las 6:00 a.m. a 5:00 p.m.; Igualmente destaco en su escrito que las horas de vuelos trabajadas fueron hechas tanto diurnas como nocturnas, los días domingos y feriados, y que además de trabajo de horas extras diurnas y nocturnas, las cuales no fueron remuneradas en su totalidad, específico que las horas extraordinarias causadas entre el lapso transcurrido desde el mes de agosto de 1998 hasta mayo de 2009, señaló como ejemplo, que las horas vuelo trabajadas los días feriados y las horas extras diurnas y nocturnas no fueron canceladas y las que fueron pagadas se hicieron sin los recargos legales, ya que solo gozaba de sueldo básico. Alegó que, durante el lapso transcurrido desde el mes de agosto de 1998 hasta el mes de diciembre de 2000, la empresa solo pago el salario mensual con base a setenta y cinco (75) horas de vuelo mensuales, sin reconocerle al Prestación de Antigüedad, las Vacaciones, el Bono Vacacional, Utilidades, las horas nocturnas, feriadas y extras, que se causaron en esa oportunidad. Estableció en su escrito que a partir del año 2001 la empresa comenzó a reconocerle los beneficios de Prestación de Antigüedad, las Vacaciones, el Bono Vacacional, 30 días anuales de Utilidades, pero no el pago de las horas trabajadas en domingo y feriados y extras con los recargos legales. Con base a tales argumentos el demandante durante el período de agosto de 1998 a mayo de 2009, alegó que trabajo las siguientes horas en domingos y feriados y horas extras: 1. Horas diurnas trabajadas en domingo: 758,50 horas 2. Horas nocturnas trabajadas en domingo: 279,6 horas 3. Horas diurnas trabajadas en días feriados no domingo: 164,6 horas 4. Horas nocturnas trabajadas en días feriados no domingo: 55,10 horas 5. Horas extras diurnas trabajadas: 1.090,60 horas 6. Horas extras nocturnas trabajadas: 314,60 horas 7. Horas nocturnas trabajadas: 1.180,30 horas. Indicando que las anteriores no le fueron pagadas correctamente. Estableció en el escrito libelar que como contraprestación de los servicios prestados por el demandante, desde el inicio de la relación de trabajo hasta la terminación de la misma en mayo de 2009, la demandada ofreció una serie de condiciones económicas-laborales, relativas al pago del salario básico mensual, que estableció de la siguiente manera: 1. Remuneración desde 1998 hasta noviembre de 2005, el salario básico se estableció en base a 75 horas vuelo, que debería realizar en el período de un mes, regidas por el siguiente tabulador: a. Valor de la hora desde agosto de 1998 hasta diciembre de 2000: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 11,40 y nocturnas a Bs. 14,25. b. Valor de la hora desde enero de 2001 hasta junio 2001: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 13,33. c. Valor de la hora desde julio de 2001 hasta julio de 2003: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 16,00. d. Valor de la hora desde agosto de 2003 hasta junio de 2004: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 18,40. e. Valor de la hora desde julio de 2004 hasta septiembre de 2004: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 20,24. f. Valor de la hora desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2004: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 24,67. g. Valor de la hora desde enero de 2005 hasta junio de 2005: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 29,33. h. Valor de la hora desde julio de 2005 hasta noviembre de 2005: en base a 75 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 33,73. Señalo que las horas voladas en exceso a esa cantidad eran pagadas como horas extras, que en algunos casos no fueron bien calculados o no cancelados.- Alego que siendo la remuneración mensual devengada durante el primer lapso, integrado por los conceptos de salario básico mensual, horas nocturnas, horas extras feriadas nocturnas y diurnas, horas trabajadas en días domingos y feriados. Conceptos estos que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, conforman el salario. Indicó que a pesar de haberse establecido este tabulador la empresa cancelaba un monto fijo básico mensual, independientemente de si el trabajador laboraba horas diurnas o nocturnas. De ahí que en esta fase haya devengado los siguientes salarios: a. Salario básico desde agosto de 1998 hasta diciembre de 2000: en Bs. 855,00. b. Salario básico desde enero de 2001 hasta junio 2001: en Bs. 1.000,00. c. Salario básico desde julio de 2001 hasta julio de 2003: en Bs. 1.200,00. d. Salario básico desde agosto de 2003 hasta junio de 2004: en Bs. 1.380,00. e. Salario básico desde julio de 2004 hasta septiembre de 2004: en Bs. 1.518,00. f. Salario básico desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2004: en Bs. 1.850,00. g. Salario básico desde enero de 2005 hasta junio de 2005: en Bs. 2.200,00. h. Salario básico desde julio de 2005 hasta noviembre de 2005: en Bs. 2.530,00. En cuanto a la remuneración recibida a partir del mes de diciembre de 2005, el salario básico se estableció en base a 50 horas de vuelo mensuales, las horas voladas en exceso a esa cantidad eran pagadas como hora extras, que en algunos casos no fueron calculadas o no canceladas: i. Valor de la hora desde diciembre de 2005 hasta agosto de 2007: en base a 50 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 50,60. j. Valor de la hora desde septiembre de 2007 hasta diciembre de 2007: en base a 50 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 120. k. Valor de la hora desde enero de 2008 hasta mayo de 2009: en base a 50 horas mensuales: Horas diurnas a Bs. 160,00. Por lo anteriormente alegado el demandante estableció que devengo una remuneración mensual variable, integrado por los conceptos de salario básico mensual, bono nocturno, horas extras feriadas nocturnas y diurnas, horas trabajadas en domingos y feriados: a. Salario básico desde diciembre de 2005 hasta agosto de 2007: en Bs. 2.530,00. b. Salario básico desde septiembre de 2007 hasta diciembre de 2007: en Bs. 6.000,00. c. Salario básico desde enero de 2008 hasta mayo de 2009: en Bs. 8.000,00. Alegó que la última remuneración variable. Desde mayo de 2008 hasta abril de 2009, fecha inmediatamente de la relación de trabajo, fue de Bs. 17.629,60, equivalente a un salario promedio de Bs. 587,65, integrada por los conceptos siguientes; salario básico mensual a Bs. 8.000,00 equivalentes a 50 horas de vuelos a razón de Bs. 160,00, Bono nocturno, horas trabajadas en domingo, horas nocturnas trabajadas en domingo, horas diurnas trabajadas en feriados, horas nocturnas trabajadas en feriados, horas extras diurnas y horas extras nocturnas. Señaló la representación judicial del demandante que solo recibió el pago del salario básico y el pago de algunas horas extras, por lo que se le adeudan las horas trabajadas los domingos y feriados, en jornada nocturna, extra nocturna y diurna, laboradas desde noviembre de 1998 hasta mayo de 2009. En otro orden se indicó que la empresa demandada le pagaba treinta (30) días anuales de utilidades, y las vacaciones y el bono vacacional señalo que le era cancelado de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.- Alegó en el escrito libelar que en fecha 29 de mayo de 2009 culmino la relación de trabajo entre el demandante y el demandado, cuando le fue aceptada la formalmente su renuncia, mediante comunicado dirigida al ciudadano CAPITÁN PEDRO GAMBOA, en su carácter de Director de Operaciones Aéreas de AVIOR AIRLINES, C.A. Es el caso que ni al término de la relación laboral ni hasta la presente fecha la empresa han pagado las Prestaciones Sociales y demás Beneficios laborales que adeudan al demandante, derechos y deberes causados durante el tiempo que duro la relación de trabajo desde el 19 de agosto de 1998 hasta el 29 de mayo de 2009, por lo que tiene una Antigüedad de Diez (10) años, nueve (09) meses y Diez (10) días, informó que la representación legal de la empresa, ni siquiera consignó un monto que pudiese corresponder con las prestaciones sociales, indicando que en vista de ello la empresa había estado incurriendo en apropiación indebida de una cantidad de dinero que le pertenece, invocó el contenido y principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la Ley Orgánica de Trabajo, haciendo referencia a que los derechos de índole laboral, refiere a normas de orden público, resaltando su aplicabilidad. En base a dichos argumentos la representación judicial de la parte demandante acudió ante este órgano jurisdiccional, a los fines de demandar a la empresa Avior Airlines, los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, señalando que se le adeuda al demandante un total de seiscientos cuarenta y cinco (645) días, equivalente a la cantidad de doscientos dieciocho mil seiscientos veinticuatro bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 218.624,24), indicando que dichos montos son acorde a lo señalado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y calculados con base al salario integral. En ese mismo orden de ideas, delató que la remuneración devengada por el demandante en los meses de noviembre de 1998 a julio de 1999, ambos inclusive, fue una remuneración variada, y en consecuencia procedieron a determinar el salario integral mes a mes los días correspondiente a la prestación de antigüedad desde el día 02 de abril de 1998 hasta la terminación efectiva de la relación. Procedió la representación judicial de la parte demandante, a señalar los salarios devengados desde el cuarto mes, es decir, noviembre de 1998 a julio de 1999, ambos inclusive, e igualmente mediante cuadros presentó los salarios y montos correspondientes a la prestación de antigüedad año a año hasta el día de finalización de la misma en fecha 29 de mayo de 2009. Con relación a la reclamación de los días adicionales de antigüedad indicaron que se le adeudan al demandante, la cantidad de cincuenta mil seiscientos setenta y cuatro con cuarenta céntimos (Bs. 50.674,40), correspondiente a los años de servicio desde el 2º año hasta el décimo de la prestación del servicio, indicando que la demandada le adeuda el equivalente a 20 días de prestación de antigüedad adicional, se observa igualmente el cuadro de mediante el cual relacionó los días de prestación: MES Y AÑO SALARIO PROMEDIO DIARIO DÍAS ADICIONALES MONTO Agosto-2000 Bs. 156,65 2 Bs. 313,30 Agosto-2001 Bs. 165,24 4 Bs. 660,96 Agosto-2002 Bs. 155,10 6 Bs.930,61 Agosto-2003 Bs. 141,49 8 Bs. 1.131,93 Agosto-2004 Bs. 285,94 10 Bs. 2.859,41 Agosto-2005 Bs. 216,83 12 Bs. 2.601,91 Agosto-2006 Bs. 220,34 14 Bs. 3.084,77 Agosto-2007 Bs. 234,91 16 Bs. 3.758,57 Agosto-2008 Bs.668,75 18 Bs. 12.037,53 Agosto-2009 Bs. 1.164,77 20 Bs. 23.295,40 Totales Bs. 50.674,40 Con respecto a las vacaciones vencidas y no disfrutadas, señalo que se le adeuda al demandante de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días de vacaciones de los períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000 a 2001, sumando una cantidad de cuarenta y ocho (48), los cuales en virtud de haber sido disfrutados se calcularon con base al último salario diario devengado y equivale al monto de veintiocho mil doscientos siete bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 28.207,36).- En relación a los bonos vacacionales vencidos y no cobrados, señalo el demandante que se le adeudan veinticuatro (24) días, correspondiente a los períodos 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, y por no haber sido cancelados en su oportunidad se reclama el pago de catorce mil ciento tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 14.103,60).- Igualmente señalo en su escrito libelar que se le adeudaba vacaciones fraccionadas correspondientes al período 2008-2009, equivalente a la cantidad de doce mil doscientos cuarenta y dos bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 12.242,78), indicando que tal cantidad fue determinada sobre la base de diez (10) meses, indicando que dicha fracción era el resultado de la prorrata aplicada al periodo correspondiente al último año y señalando que el mismo era equivalente a veinte con ochenta y tres (20,83) días, calculadas con base al salario normal. Demandó la fracción del bono vacacional del último año laborado período 2008-2009, señalando que la fracción correspondiente era la cantidad de catorce con diecisiete (14,17) días que equivalían al monto de ocho mil trescientos veinticinco bolívares con nueve céntimos (Bs. 8.325,09), alegando que para determinar la fracción fue establecida bajo la base de diez (10) meses y que por ese último año de servicio le habría correspondido 17 días. Para los anteriores conceptos demandados la parte demandante, indicó mediante un cuadro ilustrativo la forma mediante la cual determinó el salario normal promedio mensual y diario, indicando que durante el último año percibió Bs. 211.555,20 y en consecuencia el salario normal promedio mensual era la cantidad de Bs. 17.629,60, y a su vez el salario normal promedio diario era la cantidad de Bs. 587,65, monto base para haber efectuado los cálculos de los conceptos anteriormente señalados.- Indicó la parte demandante que se adeuda diferencia por recalculo de vacaciones y bono vacacional de los períodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, un monto de cuarenta y dos mil ciento cuarenta y seis bolívares con noventa céntimos (Bs. 42.146,90). Señalando como fundamento que en la oportunidad de haberlas cancelado lo hizo con base a un salario básico y no con la base del salario promedio del año inmediatamente anterior, ratificó que el demandante siempre devengó un salario variable. Demandó el recalculo de las vacaciones correspondiente a los períodos 2001-2002, indicando que en dicha oportunidad al demandante le otorgaron 15 días de vacaciones, indicando que para ese momento le correspondían 18 días, por lo cual señaló que le pagaron la cantidad de Bs. 600,00 a razón de un salario básico diario de cuarenta bolívares (Bs. 40,00); sin embargo alegó que devengó una remuneración variable en el año inmediato anterior al mes de iniciar a disfrutar sus vacaciones, estableció mediante un cuadro ilustrativo los salarios percibidos durante el año inmediatamente anterior, totalizando que el salario mensual promedio que devengó durante diciembre de 2001 a noviembre de 2002, fue de Bs. 43.400,40, que se traducía en un salario normal mensual promedio de Bs. 3.616,70, y a su vez de este se obtenía un salario normal promedio diario de Bs. 120,56. En base a ello estableció que durante diciembre de 2002, disfrutó de las vacaciones, pero que la base del recalculo es de 18 días de vacaciones que debía pagar la empresa demandada, y con base en esos argumentos dice que debió haber recibido la cantidad de Bs. 2.170,02, como pago de vacaciones, pero que la empresa al haber efectuado un pago parcial de Bs. 600,00; le adeuda una diferencia de un mil quinientos setenta bolívares con dos céntimos (Bs. 1.570,02) Con igual argumento del punto anterior demandó la diferencia que surja del recalculo de vacaciones correspondiente a los períodos 2002-2003, 2003-2004, bajo los argumentos que la empresa demandada en noviembre de 2004, canceló el disfrute de las vacaciones de los periodos 2002-2003, y 2003-2004, cancelando 30 días de vacaciones, en vez de los 19 y 20 días que le correspondían por dichos períodos otorgando la cantidad de Bs. 1.850,00, calculados con base a un salarió básico de Bs. 61,67, reiterando la representación judicial del demandante que devengó una remuneración variable en el año inmediatamente anterior al disfrute de las vacaciones, para lo cual mediante un cuadro ilustrativo determinó que el salario total devengado durante el período comprendido entre noviembre 2003 y octubre 2004 fue de Bs. 72.805,00, de lo cual se podía derivar en un salario promedio normal mensual de Bs. 6.067,08, y este a su vez en un salario diario de Bs. 202,24; que al efectuar el recalculo el pago asciende al monto de Bs. 7.887,21, pero al deducir lo pagado por la empresa establece que existe una diferencia de seis mil treinta y siete bolívares con veintiún céntimos (Bs. 6.037,21).- De igual manera la parte demandante solicitó el pago de las diferencias surgidas del recalculo de las vacaciones correspondiente al período 2004-2005, por efecto de que la empresa demandada le canceló dicho periodo solo 15 días, en vez de 21 días como le correspondían, otorgando el monto de Bs. 1.265,00; con base a un salario básico diario de Bs. 84,33. Como ha sido reiterado a lo largo del libelo la parte demandante indicó haber devengado un salario variable, al establecer el cuadro ilustrativo mediante el cual se desprende la metodología mediante la cual establece el salario devengado en razón de sus argumentos se aprecia que señala la parte demandante que el salario devengado durante octubre 2004 a septiembre 2005, fue de Bs. 56.281,82; lo cual se traduce en un salario normal promedio mensual de Bs. 4.690,15 y un salario promedio normal diario de Bs. 156,34, por lo tanto indicó que por las vacaciones del período 2004-2005, le debieron haber cancelado la cantidad de Bs. 3.283,11; con lo cual alegó que surgió una diferencia a su favor de dos mil dieciocho bolívares con once céntimos (Bs. 2.018,11). Con respecto a la petición del pago de las diferencias resultante del recalculo de las vacaciones correspondiente a los períodos 2005-2006, 2006-2007, y 2007-2008, indicó que en su oportunidad le cancelaron la cantidad equivalente a 45 días las cuales fueron pagadas con base a un salario básico diario de Bs. 84,33, ante tal circunstancia indicó la parte actora que le correspondía por dichos períodos 22, 23 y 24 días respectivamente a los períodos reclamados, en tal sentido la empresa le canceló la cantidad de Bs. 12.000,00; como en los conceptos anteriores indicó haber devengado un salario variable y mediante el respectivo cuadro estableció los montos de los salarios anuales, mensuales y diarios normales devengados a lo cual estableció que estos eran: salario anual bs. 232.286,40, Salario normal mensual promedio Bs. 19.357,20, y a su vez el salario diario era la cantidad de Bs. 645,20; indicó la parte demandante que al multiplicar los días que le correspondían por vacaciones se obtenía un monto de Bs. 44.521,60, al deducirle los montos cancelados la parte actora señalo que surgió una diferencia a favor de Bs. 32.521,56.- Después de haber efectuado lo anterior la parte actora señaló en su escrito que todas la diferencias demandadas por efectos del recalculo de vacaciones de los periodos 2001-2002 hasta 2007-2008, ascendía a una cantidad total de cuarenta y dos mil ciento cuarenta y seis con noventa céntimos (Bs. 42.146,90).- En su escrito libelar la parte demandante formuló el reclamo del concepto de utilidades, en primer lugar indicó que la empresa le adeuda las utilidades correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, así como la fracción del año 2009, ante tal circunstancia de hecho indicó que la empresa cancelaba 30 días de salario por año por concepto de utilidades, y por tales motivos señaló que la empresa le adeudaba la cantidad de 80 días, equivalentes a la cantidad de cincuenta mil doscientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 50.255,47). Alegó que el monto surgió del cálculo hecho con base al salario que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de esos días de utilidades: En primer lugar efectuó el cálculo de las utilidades fraccionadas causadas en el año 1998 desde agosto a diciembre, determinando que le correspondían 10 días sobre la base de 04 meses trabajados, indicó haber percibido un salario variable y al promediarlo se determino monto de un salario normal promedio diario de Bs. 174, 79, por lo cual argumentó que debió haber recibido la cantidad Bs. 1.747,94. Con respecto a las utilidades del año 1999, reitero el alegato de que la empresa pagó utilidades con base a treinta días de salario, igualmente estableció que durante dicho periodo el devengó un salario normal promedio diario de Bs. 317,42; lo cual se podía verificar del cuadro ilustrativo mediante el cual mostró a los fines de indicar los salario devengados, es por lo esbozado que la parte demandante reclamó el pago por concepto de utilidades correspondientes al año 1999, la cantidad de Bs. 9.522,72; De los argumentos planteados se aprecia la reclamación del concepto de utilidades del período comprendido entre 1º de enero y 31 de diciembre de 2000, reiterando los argumentos anteriores de que dicho concepto no fue cancelado en su debida oportunidad y sobre la base anteriormente señalada la empresa le adeudaba el equivalente a 30 días de salario los cuales debieron ser calculados con base a un salario diario normal promedio de Bs. 317,42; y por tal razón la empresa debió cancelar la cantidad de bs. 3.218,33. Con respecto a la fracción demandada por concepto de utilidades correspondiente al año 2009, indicó que se le adeuda la cantidad equivalente a 10 días de salario, argumentando que durante el período comprendido entre el 1º de enero hasta el 29 de mayo de 2009, generó un salario total de Bs. 35.766,50; asegurando igualmente que el tiempo efectivo de servicio fue de 4 meses y 29 días, es por ello que la proporción correspondiente eran 10 días los cuales fueron calculados con base a un salario diario normal promedio de bs. 3.576,65, y por tanto establecieron que la empresa demandante debió cancelar por concepto de utilidades fraccionadas del año 2009 la cantidad de Bs. 35.766,50. Igualmente totalizó la parte actora los montos por concepto de utilidades no pagadas de los períodos 1998,1999, 2000, y 2009, por lo cual señalo que el monto adeudado era la cantidad de cincuenta mil doscientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 55.255,47).- Demandó la diferencia por recalculo de las utilidades de los períodos 2001 al 2008, por la cantidad de veintidós mil trescientos treinta y dos bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 22.332,62), con fundamento en el hecho de que el salario base de cálculo utilizado por el patrono al momento en que fueron canceladas no era el correcto debido a que se efectuó con base a un salario básico y no con base al promedio del salario devengado durante el año en que nació el derecho a utilidades, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales discriminó mediante cuadros ilustrativos año a año. Ahora bien del cálculo efectuado correspondiente al año 2002, indicó que el salario promedio diario para ese año se situó en Bs. 105,04, en vista de las remuneraciones variables que percibió, señalo que la empresa en su oportunidad le canceló por ese concepto la cantidad de Bs. 383,91; ahora bien al efectuar la parte demandante el recalculo estableció que los 30 días de salarios multiplicados por el salario normal promedio diario de Bs. 105,04 resultaba la cantidad de Bs. 3.151,21, y al efectuarle a dicho monto la deducción de lo pagado resultó una diferencia a favor de Bs. 2.767,30; Demandó igualmente el pago de diferencia por efecto del recalculo de las utilidades del año 2003, alegando primeramente que la demandada le canceló por dicho concepto en el año 2003, la cantidad de Bs. 683,28; al promediar los salario devengados y llevarlos al salario normal promedio diario mediante los cuadros de cálculo, estableció que el salario normal promedio diario era la cantidad de Bs. 178,12, y al multiplicarlo por la base de 30 días de utilidades bajo la cual pagó la empresa se obtuvo un monto de Bs. 5.343,47; y al efectuarle la deducción correspondiente resultó a criterio de la demandante una diferencia de Bs. 4.660,19.- De la solicitud de pago del concepto de diferencia por recalculo de utilidades del año 2004, indicó que la empresa Avior Airlines, le canceló la cantidad de Bs. 730,40, indicando que para el periodo comprendido entre 1º de enero al 31 de diciembre de 2004, el demandante percibió un salario normal promedio diario de Bs. 256,39 y al multiplicar dicho monto por treinta (30) días se obtuvo un monto de Bs. 7.691,22, que le debieron haber cancelado, por tal razón al efectuarle la respectiva deducción de lo pagado indico que surgió una diferencia de Bs. 6.961,31.- Demandó igualmente el pago de diferencia por efecto del recalculo de las utilidades del año 2005, alegando primeramente que la demandada le canceló por dicho concepto en el año 2005, la cantidad de Bs. 1.706,42; al promediar los salario devengados y llevarlos al salario normal promedio diario mediante los cuadros de cálculo, estableció que el salario normal promedio diario que devengó durante ese año era la cantidad de Bs. 158,56, y al multiplicarlo por la base de 30 días de utilidades bajo la cual pagó la empresa se obtuvo un monto de Bs. 4.756,88; y al efectuarle la deducción correspondiente resultó a criterio de la demandante una diferencia de Bs. 3.050,46.- De la solicitud de pago del concepto de diferencia por recalculo de utilidades del año 2006, indicó que la empresa Avior Airlines, le canceló la cantidad de Bs. 2.380,49, indicando que para el periodo comprendido entre 1º de enero al 31 de diciembre de 2006, el demandante percibió un salario normal promedio diario de Bs. 242,46 y al multiplicar dicho monto por treinta (30) días se obtuvo un monto de Bs. 7.273,85, que le debieron haber cancelado, por tal razón al efectuarle la respectiva deducción de lo pagado indico que surgió una diferencia de Bs. 4.893,36.- Solicito el pago de intereses sobre prestaciones sociales, indicando que se le adeuda los intereses por abono en cuenta de la prestación de antigüedad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo indicando que el monto correspondiente por pago de intereses causados sobre la prestación de antigüedad causada desde el 19 de noviembre de 1998 hasta el 29 de mayo de 2009, era la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil ciento veintinueve bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 145.129,38), monto que fue calculado con base a las tasas de interés mensual fijadas por el Banco Central de Venezuela.- Igualmente demandó el pago de horas extras diurnas no canceladas, alegando haber trabajado la cantidad 1.068,20 horas extras diurnas desde el mes de diciembre de 1998 hasta febrero de 2009, y que solo le fueron canceladas 217,74 horas extras diurnas, resultando una diferencia a favor del demandante de 850,46 horas extras, que no fueron canceladas y por tal motivo se adeuda la cantidad de Bs. 204.110,40, allí mismo indicó la metodología y forma de cálculo efectuada calculadas con base al último salario básico mensual, y determinó que el valor de la hora correspondía a Bs. 160,00; producto de dividir el salario básico entre 50 horas de vuelo que era el límite mínimo, mediante una relación pasó a indicar el número de horas extras diurnas trabajadas, las pagadas, las no canceladas el valor de la hora, así como el monto de recargo y el monto causado.- Adicionalmente reclamó la diferencia de recargo legal de horas extras diurnas indicando que se adeuda una diferencia por recalculo sobre 217,74 horas extras diurnas por el recargo legal, equivalente a la cantidad de Bs. 1.834,15, por cuanto la empresa no pago las horas extras con el recargo legal de 50% establecido en la ley. Para efectos de visualizar su pretensión relaciono las horas en una hoja de cálculo, de las horas canceladas entre octubre 2001 hasta junio 2005, indicando que la empresa cuando efectuó el pago de horas extras en el mes de octubre de 2001, dividió el salario básico mensual entre 75 horas y luego en base al valor de la hora obtenida, calculo las horas extras causadas ese mes.- Con respecto al particular atinente al pago de las horas extras nocturnas, se indica en el libelo que entre el periodo comprendido de noviembre de 1998 a febrero 2009, laboró 359,40 horas extras nocturnas las cuales no fueron canceladas, por tanto indicó que en virtud de ello se le adeudaba la cantidad de Bs. 112.132,80; calculadas con base al último salario básico mensual.- Solicito el pago por concepto de horas diurnas trabajadas en domingos, estableciendo que dicho concepto generó 758,5 horas diurnas trabajadas en domingos, por tanto la empresa debió pagar los recargos respectivos por tanto indicó la parte demandante que se le adeuda la cantidad de Bs. 182.040,00; en virtud de que cuando causo el pago de las horas voladas en los domingos no se la pagaron sobre la base del valor de las horas convenidas y con el recargo que legalmente correspondía. Adicionalmente Solicito el pago por concepto de horas nocturnas trabajadas en domingos alegando que la empresa le adeudaba la cantidad de Bs. 80.524,80, por concepto de 279,60 horas nocturnas trabajadas en domingos.- Bajo los mismos argumentos la parte demandante solicitó el pago de las horas diurnas trabajadas en feriados indicando que laboró la cantidad de 164,6 horas diurnas, señalando que los feriados a los cuales se circunscribe son los días 1º de enero, 19 de abril, jueves y viernes santo, 1º de mayo, 24 de junio, 05 de julio, 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, no fueron canceladas y que las mismas debían ser calculadas con los recargos legalmente establecidos en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por dicho concepto indicó la parte demandante que se le adeudaban la cantidad de Bs. 39.504,00; de igual manera reclamó el concepto de horas nocturnas trabajadas en días feriados, indicando que por ese concepto generó la cantidad de 22,8 horas, de conformidad con lo establecido en los artículos 154 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido señalo que se le adeudaba la cantidad de Bs. 6.566,40. Todos los anteriores conceptos señalo la parte demandante que fueron establecidos con base al último salario básico de Bs. 8.000,00; dividido entre 50 horas, lo cual resulta en un salario hora de Bs. 160,00.- Indicó que el monto total por los conceptos que se reclaman en el libelo es de un millón doscientos dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.218.856,98), conceptos que se resumen a continuación: Concepto Días Monto en Bs. Prestaciones de antigüedad: 5 días por mes. Artículo 108 L.O.T. desde 19-11-98 hasta el 29-05-2009 645 218.624,24 Días adicionales de Antigüedad: Artículo 108 L.O.T. 20 50.674,40 Vacaciones Vencidas y No Disfrutadas: artículos 145, 219 y 224 L.O.T. Calculados al salario devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo del 19-08-98 al 19-08-99 15 28.207,36 del 19-08-99 al 19-08-00 16 del 19-08-00 al 19-08-01 17 Bono Vacacional Vencido y No Cobrado: artículos 145, 223 y 224 L.O.T. Calculados al salario devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo del 19-08-98 al 19-08-99 07 14.103,60 del 19-08-99 al 19-08-00 08 del 19-08-00 al 19-08-01 09 Vacaciones Fraccionadas: artículos 219, 224 y 225 L.O.T. del 19-08-08 al 19-05-09 20,83 12.242,78 Bono Vacacional Fraccionadas: artículos 223 y 225 L.O.T. del 19-08-08 al 29-05-09 14,17 8.325,09 Recalculo de Vacaciones: correspondiente al período 19-08-2001/19-08-2002 y 19-08-2002. Corresponde un monto de Bs. 2.170,02 menos Bs. 600,00 que cancelo la empresa. Se adeudan 1.570,02 Recalculo de Vacaciones: correspondiente a los períodos; 19-08-2002/19-08-2003 y 19-08-2003/19-08-2004. Corresponde un monto de Bs. 7.887,21 menos Bs. 1.850,00 que cancelo la empresa. Se adeudan 6.037,21 Recalculo de Vacaciones: correspondiente a los períodos; 19-08-2004/19-08-2005. Corresponde un monto de Bs. 3.283,11 menos Bs. 1.265,00 que cancelo la empresa. Se adeudan 2.018,11 Recalculo de Vacaciones: correspondiente a los períodos; 19-08-2005/19-08-2006, 19-08-2006/19-08-2007 y 19-08-2007/19-08-2008. Corresponde un monto de Bs. 44.521,60 menos Bs. 12.000,00 que cancelo la empresa. Se adeudan 69 32.521,56 Utilidades: se adeudan las utilidades correspondientes a los ejercicios económicos 1998, 1999 y 2000. Así como la fracción del lapso 01-01-2009 al 29-05-2009. De conformidad al artículo 174, 179 y 182 de la L.O.T. Total Bs. 50.255,47 1998 10 1.747,92 1999 30 9.522,72 2000 30 3.218,33 01-01-2009 al 29-05-2009 10 35.766,50 Recalculo de Utilidades correspondientes al ejercicio económico del 01-01-2002 al 31-12-2002: Corresponde un monto de Bs. 3.151,21 menos Bs. 383.91 que cancelo la empresa. Se adeudan 30 2.767,30 Recalculo de Utilidades correspondientes al ejercicio económico del 01-01-2003 al 31-12-2003: Corresponde un monto de Bs. 5.343,47 menos Bs. 683,28 que cancelo la empresa. Se adeudan 30 4.660,19 Recalculo de Utilidades correspondientes al ejercicio económico del 01-01-2004 al 31-12-2004: Corresponde un monto de Bs. 7.691,72 menos Bs. 730,40 que cancelo la empresa. Se adeudan 30 6.961,31 Recalculo de Utilidades correspondientes al ejercicio económico del 01-01-2005 al 31-12-2005: Corresponde un monto de Bs. 4.756,88 menos Bs. 1.706,42 que cancelo la empresa. Se adeudan 30 3.050,46 Recalculo de Utilidades correspondientes al ejercicio económico del 01-01-2006 al 31-12-2006: Corresponde un monto de Bs. 7.273,85 menos Bs. 2.380,49 que cancelo la empresa. Se adeudan 30 4.893,36 Intereses de Prestaciones Sociales: artículo 108, literal “C” L.O.T. acumulada desde el 19 de noviembre de 1998 hasta el 19 de mayo de 2009 145.129,38 Horas Extras Diurnas No Canceladas: 1.068,20 horas extras diurnas desde el mes de diciembre de 1998 hasta el mes de febrero de 2009. De las cuales solo se cancelaron 217,74, quedando por cancelar 850,46 horas. Calculadas estas en base al último salario mensual devengado. Valor de la hora Bs. 160,00 + 50% = Bs. 240,00 la hora extra diurna. L.O.T. Artículos 155, 195 y 201. Artículo 84 en su aparte “a”, “b” y “c” del Reglamento L.O.T. 204.110,40 Diferencia de Recargo Legal de Horas Extras Diurnas: recalculo de 217,74 horas extras diurnas 1.834,15 Horas Extras Nocturnas No Canceladas: 359,40 horas extras nocturnas desde el mes de noviembre de 1998 hasta el mes de febrero de 2009. Calculadas estas en base al último salario mensual devengado. Valor de la hora Bs. 160,00 + 50% + 30% = Bs. 313,00 la hora extra diurna. L.O.T. Artículos 155, 195 y 201. Artículo 84 en su aparte “a”, “b” y “c” del Reglamento L.O.T. 112.132,80 Horas Diurnas Trabajadas en Domingo: desde el mes de septiembre de 1998 al 08 de marzo de 2009. Equivalente a 758,5 horas. L.O.T. artículo 156 y su Reglamento. Calculadas estas en base al último salario mensual devengado. Valor de la hora Bs. 160,00 + 50% = Bs. 240,00. 182.040,00 Horas Nocturnas Trabajadas en Domingo: desde el mes de septiembre de 1998 al 01 de marzo de 2009. Equivalente a 279,60 horas. Calculadas estas en base al último salario mensual devengado. Valor de la hora Bs. 160,00 + 50% y 160,00 + 30% = 288,00 80.524,80 Horas Diurnas Trabajadas en Feriado: días feriados 1er de enero, 19 de abril, Jueves y Viernes Santo, 1ero de Mayo, 24 de junio, 5 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre desde 1998 hasta el 2008. Se adeudan 164,6 horas diurnas. L.O.T. artículo 156 y su Reglamento. Valor de la hora Bs. 160,00 + 50% = Bs. 240,00. 39.504,00 Horas Nocturnas Trabajadas en Feriado: días feriados 1er de enero, 19 de abril, Jueves y Viernes Santo, 1ero de Mayo, 24 de junio, 5 de julio, 12 de octubre en los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Se adeudan 22,8 horas nocturnas. L.O.T. artículo 154 y 156 y su Reglamento. Valor de la hora Bs. 160,00 + 50% y 160,00 + 30% = 288,00 6.566,40 Intereses Moratorios: a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia de la mora en el pago de los derechos reclamados que aún permanecen en posesión de la demandada. 6.566,40 TOTAL CONCEPTOS DEMANDADOS 1.218.856,98 Adicionalmente a los anteriores conceptos demandados la parte actora solicito: 1. La condena de los intereses de mora sobre las cantidades de dinero que se adeuda, desde la fecha de terminación del vinculo laboral, por concepto de prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, días adicionales de antigüedad, intereses, horas extras, bonos nocturnos y horas trabajadas en domingos y feriados.- 2. Que se ordene la experticia complementaria del fallo a los efectos de que se realice el cálculo correspondiente. 3. que la demanda sea condenada en costas, las cuales estimamos en un 30% del valor de la demanda. 4. Se ordene la respectiva indexación monetaria respecto de las deudas por cada uno de los derechos impagados desde la fecha en que se causaron hasta el momento futuro en que definitivamente sean pagados por la accionada. 5. se ordene la experticia técnico contable y que su declaratoria forme parte complementaria de la decisión sobre el fondo del asunto que nos ocupa, declarada previamente como haya sido en la Sentencia correspondiente, la procedencia conceptual de nuestro detallado petitorio.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la empresa demandada en la contestación de la demanda determina cuáles hechos admite y cuáles niega y rechaza en su totalidad la demanda incoada en su contra por el accionante: Afirmó que la relación laboral existente entre el demandante y la demandada inició en la fecha de ingreso alegada por la parte actora el 19 de agosto de 1998 y que la misma culmino en fecha 29 de mayo de 2009. Afirmó que la relación laboral duro 10 años, 09 meses y 10 días. Afirmó que el cargo desempeñado por el demandante era Capitán B1-737. Afirmó que el motivo de la culminación de la relación laboral fue la renuncia voluntaria del demandante. Afirmó que la demandada adeuda el concepto de Vacaciones correspondientes al período 1998 al 2001, con la base en el último salario devengado por el demandante resultado de dividir el último salario Bs. 8.000,00 entre 30 días del mes. Negó, rechazó y contradijo que la jornada u horario de trabajo durante el tiempo que duro la relación laboral sea la alegada por la parte actora, indicando que lo cierto es que toda tripulación depende de una programación de vuelo, que establece el itinerario de cada piloto, el cual depende de los vuelos que deba ejecutar, igualmente alegó que era imposible determinar una jornada de un piloto tal y como lo alega la parte actora, con una jornada de 11 horas, señalando que era de imposible ejecución ya que contrariaban las regulaciones aéreas Venezolanas. Negó, rechazó y contradijo que última remuneración mensual variable en el año mayo 2008, abril 2009 inmediato anterior al término de la relación de trabajo, fue de Bs. 17.629,60 equivalente a un salario promedio diario Bs. 587,65, alegando que el trabajador percibió un salario promedio diario de Bs. 8.000,00; equivalentes a Bs. 266,67 diario, e igualmente señaló que el salario diario integral ascendía a la cantidad de Bs 311,12; en el cual se incluían las alícuotas correspondientes establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a los excedentes indicó que correspondían a horas extras, bonos nocturnos, domingos y feriados. Negó, rechazó y contradijo que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 218.624,24 por concepto de Prestación de Antigüedad y por concepto de Días Adicionales de Antigüedad la cantidad de Bs. 50.674,40, indicando qu7e lo cierto era que la empresa adeudaba un diferencial por dichos conceptos en razón de que se había constituido un fideicomiso a favor del demandante, señalo que la gran diferencia entre los montos reclamados y los ofertados por la empresa recae, en el salario integral establecido en el libelo de demanda, ya que este contiene incidencias que no se demuestran de autos, señalando que dichas incidencias se refieren a horas extras dejadas de percibir, bonos nocturnos, horas trabajadas en domingo y feriados, por lo tanto rechazo el salario integral señalado.- Negó, rechazó y contradijo que se adeude al demandante la cantidad de Bs. 28.207,36 por concepto de 48 días de Vacaciones del período que va desde 1998 al 2001. Bono Vacacional vencido del período correspondiente que va desde va desde 1998 al 2001 por la cantidad de Bs. 14.103,60. Vacaciones Fraccionadas por un monto de Bs. 12.242,78 del período 2008 al 2009. Bono Vacacional Fraccionado del mismo período por Bs. 8.325,09. Y el Recalculo de vacaciones del período 2001 al 2008 por Bs. 42.146,90, alegando que el salario utilizado para dichos cálculos es el último salario normal a razón de Bs. 266,67 y no el señalado por la parte actora.- Ratificó la representación judicial de la parte demandada, que le adeuda al demandante los conceptos de vacaciones de los años 1998 al 2001, y acepta cancelarlos en base al último salario devengado. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad Bs. 50.255,47 por concepto de Utilidades, pero indicó que por concepto de utilidades dejadas de percibir acepta cancelarlas a razón del último salario integral ofrecido en la liquidación y no con los montos indicados por la parte actora.- Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 204.110,40 por concepto de 850,46 horas extras diurnas. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 1.834,15 por concepto de 217,74 diferencia recargo legal de horas extras diurnas. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 112.132,80 por concepto de 359,40 horas extras nocturnas. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 182.040,00 por concepto de 758,5 horas diurnas trabajadas en días domingos. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 80.524,80 por concepto de 279,60 horas nocturnas trabajadas en días domingos. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 39.504,80 por concepto de 164,6 horas diurnas trabajadas en días feriados. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 6.566,40 por concepto de 22,8 horas nocturnas trabajadas en días feriados. Los anteriores conceptos fueron rechazados con base a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que la parte demandante tenía la carga de demostrar los excedentes y los conceptos demandados como horas extras diurnas y nocturnas, domingos y feriados que demando como no cancelados. Negó, rechazó y contradijo que se adeude la cantidad de Bs. 1.218.856,98 por concepto de Prestaciones Sociales al ciudadano GERWING HERNÁNDEZ, y con fundamento a las defensas expuestas solicitó que se declare Sin Lugar la pretensión del demandante.- DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Ahora bien, pasa este Juzgado a delimitar los límites de la presente controversia y establecer el “Thema decidendum”, la misma se ha de establecer conforme a las pretensiones y defensas expuestas por ambas partes en su escrito libelar y de contestación a la demanda, en tal sentido en primer lugar considera este Juzgado establecer que hechos quedaron como admitidos: En primer lugar quedo admitida la relación laboral, que la misma inició en la fecha de ingreso alegada por la parte actora el 19 de agosto de 1998 y que la misma culmino en fecha 29 de mayo de 2009, en consecuencia quedo admitido que la relación laboral duro 10 años, 09 meses y 10 días, no hubo contradicción con respecto al cargo desempeñado por el demandante era Capitán de aeronave. No fue objeto de controversia el motivo de la culminación de la relación laboral que fue por renuncia voluntaria del demandante, igualmente en el escrito de contestación así como en la propia audiencia fue reconocido que la demandada adeuda el concepto de Vacaciones, bono vacacional, utilidades, correspondientes a los períodos comprendidos entre los años 1998 al 2001, las cuales indicó que serían canceladas con la base en el último salario devengado, igualmente quedo admitido que la parte demandada cancelaba el concepto de utilidades con base a 30 días. Con respecto a los hechos controvertidos la empresa negó los montos aducidos por la parte actora, el salario integral alegado en el libelo, como consecuencia de ello, la presente demanda se debe circunscribir a establecer en primer lugar los montos adeudados efectivamente por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional de los periodos 1998 a 2001, al igual que las vacaciones y bono vacacional fraccionadas del último año de servicio, verificar la procedencia de los conceptos reclamados por concepto de recalculo de utilidades de los años 2002 a 2008, vacaciones y bono vacacional de los periodos comprendidos entre 2002 y 2008, la procedencia de los conceptos reclamados por horas extras diurnas y nocturnas, la procedencia del concepto de diferencias en el pago de el recargo de las horas extras diurnas y nocturnas, la procedencia del pago de horas extras nocturnas no canceladas, así como las horas diurnas y nocturnas trabajadas en domingos y feriados, en conclusión el establecimiento correcto de los montos de los conceptos ordinarios de las prestaciones sociales, como es prestación de antigüedad, los conceptos generados por vacaciones y bono vacacional, utilidades, y la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, como horas extraordinarias diurnas y nocturna, las horas trabajadas en días domingos y feriados, la procedencia del recalculo de los montos cancelados por vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como el salario con que deberán ser calculados dichos conceptos.- En tal sentido este tribunal deberá efectuar el pronunciamiento de Ley conforme a los parámetros establecidos por las partes de acuerdo a sus alegatos y defensas.- DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS. Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Es doctrina de la Sala de Casación Social que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004). En base a la normativa procesal y criterios jurisprudenciales sobre esta materia y fijados como han sido los límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal indicar la carga de la prueba de los hechos controvertidos. En este sentido recae en la empresa demandada la carga de la prueba de los hechos nuevos alegados, en primer ha de demostrar el último salario básico, normal e integral, devengado por el demandante, igualmente debe desvirtuar el hecho de que el demandante no ganaba un salario normal mensual variable, la improcedencia de los días alegados por la parte demandante que le correspondían por concepto de vacaciones y bono vacacional, e igualmente debe demostrar la improcedencia de las diferencias en el pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional pagados de los años 2002 al 2008.- Y como parte de la distribución de las cargas queda en hombros de la demandante demostrar la ocurrencia de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas diurnas y nocturnas trabajadas en domingos y feriados.- En tal sentido, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera: PRUEBAS PRODUCIDAS POR AMBAS PARTES: 1º.-) La parte actora promovió y consignó, marcados con la letra “A”, constante de noventa y ocho (98) folios útiles, y la parte demandada promovió y consignó, marcados con las letras y números “B, B1, B2, B3”, constante de cuatro (04) folios útiles, recibos de pago de salario, cursante en el expediente a los folio cuatro (04) al ciento dos (102) y ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y cuatro (134) de la cuarta pieza respectivamente, los cuales no fueron impugnados por la parte contraria, toda vez que la parte demandada reconoció las documentales como emanadas de ella, por tanto este Tribunal los tiene por reconocidos y le aprecia en conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le aprecia valor probatorio, por cuanto de los mismos se observa lo siguiente: ● De los recibos de pago cursante a los folios 04 al 07 inclusive, se observa el pago por horas voladas en forma quincenal y los periodos en que se efectuó dichos pagos y la cantidad de horas de vuelo Periodo Horas voladas Monto cancelado 1º al 15/12/1999 Hora diurnas: 38,20 Bs. 343,80 16 al 31/12/1999 Horas diurnas: 36,90 Bs. 332,10 1º al 15/01/2000 Horas diurnas:39,90 Horas Nocturnas: 1,50 Bs. 476.235 16 al 31/01/2000 Horas diurnas: 38,70 Bs. 441,18 ● De los recibos de pago cursante a los folios 08 al 102 de la cuarta pieza, se aprecia datos de identificación tanto del demandante como de la empresa demandada, el cargo desempeñado, el monto total entre la asignaciones y deducciones, el monto total neto cancelado de forma quincenal, los montos cancelados por concepto de horas extras diurnas, e igualmente del recibo de pago cursante al folio cincuenta y cinco (55) de la cuarta pieza se aprecia el pago de vacaciones por un monto de Bs. 736,00; por bono vacacional un monto de Bs. 368,00; días libres de descanso Bs. 138,00; los montos reflejados en los recibos se señalan a continuación: Mes Salario Básico Salario quincenal Horas Extras Jul-01 1000,00 500,00 Ago-01 1200,00 600,00 Sep-01 1200,00 600,00 Oct-01 1200,00 600,00 72,96 Nov-01 1200,00 600,00 277,80 Dic-01 1200,00 600,00 Ene-02 1200,00 600,00 3,20 Feb-02 1200,00 600,00 Mar-02 1200,00 600,00 546,24 Abr-02 1200,00 600,00 281,60 May-02 1200,00 600,00 152,80 Jun-02 1200,00 600,00 Ago-02 1200,00 600,00 248,16 Oct-02 1200,00 600,00 Nov-02 1200,00 600,00 Dic-02 1200,00 600,00 Ene-03 1200,00 600,00 Feb-03 1200,00 600,00 Mar-03 1200,00 600,00 3,04 Abr-03 1200,00 600,00 210,08 May-03 1200,00 600,00 192,64 Jun-03 1200,00 600,00 8,00 Jul-03 1200,00 600,00 36,00 Ago-03 1380,00 690,00 Oct-03 1380,00 690,00 Nov-03 1380,00 690,00 Dic-03 1380,00 690,00 Ene-04 1380,00 690,00 145,36 Feb-04 1380,00 690,00 187,68 Mar-04 1380,00 690,00 Abr-04 1380,00 690,00 86,48 Jun-04 1380,00 690,00 436,47 Jul-04 1518,00 759,00 Ago-04 1518,00 759,00 295,52 Sep-04 1518,00 759,00 Oct-04 1850,00 925,00 471,62 Nov-04 1850,00 925,00 Dic-04 1850,00 925,00 Ene-05 2200,00 1100,00 Feb-05 2200,00 1100,00 Mar-05 2200,00 1100,00 Abr-05 2200,00 1100,00 May-05 2200,00 1100,00 126,15 Jun-05 2200,00 1100,00 58,67 Jul-05 2530,00 1265,00 Ago-05 2530,00 1265,00 Sep-05 2530,00 1265,00 Oct-05 2530,00 1265,00 Nov-05 2530,00 1265,00 De lo anterior se pudo demostrar la cancelación indicada en los recibos y los conceptos en detalle, por lo tanto dicha prueba resulta un elemento importante para el establecimiento de los montos adeudados así como el pago de la vacaciones que se evidencia del recibo de pago cursante al folio 55 de la cuarta pieza. Así se establece.- 2º.-) Promovió y consignó, ambas marcadas con la letra “G”, carta de renuncia de fecha 29 de mayo de 2009, constante de un (01) folio útil, cursante en el expediente al folio ciento cincuenta y uno (151) de la cuarta pieza y al folio ciento diez (110) de la cuarta pieza, durante su evacuación no fueron impugnadas, ni tachadas de falso, en consecuencia este Tribunal la tiene por reconocida de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo la misma nada aporta a la solución del presente controversia en vista que la documental pretendió demostrar un hecho no controvertido.- PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 3º.-) Promovió y consignó, marcados con la letra “B”, hoja de reportes de copilotos años 1999 y 2000, constante de cinco (05) folios útiles, cursante en el expediente a los folio ciento doce (112) al ciento dieciséis (116) de la cuarta pieza, durante la celebración de la audiencia fue impugnado por la parte contraria en virtud de que el mismo se presenta en copia simple y no se encuentra suscrita por la empresa. Por su parte la parte promovente hizo valer la misma durante la audiencia oral y pública. Este Tribunal en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le merece valor probatorio ya que la misma no emana de la parte contraria y no existe algún otro elemento probatorio que demuestre su veracidad. 4º.-) Promovió y consignó, marcados con la letra “C”, contrato de trabajo y su prórroga, constante de siete (07) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento dieciocho (118) al ciento veinticuatro (124) de la cuarta pieza, durante su evacuación no fueron impugnadas, ni tachadas de falso, en consecuencia este Tribunal la tiene por reconocida de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lográndose demostrar con el mismo tenía por objeto en primer lugar regular las relaciones laborales, la cláusula 2º estipuló el objeto de la obligación, además se indica el cargo a ocupar señalándose este como comandante de aeronave Beechcraft 1900D. En la cláusula 3º se acordó el salario a devengar de Bs. 1.200,00; como contraprestación a 75 horas de vuelo mensuales que debía efectuar el piloto, e igualmente incluye la misma cláusula que en el caso de superar el mínimo de horas de vuelo establecidas, la empresa convino en cancelar la hora adicional a razón de Bs. 16 cada una de las que se generaran.- En la 4º cláusula se incluyeron las condiciones para la contratación del personal de operaciones, adicionalmente en las subsiguientes cláusulas se incluyeron una serie de consideraciones bajo la cual se prestaría el servicio.- 5º.-) Promovió y consignó, marcados con la letra “D”, Certificación de horas de vuelo, constante de un (01) folio útil, cursante en el expediente al folio ciento veintiséis (126) de la cuarta pieza, durante su evacuación fue desconocida por impertinente, pero dicha prueba se observa que emana de una Autoridad Administrativa en consecuencia este Tribunal la tiene por reconocida de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar la misma como un documento público administrativo, sin embargo la misma nada aporta a la solución del presente controversia en vista que la documental pretendió demostrar un hecho no controvertido.- 6º.-) Promovió y consignó, marcados con la letra “E”, Certificación de licencias, constante de un (01) folio útil, cursante en el expediente al folio ciento seis (106) de la cuarta pieza, durante su evacuación fue desconocida por impertinente, pero dicha prueba se observa que emana de una Autoridad Administrativa en consecuencia este Tribunal la tiene por reconocida de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar la misma como un documento público administrativo, sin embargo la misma nada aporta a la solución del presente controversia en vista que la documental pretendió demostrar un hecho no controvertido.- 7º.-) Promovió y consignó, marcados con la letra “F”, Constancia de trabajo, constante de un (01) folio útil, cursante en el expediente al folio ciento ocho (108) de la cuarta pieza, durante su evacuación no fue impugnada, ni tachada de falso, en consecuencia este Tribunal la tiene por reconocida de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo la misma nada aporta a la solución del presente controversia en vista que la documental pretendió demostrar un hecho no controvertido.- 9º.-) Consignó cuatro (04) blocks contentivos de las bitácoras de vuelos, constante de ciento diez (110) folios cada una cursantes, cursante en el expediente a los folios dos (02) al doscientos doce (212) de la segunda pieza y dos (02) al ciento cincuenta y nueve (159) de la tercera pieza, durante su evacuación fueron impugnadas en primer lugar por ser documentales emanadas del promovente y por poseer tachaduras y enmendaturas, e igualmente porque una de los medios se aprecia en idioma extranjero. Ahora bien este Tribunal tiene por reconocidos los instrumentos que rielan del folio 02 al 158 de la tercera pieza y del folio 110 al 211 de la segunda pieza, cuyo contenido se extiende en idioma oficial castellano y le merece eficacia probatoria, todo esto de conformidad con lo establecido en Regulación Aérea Venezolana Nº 60, en la sección _____ en concordancia con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al block contentivo de la bitácora de vuelo inserta a los folios 02 al 109 de la segunda pieza, este Tribunal no le merece valor probatorio toda vez que la misma se extiende en idioma extranjero y no consta en autos su traducción al idioma castellano, e igualmente al no haberse solicitado su traducción no puede este Tribunal apreciarle valor probatorio toda vez que ello impide ejercer un control eficaz de la prueba, teniéndose en consideración que de los blocks contentivos de las bitácoras de vuelo en la misma se aprecia, que en las casillas identificada como condiciones de vuelo, en las misma se deja asentado el número de horas de vuelo efectivo que realiza el piloto y en las misma aparece la discriminación en horas de día y noche, demostrándose con la misma que efectivamente el demandante efectuó sus servicio o culminó durante horas de la noche, demostrándose que de las bitácoras de vuelo el demandante laboró la siguiente cantidad de horas , se hace la salvedad que los datos contenidos en los siguientes folios fueron excluidos por presentar enmendaturas en el contenido: de la tercera pieza, los folio 151 en la casilla 1º donde se señala las condiciones de vuelo noche, los folio 154 en la casilla 8º donde se señala las condiciones de vuelo noche, los folio 159 en la casilla 5º donde se señala las condiciones de vuelo noche, los folio 182 en la casilla 5º donde se señala las condiciones de vuelo noche, los folio 193 en la casilla 4º donde se señala las condiciones de vuelo noche, los folio 202 en la casilla 8º donde se señala las condiciones de vuelo noche, los folio 205 en la casilla 1º donde se señala las condiciones de vuelo noche.- De las horas nocturnas laboradas se señala lo siguiente: HORAS NOCTURNAS MES A MES 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 enero 0 17,6 5 10,4 2,9 5,4 9,6 14,4 febrero 0 39,4 11,3 17,3 4,3 8,2 5,8 11,2 marzo 0 54,5 10,2 7 9,3 1,4 13,5 11,3 abril 0 28,9 4,7 15,8 9,3 11,4 19,2 5,9 mayo 0 27,3 3,7 8,6 6,9 12,3 9,4 0 junio 0 15,7 8,2 16,7 3,9 14,2 8,6 0 julio 0 14 7,5 9,1 5,2 10,7 18,3 0 agosto 11,7 19,3 7,1 12,2 12,6 10,6 17,1 0 septiembre 22,3 16,9 15,2 5,7 16 9,2 8,6 0 octubre 21,2 22,9 1 17,1 12,6 14 3,4 0 noviembre 37,9 20,6 14,7 7,7 10,7 5,9 0 0 diciembre 26,8 7,3 20,9 10,4 0 20,1 1,5 0 Totales 119,9 284,4 109,5 138 93,7 123,4 115 42,8 PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA 11º.-) Promovió y consignó, marcados con las letras y números “C, C1”, recibos de pago de utilidades, constante de dos (02) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento treinta y seis (136) al ciento treinta y siete (137) de la cuarta pieza, durante su evacuación no fueron impugnadas, ni tachadas de falso, en consecuencia este Tribunal las tiene por reconocidas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose el pago de utilidades de los años 2007 y 2008, por un orden de Bs. 13.307,99 y Bs. 24.888,09, respectivamente.- 12º.-) Promovió y consignó, marcados con las letras y números “D, D1, D2”, recibos de pago de vacaciones, constante de cinco (05) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta y tres (143) de la cuarta pieza, , durante su evacuación no fueron impugnadas, ni tachadas de falso, en consecuencia este Tribunal las tiene por reconocidas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose el pago de las vacaciones y bono vacacional, indicando que para dichos conceptos le correspondieron lo siguiente: Concepto Días Monto en Bs. Folio Vacaciones Bono vacacional 19 12 7.199,67 4.547,16 140 Vacaciones Bono vacacional 20 13 5.784,80 3.760,12 142 De lo anterior se aprecian los montos cancelados más no indica los periodos a los que corresponde dichos pagos de las documentales señaladas a los folios 141 y 143 se puede observar la mención que indica “1 quincena de marzo 2009” y “1 quincena de abril de 2009”, pudiéndose determinar que en dicha oportunidad fue efectuado el pago de dichos días.- 13º.-) Promovió y consignó, marcado con la letra “E”, calculo de liquidación de prestaciones sociales, constante de un (01) folio útil, cursante en el expediente al folio ciento cuarenta y cinco (145) de la cuarta pieza, durante su evacuación no fue impugnada, ni tachada de falso, sin embargo la parte promovente manifestó que el objeto de la misma era ilustrar al tribunal sobre los conceptos cancelados por la empresa, en consecuencia este Tribunal considera irrelevante a los fines de resolver los puntos controvertidos y por tanto no le merece valor probatorio alguno.- 14º.-) Promovió y consignó, marcados con las letras y números “F, F1, F2”, comprobantes de retención del ISLR, constante de tres (03) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento cuarenta y siete (147) al ciento cuarenta y nueve (149) de la cuarta pieza, durante su evacuación no fueron impugnadas, ni tachadas de falso, en consecuencia este Tribunal las tiene por reconocidas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo la misma nada aporta a la solución del presente controversia en vista que la documental pretendió demostrar un hecho no controvertido.- 15º.-) Promovió y consignó, marcados con las letras y números “H, H1, H2”, solicitudes de vacaciones, constante de tres (03) folios útiles, cursante en el expediente a los folios ciento cincuenta y tres (153) al ciento cincuenta y cinco (155) de la cuarta pieza, durante su evacuación no fueron impugnadas, ni tachadas de falso, en consecuencia este Tribunal las tiene por reconocidas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las documentales se puede apreciar lo siguiente: ● Al folio 153 cálculos de vacaciones, señala nombre del demandante, la fecha de pago 21 de noviembre de 2002, fecha de comienzo del disfrute 21 de noviembre de 2002 y la fecha en la que se requirió su reincorporación 10 de diciembre de 2002, así como los conceptos y los pagos a recibir 15 días hábiles un monto de Bs. 600,00; fines de semana 3 días un monto de Bs. 120,00; Bono vacacional pago por un monto de Bs. 280,00, total recibido Bs. 1.000,00.- ● Al folio 154 solicitud de vacaciones, efectuada por el demandante mediante la cual indicó que la fecha de disfrute era a partir de 15 de diciembre de 2006.- ● Al folio 155 solicitud de vacaciones, efectuada por el demandante mediante la cual indicó que la fecha de disfrute era a partir de 15 de marzo de 2009.- 16º.-) Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada solicitó prueba de informe a la entidad financiera Banco Mercantil, sede principal, a los fines de que informe si consta en sus archivos y/o registros: ● Depósitos efectuados por la empresa Avior Airlines, C.A., al ciudadano Gerwing Reiluy Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 10.866.120, en la cuenta Nº 0163002770, por concepto de fideicomiso desde el mes de octubre de 2001 hasta el mes de abril de 2009, en la oportunidad de dictarse el presente pronunciamiento no se tuvo conocimiento de las resultas de la respectiva pruebas de informes.- Prueba del Tribunal: Declaración de Parte: En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez procedió a formular a las partes, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados por las partes y dictar una sentencia fundada en la verdad material y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado. En ese estado se le procedió a formular una serie de interrogantes al representante legal de la parte demandante y que procedió con respecto a sí reconocía la existencia de un fideicomiso y el monto allí depositado a lo cual respondió afirmativamente, igualmente se le inquirió acerca si su representado laboraba todos los días, a lo cual señalo que no, sino que cumplía jornadas de acuerdo con las programaciones de vuelo que le estableció la empresa, señalo que no tenía un horario fijo. Posteriormente se le preguntó sobre cual referencia se solicitaron las horas extras, cuya respuesta fue vacilante y no acorde a la pregunta, por cuanto indicó que había transcurrido más de un (01) año de haber interpuesto la demanda, y que no recordaba con exactitud, pero que tales horas se encontraban relacionadas en el escrito libelar, en esa misma dinámica le indicó si tenía conocimiento acerca de la consecuencia del supuesto de que el demandante volara violando los limites infringidos, ofreciendo argumentos vagos por cuanto desconocía la consecuencia.- De seguida el Tribunal pasó a formular interrogantes a la representante legal de la parte demandada, y se le reitero la pregunta efectuada a su contraparte indicando que si conocía la consecuencia jurídica tanto para la empresa como el piloto, indicando que violentar la normativa acarreaba multa para la empresa y la pérdida de la licencia para el piloto. Tales declaraciones no aportaron nada sustancial para la solución de los hechos controvertidos para este proceso, en consecuencia no se le aprecia valor probatorio alguno a tales declaraciones.- III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad legal correspondiente pasa este Tribunal a establecer las siguientes consideraciones: En primer lugar con respecto a los hechos admitidos, es necesario indicar que la representación judicial de la parte demandada efectuó un reconocimiento expreso sobre la relación laboral, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, así como el tiempo de servicio, pero igualmente reconoció que durante un período comprendido entre los años 1998 y 2001, no efectuó pago ni cancelación alguna de los conceptos relativos a vacaciones, bono vacacional y utilidades de dichos años, generando en consecuencia una serie de pasivos, los cuales han de ser considerados procedentes y calculados infra, igualmente es necesario indicar que el pago a efectuarse sobre dichos conceptos serán cancelados de conformidad con lo establecido en el articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenada con lo señalado en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, e igualmente al efectuarse el reconocimiento de los derechos causados entre los años 1998 y 2001, por lo cual se generaron otras incidencias en los años subsiguiente de conformidad con lo dispuestos en los mencionados artículos 219 y 223 eiusdem.- Una vez señalado lo anterior pasa este Tribunal a indicar que durante el desarrollo de la audiencia de juicio se ventiló que la empresa había constituido un fideicomiso a favor del trabajador en el Banco Mercantil, hecho que no fue objeto de controversia, y que en el mismo se deposito parte de la prestación de antigüedad, se quiere señalar de lo anterior que la parte demandada reconoció tácitamente, que no se había cancelado las prestaciones sociales, en tal sentido no siendo hechos controvertidos la deuda que genera la prestación de antigüedad, así como conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, considera este Tribunal, no así los montos demandados que fueron rechazados en la contestación de la demanda, en tal sentido los montos generados por dichos conceptos serán condenados de acuerdo a los cálculos que efectué quien aquí decide.- Dicho lo anterior, este Juzgado considera pertinente pronunciarse primeramente sobre los hechos controvertidos, en tal sentido las horas extras diurnas y nocturnas, horas trabajadas en domingos y feriados. Con respecto a la solicitud del recalculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional, utilidades de los años 2002 a 2008, así como el recargo de 50% de las horas extras pagadas, las mismas deben ser establecidas mediante los cálculos que efectivamente deba realizar este Tribunal infra.- “De las horas extras, diurnas, nocturnas, no canceladas” Con respecto a las horas extras diurnas y nocturnas no canceladas, la representación judicial de la parte demandante, expuso que durante la relación laboral el demandante generó 1.068,20 horas extraordinarias diurnas y 359 horas extras nocturnas laboradas desde noviembre de 1998 hasta febrero de 2009, tal y como se señaló en la distribución de la carga probatoria, era deber de la parte demandante demostrar la ocurrencia de las horas extras, ahora bien, tal circunstancia se ve íntimamente ligada a los hechos libelados por la demandante relativos al horario de trabajo que cumplía el demandante, aduciendo que el mismo se estableció de lunes a domingo de 06:00 a.m. a 05:00 p.m. A los fines de dilucidar este primer punto, se observa lo siguiente: En la sección Tercera del Capítulo VII del Título V de la Ley Orgánica del Trabajo se regulan los regímenes especiales, Esta regulación distinta al del trabajador ordinario obedece a que existen modalidades del contrato de trabajo que difieren de la forma ordinaria de la prestación del servicio bien sea por el lugar del trabajo, del ámbito en que se prestan los servicios, la forma de realización del trabajo o en atención a la persona del trabajador o del patrono, en algunas legislaciones se denominan trabajos especiales y siendo que en la presente causa ha quedado admitido el hecho de que el trabajador demandante prestaba servicios para la demandada con el cargo de “Capitán de aeronaves” para la empresa Avior Airlines, C.A., se concluye que dicha relación de trabajo se debe regir por las disposiciones de la citada Sección tercera, además de las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo que les sean aplicables. Así las cosas, es menester precisar que disposición legal rige la jornada de trabajo de los trabajadores sometidos a dicho régimen especial. En tal sentido, nos encontramos con el artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: “La jornada de trabajo de los tripulantes se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones.” Tal y como lo señala la norma anterior, se hace una remisión directa a lo dispuesto en las convenciones colectivas o disposiciones reglamentarias impuestas por el ejecutivo nacional en materia de aeronáutica. En el caso en concreto, se evidencia contratos de trabajo promovidos por la representación judicial de la parte actora, los cuales se le otorgó valor probatorio toda vez que no fue objeto de ningún medio de impugnación por parte de la demandada de autos. Dicho contrato suscrito por las partes en fecha 04 de junio de 2001 y que fue producto de posteriores renovaciones, evidenciándose en autos hasta el 04 de junio de 2003, estableció lo siguiente: “PRIMERA: Este contrato tiene por objeto regular las relaciones laborales entre “LA EMPRESA” y “EL TRABAJADOR”, con ocasión de la prestación del servicio de piloto de aviación civil, en las aeronaves operadas por “LA EMPRESA”, todo ello conforme a la sección tercera, capítulo VII, del Titulo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo…” “TERCERA: “EL TRABAJADOR”, percibirá por los servicios prestados, una remuneración mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.200.000), como contraprestación a las setenta y cinco (75) horas mensuales de vuelo mínimas que debe cumplir, a razón de dieciséis mil bolívares (Bs. 16.000,00) cada una. En caso de que “EL TRABAJADOR” durante un período de un mes, supere el mínimo de horas de vuelo establecidas en esta cláusula, se conviene en que estas (horas adicionales a las 75 mínimas), serán canceladas a razón de dieciséis bolívares (Bs. 16.000,00) cada una. En sentido que “EL TRABAJADOR” no podrá excederse de novecientas (900) horas de vuelo durante el período de un (01) año…” Asimismo, y conforme al referido artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron dictadas las Resoluciones siguientes: Resolución conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, las cuales fueron objeto de revisión por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante la demanda que por inconstitucionalidad de los Artículos 360 y 362, así como de estas resoluciones descritas, fue planteada y decidida conforme a la sentencia de fecha 3 de julio de 2001, N° 1183, en la cual la Sala decidió lo siguiente: “Las normas de la mencionada Resolución se refieren a la regulación que por mandato del artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo se hiciera de la jornada de trabajo en el transporte aéreo. En este sentido, considera la Sala necesario señalar que el transporte aéreo debe estar sometido a una regulación especial en lo que a jornada laboral se refiere, ya que sería absurdo pensar que una tripulación deba cumplir con la jornada establecida para un trabajador común, pues la misma especialidad del trabajo realizado, requiere del cumplimiento de una jornada distinta. Aceptar la tesis de los accionantes, conllevaría a pensar que en un vuelo cuya duración sea de diez horas, deben hacerse escalas para cambiar la tripulación y luego continuar, creándose así un caos en el servicio del transporte aéreo. Además, cabe destacar que la Resolución regula el máximo de duración de un vuelo, señalando los tiempos de descanso de los cuales gozará la tripulación, reforzando la misma con tripulantes de relevo quienes según el artículo 2 de la Resolución, son igualmente miembros de la tripulación de vuelo y poseen la licencia correspondiente “al cargo que relevará en la conducción de la aeronave”. De allí, que en concordancia con lo antes expuesto en la motivación de este fallo, a los fines de regular la jornada de trabajo, resulta necesario atender al ámbito laboral en la cual ésta se va a desarrollar, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad desplegada. En consecuencia, estima esta Sala que, al requerir el transporte aéreo una regulación especial, -claro está con las garantías que deben establecerse a los trabajadores que se desempeñan en ese ramo- el contenido de los artículos 360 y 362 así como la Resolución conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, no contravienen el dispositivo del artículo 90 de la Carta Fundamental. Así se declara.” Con ello, la Sala refuerza la aplicación para el trabajador aéreo de las normas contenidas en las Resoluciones en referencia. Dicha resolución fue objeto de posteriores modificaciones, siendo la última de ellas la Resolución conjunta Nº 6.242 dictada por la Comisión Central de Planificación Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, adscrita a la Vice-presidencia de la República y el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.078 de fecha 11 de diciembre de 2008, en la cual se señala las jornadas de trabajo de los trabajadores del servicio de transporte aéreo, y para los efectos de la presente decisión es necesario indicar que es el tiempo de servicio, el que debe ser considerado a los efectos de la jornada de trabajo, por cuanto el tiempo de servicio conforme lo señala el artículo 6 de la Resolución conjunta señala que el tiempo de servicio es “el tiempo necesario para preparar, realizar y finalizar un vuelo o serie de vuelos. El tiempo de vuelo se contará desde la presentación del tripulante en el aeropuerto después de haber terminado un periodo de descanso hasta finalizar el tiempo de vuelo. El tiempo de servicio comenzará no menos de cuarenta y cinco minutos antes de la hora programada de despegue, y terminará al inmovilizar el avión en el aparcamiento.”, como bien supone el artículo anterior el tiempo de servicio comprende una jornada amplia que incluye tanto las horas efectivas de vuelo como las horas empleadas en la realización de una labor distinta a la ejecución de un vuelo. Se requiere resaltar que bajo estos argumentos la prestación del servicio de las tripulaciones de vuelos, no se encuentra sometida a jornadas comunes u ordinarias de trabajo, dado que la forma como se realiza la prestación del servicio no se encuentran sometidos a una jornada rígida y es bien sabido que el servicio de transporte aéreo se presta de manera continua y sin interrupciones, por lo tanto es que este tipo de trabajadores, se encuentran amparados bajo una regulación especial a la que se ha hecho mención.- Con los argumentos planteados se quiere señalar que este tipo de trabajadores, primeramente no se encuentran sometidos a un régimen ordinario de servicio como cualquier trabajador, dado que las labores ejecutadas se encuentran sometidas a programaciones especiales para el cumplimiento de sus labores, y adicionalmente tampoco se encuentran sometidos a jornadas diarias ordinarias. A tal efecto el artículo 7 de dicha resolución señala lo siguiente: “La tripulación a bordo de aeronaves civiles no podrá exceder el tiempo máximo acumulado de vuelo establecido en este artículo. 1.- En cualquier mes calendario el tiempo máximo acumulado de vuelo será de cien (100) horas, y de novecientas (900) horas en cualquier año calendario. 2.- Doscientas setenta (270) horas en un período de noventa (90) días. 3.- Treinta (30) horas durante siete (7) días consecutivos. 4.- Ocho (08) horas entre períodos de descanso requeridos” De igual manera, el Artículo 41 de la Ley de Aeronáutica Civil estipula que el comandante de la aeronave es la máxima autoridad a bordo de los pasajeros, tripulación, equipaje, carga y correo es el encargado de la dirección de la aeronave y principal responsable de su conducción segura y añade “sus funciones se inician con la preparación del vuelo y finalizan cuando entrega su responsabilidad al explotador o a la autoridad correspondiente” De la comparación entre el contenido señalado en los contratos de trabajo y del conjunto de normas ut supra, se concluye que el tiempo máximo de vuelo para los trabajadores que laboran en aeronaves civiles, en el caso en concreto, es de setenta y cinco (75) horas mensuales y que la jornada del piloto se inicia DESDE LA PREPARACION DEL VUELO Y FINALIZA CUANDO ENTREGA SU RESPONSABILIDAD AL EXPLOTADOR O A LA AUTORIDAD CORRESPONDIENTE, toda vez que dicha jornada fue pactada entre las partes mediante contrato de trabajo que constan en autos desde el 2001 hasta el 2003 y que resultan de la aplicación del artículo 7 de la resolución Nro. 6234, de dividir 900 horas como límite máximo anual entre 12 meses, reflejando un límite mensual de setenta y cinco (75) horas. Esta argumentación guarda concordancia con lo decidido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 832, de fecha 21 de julio de 2004, caso Fernando Llorente y otros, que decidiendo un caso similar al de autos consideró como horas de vuelo “el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes”. La sentencia en referencia estableció lo siguiente: “Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo. (…) Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria. (…)”. Por consiguiente, debe concluirse que en el caso de los pilotos se ha establecido una jornada máxima la cual, en el caso en concreto es de setenta y cinco (75) horas mensuales. Así se decide. Por las razones anteriormente señaladas, para la procedencia de las horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas, deben ser aquellas que labore el trabajador, fuera de la jornada ordinaria de setenta y cinco (75) horas mensuales.- Dicho esto es necesario concluir que no solo lo anterior resulta necesario deslindarlo para considerar procedente el pago de las horas extraordinarias a la jornada, sino que estas sean efectivamente señaladas y demostradas, en virtud que no consta en el escrito libelar alegato del demandante de haber sobrepasado el referido límite ni durante la evacuación de los medios probatorios no fue demostrado de manera fehaciente la ocurrencia del supuesto anteriormente señalado, por lo que se hace forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la petición de cancelación de las horas extras diurnas, y nocturnas demandadas. Así se decide.- “De las horas diurnas y nocturnas, trabajadas en domingos y feriados” En este mismo orden de ilación, con relación a las horas trabajadas en días domingos y feriados, observa este Tribunal que la pretensión versa sobre el pago de horas trabajadas durante los días domingos y feriados, durante períodos diurnos y nocturnos durante el período en que perduró la relación laboral, cabe destacar que de las bitácoras de vuelo promovidas y consignadas al expediente se observó que efectivamente el demandante prestó servicios durante días domingos como se evidencia al folio ciento treinta y ocho (138) y siguientes de la segunda pieza, en la cual se aprecia que el demandante laboró el día domingo 29 de noviembre de 1998, así como el día domingo 06 de diciembre de ese mismo año, el día domingo 03 de enero de 1999, se quiere señalar que la Sala de Casación Social en sentencia N° 1.469 del 03 de noviembre de 2005 (caso: José Javier Salazar contra Hotel Punta Palma C.A.), mantuvo el criterio de relativo a la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, tratándose de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción señalando lo siguiente: “…Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral. Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…” Dicho criterio fue mantenido y reiterado por la Sala de Casación Social, en decisiones sucesivas como la sentencia Nº 2010 del 23 de noviembre de 2006, caso: José Luis Cancine contra Agropecuaria Fuerza Integrada, al igual que la decisión de fecha 29 de enero de 2008, sentencia Nº 0021 caso: Rigoberto Méndez y otros contra Owen Illinois de Venezuela, C.A., mediante la cual declaro Inadmisible el recurso de control de legalidad con base a lo siguiente: “… al haberse interpretado erróneamente que un trabajador tiene derecho por día domingo trabajado al pago del día correspondiente, más el día laborado con incremento del 50%, pues según su decir, la regla general es que el trabajador ya se ha ganado la remuneración de ese día sin tener que trabajarlo, por lo que si es llamado a laborarlo, se le debe pagar el día trabajado con un recargo adicional. Asimismo, indica que al interpretarse erróneamente la norma, la recurrida violentó, además, la doctrina sentada por de Casación Social en los casos de Hotel Punta Palma y Agropecuaria Fuerzas Integradas, por cuanto a su decir, consideró tácitamente los días domingos trabajados por los demandantes, en una empresa de proceso continuo por razones técnicas, como un día feriado y no como un día ordinario o hábil de trabajo…” Ahora bien posteriormente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la decisión N° 449 del 31 de marzo de 2009, con motivo del recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual señaló que los trabajadores que laboren en días domingos y feriados tienen derecho al referido recargo porque el día domingo no pierde su naturaleza de feriado, cambiando el criterio que sostuvo la Sala, hasta dicha oportunidad: “Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador. Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–. En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles: i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal. Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio. Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario. Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que: Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades: a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente. b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal. b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado. b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado. La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece…” Pero dicho criterio mal podría aplicarse retroactivamente en aplicación del criterio vinculante y sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que de manera reiterada ha ratificado en sus fallos, la plena vigencia del principio de irretroactividad de la ley establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendiendo incluso dicha irretroactividad a los criterios jurisprudenciales dictados por la Sala, tal y como se evidencia de la sentencia N° 3702 de fecha 19 de diciembre de 2003, en la que se señaló lo siguiente: “...Ahora bien, la Sala igualmente aprecia que para el momento de la decisión que se consultó -16 de mayo de 1996- el criterio jurisprudencial de esta Sala respecto a las omisiones como objeto de la interposición del amparo, obviamente no existía, razón por la cual su observancia era imposible. En efecto, la Sala considera que mal puede aplicarse de manera retroactiva un criterio jurisprudencial, pues ello iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho. En los casos en que esta Sala ha modificado un criterio jurisprudencial que entiende ha permanecido en el tiempo, expresamente señala que dicho cambio surtirá efectos a partir de la publicación del fallo que lo contiene...”. En aplicación de los criterios sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la procedencia del pago de días feriados y domingos trabajados en empresas no susceptibles de interrupción por razones de interés público como las empresa de transporte aéreo, resulta procedente el pago de dichos conceptos en razón y con fundamento al criterio avalado por la Sala de Casación Social en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009, con motivo del recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda, criterio ratificado por la decisión N° 086 del 04 de febrero de 2011, con motivo de proceso de cobro de acreencias laborales instaurado por los ciudadanos Luis Carlos Malavé, Nerio José Henríquez, Eulogio Noriega Salazar, Luis Cova, en contra la sociedad mercantil Inversiones Ocana, C.A., que señaló que la aplicación de dicho criterio debía efectuarse desde la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: “…Por otra parte, en lo que respecta al pago de los días domingos laborados, reclamado por tres de los cuatros demandantes –específicamente, por los ciudadanos Luis Carlos Malavé, Eulogio Noriega y Luis Cova–, de acuerdo con los términos en que quedó planteada la demanda, el día domingo formaba parte de la jornada de trabajo de los tres actores mencionados, al menos durante parte de la relación laboral; por su parte, la demandada no contestó la demanda en la oportunidad legal correspondiente, teniéndose por admitido que el día domingo formaba parte de la jornada de los prenombrados ciudadanos, al ser otro su día de descanso, al menos durante parte de cada una de las relaciones laborales. Determinado lo anterior, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: José Javier Salazar contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: José Luis Cancine contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006....” Sin embargo, de las pruebas aportadas al presente proceso la parte demandante promovió los blocks contentivos de las bitácoras de vuelo, a los fines de demostrar que laboró en días domingos y feriados, si bien es cierto que este Tribunal en la oportunidad de la valoración de dichos instrumentos fueron apreciados, y se indicó que le reconoció valor probatorio a las bitácoras cursantes en los folios 110 al 211 de la segunda pieza y en el folio 02 al 158 de la tercera pieza, y no así al block cursante a los folios 02 al 109 de la segunda pieza, que se extiende en idioma extranjero. De dichas bitácoras no se pudo extraer con certeza que el demandante haya laborado efectivamente en días domingos y feriados desde el 28 de abril de 2006, fecha en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Orgánica de del Trabajo, ya que los datos recogidos por las bitácoras apreciadas con contemplan las fechas posteriores a la entrada en vigencia del reglamento señalado, en consecuencia resulta forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la pretensión de pago de las horas diurnas y nocturnas trabajadas en días domingos y feriados. Así se decide.- “De las diferencias del recargo legal de horas extras” En cuanto a la diferencia de pago de las horas señaladas en los recibos de pago como horas de vuelo extras diurnas, indicando que sobre dicho concepto procedía el pago del recargo del 50% estipulado en el artículo 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, ante todo es necesario reiterar en primer lugar el criterio acogido por este Tribunal con respecto a la procedencia de las horas extraordinarias, en segundo lugar se quiere indicar que de los recibos de pago cursantes a los folios 04 al 07 ambos inclusive, 13, 15, 19, 22, 24, 26, 30, 41, 43, 45, 47, 49, 58, 60, 64, 66, 70, 72, 88, 90, se observa que en cada uno de los recibos se señala el pago de horas extras diurnas, ahora bien como se puede observar de las documentales promovidas como recibos de pago de salario, efectivamente contienen la mención de horas extras, por lo tanto este Tribunal se ha decantado por la aplicación de las formulas matemáticas, a los fines de verificar la procedencia o no del recargo del 50% sobre la hora, y ella debe estar determinada por el pago incorrecto de las mismas. Del material probatorio aportado por las partes, se aprecia el contrato de trabajo el cual fue valorado por este Tribunal y del cual se puede apreciar que en su cláusula 3º la indicación del objeto del presente contrato y contraprestación que debió cumplir la empresa demandada, inicialmente como quedo esto establecido en la propia audiencia, el demandante debía cumplir un mínimo de horas de vuelo mensualmente, adicionalmente el contrato de trabajo previó conforme a lo indica la Regulación Aeronáutica Venezolana 121, la posibilidad de efectuar horas de vuelo, en exceso de las fijadas por el contrato sin que ello excediere los límites fijados por la normas que regulan la actividad de transporte aéreo, para aquellas horas voladas en exceso del mínimo fijado, fue convenido un pago de acuerdo al contrato de trabajo el pago de dichas horas fue establecido de manera que la misma equivalía al costo de una hora de vuelo con base a las 75 horas de vuelo, o según las condiciones establecidas por las partes dado que las horas mínimas de vuelos fueron disminuidas por convención entre las partes. Sin embargo lo anteriormente expuesto se señalo con la finalidad de indicar que la parte demandante en su escrito libelar, a los fines de señalar los métodos de cálculos efectuado tanto por la empresa como esa representación judicial coincidieron en la base de cálculo establecido, sobre el costo de la hora el cual era el mismo de la hora adicional o en exceso de las mínimas fijadas en el contrato de trabajo, inclusive se señalo que la forma de cálculo señalado por la empresa para el pago de dicho concepto consistió en tomar el costo de una hora de vuelo devenida de dividir el monto del salario básico acordado entre el número de horas de vuelo fijadas como mínimo, este resultado fue multiplicado por el número de horas que aparece como referencia en las planillas de liquidación. De lo anterior puede llegar a concluir este Tribunal, que a pesar de que la nominación señalada en los recibos de pago como “hora extras diurnas” las mismas correspondían era a las hora en exceso o adicionales a las horas de vuelo fijadas en el contrato de trabajo, por lo tanto no pueden ser consideradas horas extraordinarias de la jornada ordinaria de trabajo, y al no tener la misma naturaleza estas que la de las horas extraordinarias de la jornada, resulta inaplicable otorgar un recargo del 50% conforme a lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es necesario indicar para esclarecer el punto debatido que la naturaleza de la hora extraordinaria, es aquella que se cumple una vez vencido el límite de la jornada diaria, por lo tanto resulta necesario que la misma deba ejecutarse dentro de un mismo día de trabajo o jornada, a diferencia de las horas de vuelo excedentes a las fijadas en el contrato que pueden ser cumplidas dentro de una jornada ordinaria sin que se excedan los limites para la jornada diaria. Por lo tanto resulta improcedente la aplicación del recargo del cincuenta (50%) por ciento a las horas reclamadas de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón que la naturaleza de las horas canceladas corresponde a horas de vuelo y no a horas extraordinarias generadas en exceso a la jornada diaria, en consecuencia resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión del recargo de 50% conforme a lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- Efectuadas las anteriores consideraciones solo resta a esta Tribunal verificar si hay lugar a la precedencia de los conceptos reclamados, para lo cual de seguidas se pasa a efectuar las operaciones jurídico-matemáticas con base al principio iura novit curia, y en ese sentido se evidencia que se adeuda a la demandante las cantidades que se reflejan a continuación en los siguientes términos: Fecha de ingreso: 19 de agosto de 1998. Fecha de egreso: 29 de mayo de 2009. Tiempo de servicio: 10 años, 09 meses y 10 días. Ultimo salario básico: Bs. 8.000,00 Ultimo salario básico diario: Bs. 266,67 (Resultado de dividir el último salario mensual entre 30 días). Alícuota de bono vacacional: es el producto obtenido de multiplicar los días de bono vacacional correspondiente al año de servicio, por el salario diario normal promedio y el resultarlo dividirlo entre 360 días, para promediarlo se suman los resultados obtenidos durante los últimos 12 meses y se dividen Alícuota de utilidades: es el producto obtenido de multiplicar los días de utilidades correspondiente al año de servicio, por el salario diario normal promedio y el resultarlo dividirlo entre 360 días, para promediarlo se suman los resultados obtenidos durante los últimos 12 meses y se dividen Conceptos Procedentes: Prestación de Antigüedad desde 19/08/1998 hasta el 29/05/2009: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el pago de este concepto señalando la forma para su determinación, al estipular que después del tercer mes ininterrumpido se servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, y de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 146 eiusdem el salario base para el cálculo de dicha prestación será el devengado en el mes correspondiente. “El Parágrafo Primero, precisa que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.” En el presente caso quedó admitida la prestación del servicio, así como el tiempo de duración de la relación laboral, teniéndose como un hecho cierto la fecha de inicio desde el diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) y finalizó el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), por lo que dicha relación laboral perduró por un tiempo de diez años (10), nueve (09) meses y diez (10) días por lo que le corresponde por derecho a la demandante, setecientos veinte (720) días de antigüedad. Este concepto alcanza la cantidad de setenta y tres mil novecientos sesenta bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 73.960,76) monto que resulta de la metodología aritmética devenida de las formulas aplicadas por este Tribunal, la cuales se presente en el siguiente cuadro ilustrativo: Demandante: Gerwing Hernández Arvelo Demandada: Avior Airlines, C.A. Fecha de Ingreso: 19/08/1998 Fecha de egreso: 29/05/2009 Tiempo: 10 años, 09 meses, 10 días Mes/Año Salario Básico Mensual salario Básico Diario Salario Normal Mensual Salario normal diario Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Días abonados Antig. Acred. Mens. Antigüedad Acumulada 19/08 al 18/09/1998 855,00 28,50 1028,39 34,28 2,86 0,67 37,80 0 - - 19/09 al 18/10/1998 855,00 28,50 1185,49 39,52 3,29 0,77 43,58 0 - - 19/10 al 18/11/1998 855,00 28,50 1169,18 38,97 3,25 0,76 42,98 0 - - 19/11 al 18/12/1998 855,00 28,50 1416,68 47,22 3,94 0,92 52,08 5 260,38 260,38 19/12 al 18/01/1999 855,00 28,50 1252,18 41,74 3,48 0,81 46,03 5 230,15 490,53 19/01 al 18/02/1999 855,00 28,50 1115,83 37,19 3,10 0,72 41,02 5 205,09 695,61 19/02 al 18/03/1999 855,00 28,50 1438,91 47,96 4,00 0,93 52,89 5 264,47 960,08 19/03 al 18/04/1999 855,00 28,50 1662,69 55,42 4,62 1,08 61,12 5 305,60 1.265,67 19/04 al 18/05/1999 855,00 28,50 1283,30 42,78 3,56 0,83 47,17 5 235,87 1.501,54 19/05 al 18/06/1999 855,00 28,50 1259,59 41,99 3,50 0,82 46,30 5 231,51 1.733,05 19/06 al 18/07/1999 855,00 28,50 1087,67 36,26 3,02 0,70 39,98 5 199,91 1.932,96 19/07 al 18/08/1999 855,00 28,50 1062,48 35,42 2,95 0,69 39,06 5 195,28 2.128,24 19/08 al 18/09/1999 905,16 30,17 1207,97 40,27 3,36 0,89 44,52 5 222,58 2.350,82 19/09 al 18/10/1999 946,49 31,55 1223,75 40,79 3,40 0,91 45,10 5 225,49 2.576,30 19/10 al 18/11/1999 1279,63 42,65 1787,56 59,59 4,97 1,32 65,87 5 329,37 2.905,68 19/11 al 18/12/1999 935,37 31,18 1269,36 42,31 3,53 0,94 46,78 5 233,89 3.139,57 19/12 al 18/01/2000 855,00 28,50 963,19 32,11 2,68 0,71 35,50 5 177,48 3.317,04 19/01 al 18/02/2000 896,00 29,87 973,65 32,46 2,70 0,72 35,88 5 179,40 3.496,45 19/02 al 18/03/2000 874,57 29,15 1045,87 34,86 2,91 0,77 38,54 5 192,71 3.689,16 19/03 al 18/04/2000 855,00 28,50 1006,16 33,54 2,79 0,75 37,08 5 185,40 3.874,55 19/04 al 18/05/2000 855,00 28,50 924,65 30,82 2,57 0,68 34,08 5 170,38 4.044,93 19/05 al 18/06/2000 879,51 29,32 935,92 31,20 2,60 0,69 34,49 5 172,45 4.217,38 19/06 al 18/07/2000 879,51 29,32 1004,52 33,48 2,79 0,74 37,02 5 185,09 4.402,47 19/07 al 18/08/2000 855,00 28,50 966,15 32,21 2,68 0,72 35,60 5 178,02 4.580,50 19/08 al 18/09/2000 855,00 28,50 960,22 32,01 2,67 0,80 35,47 5 177,37 4.757,87 Días Adicionales 40,12 2 80,24 4.838,10 19/09 al 18/10/2000 972,42 32,41 1228,62 40,95 3,41 1,02 45,39 5 226,95 5.065,06 19/10 al 18/11/2000 855,00 28,50 869,82 28,99 2,42 0,72 32,14 5 160,68 5.225,73 19/11 al 18/12/2000 967,58 32,25 1214,12 40,47 3,37 1,01 44,85 5 224,27 5.450,01 19/12 al 18/01/2001 855,00 28,50 1164,74 38,82 3,24 0,97 43,03 5 215,15 5.665,16 19/01 al 18/02/2001 1000,00 33,33 1180,27 39,34 3,28 0,98 43,60 5 218,02 5.883,18 19/02 al 18/03/2001 1000,00 33,33 1299,87 43,33 3,61 1,08 48,02 5 240,11 6.123,30 19/03 al 18/04/2001 1000,00 33,33 1121,33 37,38 3,11 0,93 41,43 5 207,14 6.330,43 19/04 al 18/05/2001 1000,00 33,33 1273,87 42,46 3,54 1,06 47,06 5 235,31 6.565,74 19/05 al 18/06/2001 1000,00 33,33 1149,07 38,30 3,19 0,96 42,45 5 212,26 6.778,00 19/06 al 18/07/2001 1000,00 33,33 1289,47 42,98 3,58 1,07 47,64 5 238,19 7.016,19 19/07 al 18/08/2001 1200,00 40,00 1389,28 46,31 3,86 1,16 51,33 5 256,63 7.272,83 19/08 al 18/09/2001 1200,00 40,00 1453,76 48,46 4,04 1,35 53,84 5 269,21 7.542,04 Días Adicionales 45,07 4 180,26 7.722,30 19/09 al 18/10/2001 1200,00 40,00 1318,56 43,95 3,66 1,22 48,84 5 244,18 7.966,48 19/10 al 18/11/2001 1200,00 40,00 1628,64 54,29 4,52 1,51 60,32 5 301,60 8.268,08 19/11 al 18/12/2001 1200,00 40,00 1637,96 54,60 4,55 1,52 60,67 5 303,33 8.571,41 19/12 al 18/01/2002 1200,00 40,00 1416,32 47,21 3,93 1,31 52,46 5 262,28 8.833,69 19/01 al 18/02/2002 1200,00 40,00 1263,52 42,12 3,51 1,17 46,80 5 233,99 9.067,67 19/02 al 18/03/2002 1200,00 40,00 1289,44 42,98 3,58 1,19 47,76 5 238,79 9.306,46 19/03 al 18/04/2002 1200,00 40,00 1939,68 64,66 5,39 1,80 71,84 5 359,20 9.665,66 19/04 al 18/05/2002 1200,00 40,00 1675,04 55,83 4,65 1,55 62,04 5 310,19 9.975,85 19/05 al 18/06/2002 1200,00 40,00 1496,32 49,88 4,16 1,39 55,42 5 277,10 10.252,95 19/06 al 18/07/2002 1200,00 40,00 1281,12 42,70 3,56 1,19 47,45 5 237,24 10.490,19 19/07 al 18/08/2002 1200,00 40,00 1308,16 43,61 3,63 1,21 48,45 5 242,25 10.732,44 19/08 al 18/09/2002 1200,00 40,00 1710,24 57,01 4,75 1,74 63,50 5 317,50 11.049,95 Días Adicionales 55,46 6 332,76 11.382,71 19/09 al 18/10/2002 1200,00 40,00 1532,80 51,09 4,26 1,56 56,91 5 284,56 11.667,27 19/10 al 18/11/2002 1200,00 40,00 1462,08 48,74 4,06 1,49 54,29 5 271,43 11.938,70 19/11 al 18/12/2002 1200,00 40,00 1422,56 47,42 3,95 1,45 52,82 5 264,10 12.202,80 19/12 al 18/01/2003 1200,00 40,00 1200,00 40,00 3,33 1,22 44,56 5 222,78 12.425,58 19/01 al 18/02/2003 1200,00 40,00 1312,32 43,74 3,65 1,34 48,73 5 243,63 12.669,21 19/02 al 18/03/2003 1200,00 40,00 1370,56 45,69 3,81 1,40 50,89 5 254,44 12.923,65 19/03 al 18/04/2003 1200,00 40,00 1232,16 41,07 3,42 1,25 45,75 5 228,75 13.152,40 19/04 al 18/05/2003 1200,00 40,00 1647,20 54,91 4,58 1,68 61,16 5 305,80 13.458,20 19/05 al 18/06/2003 1200,00 40,00 1648,48 54,95 4,58 1,68 61,21 5 306,04 13.764,24 19/06 al 18/07/2003 1200,00 40,00 1503,36 50,11 4,18 1,53 55,82 5 279,10 14.043,33 19/07 al 18/08/2003 1200,00 40,00 1458,56 48,62 4,05 1,49 54,16 5 270,78 14.314,11 19/08 al 18/09/2003 1380,00 46,00 1633,55 54,45 4,54 1,82 60,80 5 304,02 14.618,13 Días Adicionales 53,92 8 431,39 15.049,52 19/09 al 18/10/2003 1380,00 46,00 1600,06 53,34 4,44 1,78 59,56 5 297,79 15.347,31 19/10 al 18/11/2003 1380,00 46,00 1714,88 57,16 4,76 1,91 63,83 5 319,16 15.666,47 19/11 al 18/12/2003 1380,00 46,00 1521,13 50,70 4,23 1,69 56,62 5 283,10 15.949,57 19/12 al 18/01/2004 1380,00 46,00 1860,79 62,03 5,17 2,07 69,26 5 346,31 16.295,88 19/01 al 18/02/2004 1380,00 46,00 1754,99 58,50 4,87 1,95 65,32 5 326,62 16.622,51 19/02 al 18/03/2004 1380,00 46,00 1706,42 56,88 4,74 1,90 63,52 5 317,58 16.940,09 19/03 al 18/04/2004 1380,00 46,00 1702,92 56,76 4,73 1,89 63,39 5 316,93 17.257,02 19/04 al 18/05/2004 1380,00 46,00 1925,75 64,19 5,35 2,14 71,68 5 358,40 17.615,42 19/05 al 18/06/2004 1380,00 46,00 1604,85 53,49 4,46 1,78 59,74 5 298,68 17.914,10 19/06 al 18/07/2004 1380,00 46,00 2022,18 67,41 5,62 2,25 75,27 5 376,35 18.290,46 19/07 al 18/08/2004 1518,00 50,60 1999,51 66,65 5,55 2,22 74,43 5 372,13 18.662,59 19/08 al 18/09/2004 1518,00 50,60 2263,45 75,45 6,29 2,72 84,46 5 422,30 19.084,89 Días Adicionales 67,26 10 672,56 19.757,45 19/09 al 18/10/2004 1518,00 50,60 1744,28 58,14 4,85 2,10 65,09 5 325,44 20.082,89 19/10 al 18/11/2004 1850,00 61,67 2430,64 81,02 6,75 2,93 90,70 5 453,49 20.536,38 19/11 al 18/12/2004 1850,00 61,67 1850,00 61,67 5,14 2,23 69,03 5 345,16 20.881,54 19/12 al 18/01/2005 1850,00 61,67 1898,10 63,27 5,27 2,28 70,83 5 354,14 21.235,68 19/01 al 18/02/2005 2200,00 73,33 2749,12 91,64 7,64 3,31 102,58 5 512,91 21.748,60 19/02 al 18/03/2005 2200,00 73,33 2627,09 87,57 7,30 3,16 98,03 5 490,15 22.238,74 19/03 al 18/04/2005 2200,00 73,33 2630,91 87,70 7,31 3,17 98,17 5 490,86 22.729,60 19/04 al 18/05/2005 2200,00 73,33 2424,99 80,83 6,74 2,92 90,49 5 452,44 23.182,04 19/05 al 18/06/2005 2200,00 73,33 2326,15 77,54 6,46 2,80 86,80 5 434,00 23.616,04 19/06 al 18/07/2005 2200,00 73,33 2258,67 75,29 6,27 2,72 84,28 5 421,41 24.037,45 19/07 al 18/08/2005 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,05 94,41 5 472,03 24.509,48 19/08 al 18/09/2005 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 24.982,69 Días Adicionales 87,09 12 1.045,05 26.027,73 19/09 al 18/10/2005 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 26.500,94 19/10 al 18/11/2005 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 26.974,14 19/11 al 18/12/2005 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 27.447,34 19/12 al 18/01/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 27.920,55 19/01 al 18/02/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 28.393,75 19/02 al 18/03/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 28.866,95 19/03 al 18/04/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 29.340,16 19/04 al 18/05/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 29.813,36 19/05 al 18/06/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 30.286,57 19/06 al 18/07/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 30.759,77 19/07 al 18/08/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,28 94,64 5 473,20 31.232,97 19/08 al 18/09/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 31.707,35 Días Adicionales 94,66 14 1.325,24 33.032,59 19/09 al 18/10/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 33.506,97 19/10 al 18/11/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 33.981,34 19/11 al 18/12/2006 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 34.455,72 19/12 al 18/01/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 34.930,09 19/01 al 18/02/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 35.404,47 19/02 al 18/03/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 35.878,84 19/03 al 18/04/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 36.353,22 19/04 al 18/05/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 36.827,59 19/05 al 18/06/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 37.301,97 19/06 al 18/07/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 37.776,34 19/07 al 18/08/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,51 94,88 5 474,38 38.250,72 19/08 al 18/09/2007 2530,00 84,33 2530,00 84,33 7,03 3,75 95,11 5 475,55 38.726,26 Días Adicionales 94,89 16 1.518,31 40.244,58 19/09 al 18/10/2007 6000,00 200,00 6000,00 200,00 16,67 8,89 225,56 5 1.127,78 41.372,35 19/10 al 18/11/2007 6000,00 200,00 6000,00 200,00 16,67 8,89 225,56 5 1.127,78 42.500,13 19/11 al 18/12/2007 6000,00 200,00 6000,00 200,00 16,67 8,89 225,56 5 1.127,78 43.627,91 19/12 al 18/01/2008 6000,00 200,00 6000,00 200,00 16,67 8,89 225,56 5 1.127,78 44.755,69 19/01 al 18/02/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 11,85 300,74 5 1.503,70 46.259,39 19/02 al 18/03/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 11,85 300,74 5 1.503,70 47.763,09 19/03 al 18/04/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 11,85 300,74 5 1.503,70 49.266,80 19/04 al 18/05/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 11,85 300,74 5 1.503,70 50.770,50 19/05 al 18/06/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 11,85 300,74 5 1.503,70 52.274,21 19/06 al 18/07/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 11,85 300,74 5 1.503,70 53.777,91 19/07 al 18/08/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 11,85 300,74 5 1.503,70 55.281,61 19/08 al 18/09/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 5 1.507,41 56.789,02 Días Adicionales 275,74 18 4.963,33 61.752,35 19/09 al 18/10/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 5 1.507,41 63.259,76 19/10 al 18/11/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 5 1.507,41 64.767,17 19/11 al 18/12/2008 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 5 1.507,41 66.274,58 19/12 al 18/01/2009 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 5 1.507,41 67.781,98 19/01 al 18/02/2009 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 5 1.507,41 69.289,39 19/02 al 18/03/2009 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 5 1.507,41 70.796,80 19/03 al 18/04/2009 8000,00 266,67 8677,28 289,24 24,10 13,66 327,00 5 1.635,02 72.431,82 19/04 al 18/05/2009 8000,00 266,67 8114,24 270,47 22,54 12,77 305,79 5 1.528,93 73.960,76 19 al 29/05/2009 8000,00 266,67 8000,00 266,67 22,22 12,59 301,48 0 - 73.960,76 Total días 720 Total Bs. 73.960,76 Vacaciones y bono vacacional, vencidos y no cancelados: Sobre el punto aquí referido debe este tribunal indicar que la accionante en su libelo de demanda reclamó los conceptos de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2007-2008, así como 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, períodos no cancelados y reconocidos como adeudados, ahora bien el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).” El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley. En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo. Establece el artículo 225 de la Ley Orgánica del trabajo que “Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente”. Por su parte el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su primer aparte establece: “Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado; incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido por haber disfrutado efectivamente las vacaciones”. De acuerdo a lo establecido la normativa y criterio establecido ut supra este Tribunal considera procedente los siguientes periodos para dicho concepto con la determinación especial que el pago del bono vacacional fue calculado a la fracción del año 2005, por cuanto en la misma audiencia de juicio manifestó haberle sido cancelada la fracción hasta 2004: Vacaciones no canceladas período 1998-1999 Desde 19/08/ 1998 hasta 18/08/1999= 15 días Vacaciones no canceladas período 1999-2000 Desde 19/08/ 1998 hasta 18/08/1999= 16 días Vacaciones no canceladas período 2000-2001 Desde 19/08/ 1998 hasta 18/08/1999= 17 días Vacaciones no disfrutadas período 2007-2008 Desde 19/08/2007 hasta 18/08/2008= 24 días de vacaciones Vacaciones Vencidas y No Disfrutadas: artículos 145, 219 y 224 L.O.T. Calculados al salario devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo Periodo Monto en Bs. Fórmula aplicada Referencia en días del 19-08-1998 al 19-08-1999 4.032,98 15 días x Bs. 268,87 (último salario diario) 15 días del 19-08-1999 al 19-08-2000 4.301,85 16 días x Bs. 268,87 (último salario diario) 16 días del 19-08-2000 al 19-08-2001 4.570,71 17 días x Bs. 268,87 (último salario diario) 17 días del 19-08-2007 al 19-08-2008 6.452,77 24 días x Bs. 268,87 (último salario diario) 24 días Total de conceptos: Bs. 19.358,30- Bono Vacacional no canceladas período 1998-1999 Desde 19/08/ 1998 hasta 18/08/1999= 15 días Bono Vacacional no canceladas período 1999-2000 Desde 19/08/ 1998 hasta 18/08/1999= 16 días Bono Vacacional no canceladas período 2000-2001 Desde 19/08/ 1998 hasta 18/08/1999= 17 días Bono Vacacional no disfrutadas período 2007-2008 Desde 19/08/2007 hasta 18/08/2008= 24 días Bono Vacacional Vencido y No Cobrado: artículos 145, 223 y 224 L.O.T. Calculados al salario devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo Periodo Monto en Bs. Fórmula aplicada Referencia en Bs. del 19-08-1998 al 19-08-1999 1.882,06 7 días x Bs. 268,87 (Salario diario) 7 días del 19-08-1999 al 19-08-2000 2.150,92 8 días x Bs. 268,87 (Salario diario) 8 días del 19-08-2000 al 19-08-2001 2.419,79 9 días x Bs. 268,87 (Salario diario) 9 días del 19-08-2007 al 19-08-2008 4.301,85 16 días x Bs. 268,87 (Salario diario) 16 días Total de conceptos: Bs. 10.754,61.- Vacaciones no disfrutadas fracción período 2008-2009 Desde 19/08/ 2008 hasta 29/05/2009= 25 días por año completo ÷12= 2,08 2,08 días/mes × 9 meses= 18,75 días vacaciones fraccionadas Concepto Monto en Bs. Fórmula aplicada Días fraccionadas Vacaciones Fraccionadas: artículos 219, 224 y 225 L.O.T. del 19-08-08 al 19-05-09 5.041,23 18,75 días x Bs. 268,87 (Salario diario) 18,75 Total concepto Bs. 5.041,23 Bono Vacacional no disfrutadas fracción período 2008-2009 Desde 19/08/ 2008 hasta 29/05/2009= 17 días por año completo ÷12= 1,42 1,42 días/mes × 9 meses= 12,75 días vacaciones fraccionadas Concepto Monto en Bs. Fórmula aplicada Días fraccionadas Bono Vacacional Fraccionadas: artículos 223 y 225 L.O.T. del 19-08-08 al 29-05-09 3.428,03 12,75 días x Bs. 268,87 (Salario diario) 12,75 Total concepto Bs. 3.428,03 De conformidad con los cálculos expresados ut supra, se acuerda el pago de las vacaciones no disfrutadas y fraccionadas y bono vacacional no disfrutados y fraccionados, por un monto total de treinta ocho mil quinientos ochenta y dos bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 38.582,18) Utilidades fraccionadas año 2009, y no canceladas 1998, 1999, 2000, 2001.- Se establece que el pago por dicho concepto correspondía en estricto derecho el pago mínimo establecido de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo Primero…“tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (4) meses. .. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.” En el presente caso la accionante demandó por concepto de utilidades la fracción de 45 días de salario, correspondiéndole en estricto derecho el pago de la bonificación de fin de año con arreglo a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto no consta recibos de pago por dicho concepto se consideran procedentes los pagos de utilidades.- Utilidades años 1999, 2000, 2001 60 días de utilidades x año 1999, 2000, 2001= 180 días Utilidades fracción años 1998, 2009 Año 1998 Meses completos trabajados durante el año 1998= 4 meses 60 días utilidades por año ÷ 12 meses= 5 días/mes 5 días/mes × 4 meses completos trabajados= 20 días de utilidades Año 2009 Meses completos trabajados durante el año 2009= 4 meses 60 días utilidades por año ÷ 12 meses= 5 días/mes 5 días/mes × 4 meses completos trabajados= 20 días de utilidades En el caso de marras, se indica que la parte demandada reconoció que le correspondía el pago del equivalente a 25 días de salario y con base a la aplicación del principio “indubio pro operario” se indica que resulta más beneficioso condenar el pago conforme a los días ofrecidos por la empresa demandada, en consecuencia, se tomará como variable de cálculo la referencia ofertada por la empresa demandada, e igualmente se señala expresamente que el salario de referencia, es el último salario promedio más la alícuota de bono vacacional, tal y como ha sido reconocido por la empresa demandada en la planilla de liquidación.- Utilidades: se adeudan las utilidades correspondientes a los ejercicios económicos 1998, 1999 y 2000. Así como la fracción del lapso 01-01-2009 al 29-05-2009. De conformidad al artículo 174, 179 y 182 de la L.O.T. Período Monto en Bs. Fórmula aplicada Referencia en días Año 1998 5.627,53 10 días x Bs. 279,07 (Salario diario) 20 días Año 1999 16.882,59 30 días x Bs. 279,07 (Salario diario) 60 días Año 2000 16.882,59 30 días x Bs. 279,07 (Salario diario) 60 días Año 2001 16.882,59 30 días x Bs. 279,07 (Salario diario) 60 días Fracción año 2009 7.034,41 10 días x Bs. 279,07 (Salario diario) 25 días Total monto Bs. 63.309,73 De modo que le corresponde a la demandante por concepto de utilidades no canceladas de la fracción del año 1998, utilidades de los años 1999, 2000, 2001 y la fracción del año 2009, la cantidad equivalente a sesenta y tres mil trescientos nueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 63.309,73), como se especifica anteriormente considerando el salario de cálculo el equivalente al promedio del último salario normal más la alícuota de bono vacacional. Recalculo de Vacaciones de los años 2002 al 2008 Sobre el punto aquí referido debe este tribunal indicar que la parte accionante en su libelo de demanda reclamó se efectuase un recalculo de vacaciones de los años 2002 al 2008, con base a que en la oportunidad del pago las mismas no fueron canceladas con el salario normal devengado, y señalado por esa representación en el escrito libelar, sin embargo, puede este Juzgado apreciar que conforme a la técnica procesal implementada por las partes, en la oportunidad de efectuar las defensas la parte demandada en su contestación, efectuó una afirmación bajo el sustento de que el salario indicado por la parte actora no era el correcto a los fines de señalar el pago, sino, que el salario aplicable era el último salario normal, durante el debate probatorio no pudo ser demostrado que el salario normal señalado por la parte demandante, haya sido efectivamente devengado ya que del acervo probatorio no pudo ser verificado que al demandante haya percibido horas extraordinarias, o le correspondiese otras incidencias de carácter salarial, que pudiese ver obligado a este Tribunal a efectuar el recalculo a los fines de verificar el pago de manera correcta de los conceptos demandados, más sin embargo, lo que se pudo establecer del acervo probatorio es que en la oportunidad de efectuar el pago por días de vacaciones dejaron de cancelar los días correspondiente al tiempo de servicio, ya que al observarse los recibos de pago de vacaciones cursante a los folios 139 al 143 de la cuarta pieza los cuales no fueron impugnados, y de los mismos se evidenciaron los días cancelados correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, no correspondían al tiempo de servicio que había acumulado hasta la oportunidad del pago, lo que evidencia que de los pagos se aprecia que existió una diferencia la cual no fue cancelada por lo que resulta procedente el recalculo por la existencia de diferencias en el pago de los días de vacaciones con la salvedad que dicho recalculo ha de ser efectuado con el último salario normal promedio con base al reconocimiento efectuado por la parte demandada, a pesar de que dicho salario no aplica a los periodos de vacaciones causados antes de la vigencia del último Reglamento de la Ley Organica del Trabajo, y como consecuencia de la falta de pago de los días adicionales establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales han quedado determinados como a continuación se detalla: RECALCULO DE CONCEPTOS Vacaciones: canceladas y disfrutadas sobre las cuales se solicito el recalculo, artículos 145, 219 y 224 L.O.T. Período Monto en Bs. fórmula aplicada DÍAS OTORGADOS DÍAS QUE CORRESPONDEN DIFERENCIA EN DÍAS del 19-08-01 al 19-08-02 806,60 18 días x Bs. 268,87 (último salario normal diario) 15 18 3 del 19-08-02 al 19-08-03 5.108,44 19 días x Bs. 268,87 (último salario normal diario) 0 19 19 del 19-08-03 al 19-08-04 -2.688,65 20 días x Bs. 268,87 (último salario normal diario) 30 20 -10 del 19-08-04 al 19-08-05 1.613,19 21 días x Bs. 268,87 (último salario normal diario) 15 21 6 del 19-08-05 al 19-08-06 1.075,46 22 días x Bs. 268,87 (último salario normal diario) 18 22 4 del 19-08-06 al 19-08-07 1.075,46 23 días x Bs. 268,87 (último salario normal diario) 19 23 4 del 19-08-07 al 19-08-08 1.075,46 24 días x Bs. 268,87 (último salario normal diario) 20 24 4 Totales 8.065,96 8.065,96 117 147 30 De modo que le corresponde a la demandante por concepto de recalculo de las vacaciones pagadas, la cantidad equivalente a ocho mil sesenta y cinco bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 8.065,96), como se especifica anteriormente considerando el salario de cálculo el equivalente al promedio del último salario normal, en virtud del reconocimiento efectuado por la parte demandada, de honrar el pago con base al último salario normal promedio. Recalculo de utilidades de los años 2002 al 2008 Sobre el punto aquí referido debe este tribunal indicar que la parte accionante en su libelo de demanda reclamó se efectuase un recalculo de utilidades de los años 2002 al 2008, con base a que en la oportunidad del pago las mismas no fueron canceladas con el salario promedio normal devengado, y señalado por esa representación en el escrito libelar, sin embargo, puede este Juzgado apreciar en primer lugar que durante el debate probatorio no pudo ser demostrado que el salario normal señalado por la parte demandante, haya sido efectivamente devengado ya que del acervo probatorio no pudo ser verificado que al demandante haya percibido horas extraordinarias, o le correspondiese otras incidencias de carácter salarial, y siendo que de los recibos de pago de utilidades cursantes a los folios 136 al 137, correspondiente a los años 2007 y 2008, se apreció un pago que resultó mayor a lo establecido por este Tribunal con respecto dichos periodos, acotando, que conforme a los días reclamados por la parte demandante y los días pagados por la empresa surgió una diferencia de carácter negativo en vista que el pago efectuado superó ampliamente el resultado de los días reclamados y calculados por este Tribunal, lo cual se aprecia del siguiente cuadro que a continuación se detalla, Período diferencia surgida en Bs. fórmula aplicada monto correspondiente días que corresponden monto pagado Año 2007 -9.621,32 30 días x Bs. 122,89 (salario normal diario año 2007) 3.686,67 30 13.307,99 Año 2008 -16.888,09 30 días x Bs. 266,67 (salario normal diario año 2008) 8.000,00 30 24.888,09 Es por lo anteriormente expuesto que resulta improcedente el recalculo de las utilidades reclamadas por la parte demandante, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recalculo por concepto de utilidades de los años 2002 al 2008. Así se decide.- Ahora bien procediendo este Tribunal a totalizar los conceptos demandados se establece los montos acordados y las deducciones correspondientes a lo cancelado por pago previo de prestaciones sociales cuyo elemento demostrativo riela al folio 62 del presente expediente cuyo valor probatorio ha sido reconocido en virtud de que la presente documental no fue impugnada ni tachada de falso, las cuales se aprecian en el siguiente cuadro ilustrativo donde se presentan los conceptos procedentes: CONCEPTOS PROCEDENTES GERWING REILUY HERNÁNDEZ VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES FRACCIONADAS CONCEPTO MONTO REFERENCIA Prestaciones de antigüedad: 5 días por mes. Artículo 108 L.O.T. desde 19-11-98 hasta el 29-05-2009 73.960,76 720 DÍAS Vacaciones Vencidas y No Disfrutadas: artículos 145, 219 y 224 L.O.T. Calculados al salario devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo del 19-08-98 al 19-08-99 4.032,98 15 días del 19-08-99 al 19-08-00 4.301,85 16 días del 19-08-00 al 19-08-01 4.570,71 17 días del 19-08-07 al 19-08-08 6.452,77 24 días Bono Vacacional Vencido y No Cobrado: artículos 145, 223 y 224 L.O.T. Calculados al salario devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo del 19-08-98 al 19-08-99 1.882,06 7 días del 19-08-99 al 19-08-00 2.150,92 8 días del 19-08-00 al 19-08-01 2.419,79 9 días del 19-08-07 al 19-08-08 4.301,85 16 días Vacaciones Fraccionadas: artículos 219, 224 y 225 L.O.T. del 19-08-08 al 19-05-09 5.041,23 18,75 Bono Vacacional Fraccionadas: artículos 223 y 225 L.O.T. del 19-08-08 al 29-05-09 3.428,03 12,75 Utilidades: se adeudan las utilidades correspondientes a los ejercicios económicos 1998, 1999 y 2000. Así como la fracción del lapso 01-01-2009 al 29-05-2009. De conformidad al artículo 174, 179 y 182 de la L.O.T. Año 1998 5.627,53 20 días Año 1999 16.882,59 60 días Año 2000 16.882,59 60 días Año 2001 16.882,59 60 días Fracción año 2009 7.034,41 25 días Recalculo de Vacaciones 8.065,96 TOTAL QUE LE CORRESPONDE Bs 183.918,62 Es por todo lo anteriormente señalado que corresponden al ciudadano Gerwing Reiluy Hernández Arvelo, por todos los conceptos anteriormente especificados la cantidad equivalente a ciento ochenta y tres mil novecientos dieciocho bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs 183.918,62), por los conceptos anteriormente condenado, más lo que resulte de la experticia complementaria del presente fallo con respecto a los intereses sobre la prestación de antigüedad causados en virtud de que los mismos no fueron cancelados durante el periodo comprendido entre los años 1998 y 2001, la cantidad anteriormente indicada más lo que resulte de la experticia complementaria ordenada en el presente fallo, e igualmente de la propia experticia se deberá deducir la cantidad que haya sido abonada en la cuenta de fideicomiso constituida por la empresa a favor del demandante. Así se decide. Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; 2) El cálculo se computará a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral en fecha 19 de agosto de 1998, hasta la fecha de culminación de la misma el día 29 de mayo de 2009, sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, capitalizando los intereses y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. No habiendo asistido la razón a la accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide. Ahora bien, la Sala de Casación Social en la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 estableció el nuevo criterio que debe acoger este Tribunal en conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley adjetiva laboral, en relación a los intereses moratorios e indexación la cual es del tenor siguiente: (…) los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.” Acogiendo el nuevo criterio establecido en la sentencia supra citada se ordena el pago: De los intereses moratorios y la indexación sobre la diferencia del monto por concepto de prestación de antigüedad arrojada y de las diferencias resultantes de otros conceptos derivados de la relación de trabajo (utilidades, vacaciones, bono vacacional) mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución 1.2 El cálculo de los intereses moratorios sobre la cantidad arrojada por concepto de prestación de antigüedad se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 1.3. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 1.4. Serán procedentes a partir de la fecha de culminación de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme. 1.2.1. La corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de prestación de antigüedad será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide. En lo que respecta al monto condenado por otros conceptos derivados de la relación laboral (vacaciones, bono vacacional y utilidades) se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), hasta que la sentencia queda definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.- En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos por el experto contable declarado firme, el juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable. Así se decide. DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios intentada por el ciudadano Gerwing Reiluy Hernández Arvelo, anteriormente identificado, en contra de la Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A., en consecuencia se condena a la empresa demandada a pagar al ciudadano Gerwing Reiluy Hernández Arvelo, la cantidad equivalente a ciento ochenta y tres mil novecientos dieciocho bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs 183.918,62), por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas y bono nocturno demandado más lo que resulte de la experticia complementaria del presente fallo. SEGUNDO: Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria, y para su determinación se ordena realizar una experticia complementaria en conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atendiendo los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas. A partir del día hábil siguiente a la publicación del presente del fallo, comenzará a transcurrir el lapso para que las partes ejerzan el recurso que les concede la Ley, si lo consideran pertinente. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.- Remítase el expediente en su oportunidad legal.- PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ Abg. ABELARDO JESÚS VAHLIS LA SECRETARIA Abg. VIANNERYS VARGAS. En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres (03:00 p.m.) horas de la tarde. LA SECRETARIA Abg. VIANNERYS VARGAS.