TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 1 de marzo de 2011
200º y 152º
ASUNTO: WP01-R-2011-000035
JUEZ PONENTE: NORMA ELISA SANDOVAL MORENO

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abg. ANTONIO RAUL CONESA NUÑEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado RIVERA SANCHEZ FRANK, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al mencionado imputado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por considerar que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Alzada observa, lo siguiente:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El recurrente de autos, alegó lo siguiente: “…El presente recurso de apelación se fundamenta en lo establecido en el artículo 447 ordinal (sic) 4º del Código Orgánico Procesal Penal…esta defensa difiere totalmente de la decisión emanada del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en virtud que de la revisión realizada a las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que no existen elementos suficientes que comprometan la responsabilidad de mi defendido…con el ilícito penal que se le imputa ya que la ciudadana juez, al momento de decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD no tomo en cuenta que solo existe la declaración del supuesto testigo ciudadano FREDDY JOSE ARIAS NAVAS, la cual además de ser casi una transcripción exacta del Acta Policial, en la parte de preguntas y respuestas la persona que transcribe el acta no hizo más que cortar y pegarlas respuestas del contenido de la referida acta sin mayor detalle al respecto, aunado a que en su declaración manifiesta que “venía de la casa de mi novia hacia la cancha deportiva de la parte alta de camurí grande para agarrar el autobús para irme a mi casa, cuando de repente vi pasar a un señor…” “y más atrás del (sic) unos chamos corriendo con unas chaquetas negras identificada con el logo de la policía, y cuando uno de ellos se detiene y me pidió la colaboración, para que le sirviera de testigo yo les dije que sí podía, si era rápido y uno de los policías me dijo que si y subí con los policías rápido hacia donde corrió el señor”. Esta defensa se pregunta para donde subió el señor si en su relato él manifiesta que venía de la casa de su novia hacia la cancha deportiva ubicándonos en el sector verificamos que la cancha está bajando de la parte alta de Camurí Grande, así como la casa donde supuestamente es aprehendido mi representado también queda más debajo de la cancha deportiva, será que el ciudadano FREDDY JOSE ARIAS NAVAS se subió fue a un vehículo para acompañar a los funcionarios policiales, entonces no venían realizando un recorrido a pie como lo manifiestan en el Acta Policial los funcionarios aprehensores. También causa suspicacia que si ciertamente el procedimiento se realizó como a las 10:00 horas de la mañana aproximadamente no había más que una sola persona por todo el sector que sirviera como testigo, más aún estando cerca de una cancha deportiva que siempre es frecuentada por los jóvenes del sector. La declaración de una persona, que tal vez no estuvo en el lugar que dice haber estado no puede ser suficiente puesto su contenido es escaso, no es determinante para que la ciudadana Juez decrete una medida de privación judicial preventiva de libertad y precalifique los hechos en delitos tan graves, que acarrea sanciones tan altas, sin ni siquiera constar que efectivamente se trataba de una sustancia ilícita, puesto que para el momento de la Audiencia de presentación no existía una experticia química que determinara que efectivamente se trataba de una sustancia estupefacientes (sic), ni peso, ni características, se baso solo en el dicho de los funcionarios en el Acta Policial y lo que el supuesta (sic) testigo manifiesta…A todas luces se evidencia que estamos en presencia de un procedimiento en la cual adolece de argumentos serios para demostrar la responsabilidad en el hecho imputado, por ende no se encuentra lleno el requisito del artículo 250 ordinal (sic) 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a más de un elemento de convicción para poder estimar la participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye…Las medidas tomadas en la presente causa quebrantan el contenido de los artículos plenamente señalados en la norma penal adjetiva: Artículo 8…Artículo 9…Artículo 243…Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…esta defensa solicita a este honorable Tribunal Colegiado, que decrete la Libertad sin restricciones del ciudadano FRANK RIVERA SANCHEZ, en virtud que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En caso de no acoger la solicitud de la defensa en su defecto sea acordada una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Adjetivo Penal…”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa señaló lo siguiente: “…observamos que la detención del ciudadano, no se produce de manera flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y respetando la garantía de la libertad personal, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que del contenido del acta policial de aprehensión se desprende que el imputado fue detenido, con los objetos, y la sustancia incautada en el presente procedimiento, los cuales constan en las actas procesales, que conforman el presente asunto penal, lo que hacen (sic) presumir con fundamento que pudiere ser autor del hecho que se le imputa, por lo tanto DECRETA la aprehensión del mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el mismo se encuentra sindicado como las (sic) persona que fue aprehendido en fecha 17-01-2011 a las 10:00 am, en las circunstancias de modo lugar y tiempo narrados anteriormente por el Ministerio Público…Estima el Tribunal que tal y como quedaron plasmadas en el acta policial, las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, se pueden subsumir en esta etapa inicial del proceso, y de forma provisional, en la pre calificación jurídica propuesta por la Representante del Ministerio Público, como lo es, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, siendo estas calificación (sic), de carácter provisional…se observa que existen fundados elementos de convicción, tanto fácticos como jurídicos para estimar o presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho que se les atribuye, como lo son aquellos consignados por la fiscal junto con la solicitud, tales como: 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 17-01-2011…2.- ACTA DE ASUGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA INCAUTADA…3.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 17-01-2011, tomada al testigo ciudadano FREDDY JOSE ARIAS NAVAS…4.-CADENA DE CUSTODIA DE LA SUSTANCIA INCAUTADA…5.- CADENA DE CUSTODIA DEL DINERO INCAUTADO…6.- CADENA DE CUSTODIA DE LA BOMBA LAGRIMOGENA INCAUTADA…7.-CADENA DE CUSTODIA DEL ARMA DE FUEGO 9:00 (sic) MM, INCAUTADA…8.- CADENA DE CUSTODIA DEL RADIO PORTATIL, DE LA BALANZA Y LOS TELÉFONOS CELULARES INCAUTADOS…9.- CADENA DE CUSTODIA de dos (02) pares de paquetes balísticos, INCAUTADOS…Asimismo, considerando quien aquí decide que puede existir peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse en la eventual realización del juicio…la cual sobrepasa el límite de los diez años…así conforme a lo dispuesto en el artículo 252 ibídem…a criterio de este Tribunal existe la grave sospecha que el imputado pudiera influir en los testigos…luego de haber realizado un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del presente caso, tomando en cuenta el principio de legalidad, y verificada la concurrencia de las circunstancias descritas en el artículo 250 de la norma adjetiva pernal, atendiendo para ello a criterios de proporcionalidad y necesidad, determinados por la gravedad del delito, circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano FRANK RIVERA SANCHEZ…por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 de la Norma Adjetiva Penal…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El Ministerio Público señaló lo siguiente: “…estima esta representación del Ministerio Público, que la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, se encuentra ajustada a derecho, es decir, el ciudadano Juez a quo, valoró cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el procedimiento policial, vale decir, el procedimiento policial practicado por la Policía del estado, localizándole en su poder, los envoltorios con la sustancia ilícita. Con relación a la falta de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta representación fiscal que los mismos si se encuentran llenos en virtud de que:1.-Nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece la pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cuya pena máxima excede de los diez (10) años de prisión, es evidente que la acción penal no se encuentra prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en el comisión del delito anteriormente mencionado, ya que cursa en actas: REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, y ACTA DE ASEGURAMIENTO DE INSPECCIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA….3.-Acta de Entrevista, del ciudadano FREDDY JOSE ARIAS, quien deja constancia que presenció la actuación policial, por lo que se cumple de esta manera uno de los requisitos formales, establecido por nuestro máximo tribunal de la República. En cuanto a lo alegado por la defensa, en cuanto a que no se realizó experticia química a la sustancia incautada es importante señalar que la Ley de Drogas (sic), así como el COPP (sic), establece que en el momento de la aprehensión solo se realizaran las diligencias urgentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que la Experticia es una diligencia que solo pueden realizarla los funcionarios o expertos adscritos al laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo establece el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, que la sustancia podrá ser identificada provisionalmente si no se cuenta con la experticia, aplicando las máximas de experiencias de los funcionarios actuantes…es importante señalar lo que ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia Nº 3421, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera…esta representación del Ministerio Público, solicita…se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa…”

CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Abg. ANTONIO RAUL CONESA NUÑEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado RIVERA SANCHEZ FRANK, interpuso recurso de apelación en contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al mencionado imputado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por considerar que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin esta Alzada observa:

PRIMERO: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, esta Alzada a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

1.-Acta Policial de fecha 17 de enero de 2011, la cual corre inserta del folio 13 al 15 de la incidencia, suscrita por el funcionario PINO CARLOS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la cual se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…Encontrándome de servicio…Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, cuando nos encontrábamos haciendo un recorrido a pie, en la parte alta del sector Camuri Grande, adyacente a la cancha deportiva, Parroquia Naiguatá, vestidos de civil…aunque para el momento portando, chaquetas que portan el logo de la policía e inscripciones policiales, avistamos a un ciudadano de contextura gruesa, de tez clara, vestido con pantalón deportivo de color vino tinto y franela verde a rayas azules, quien portaba en una de sus manos una bolsa grande de color azul, dicho ciudadano al notar la presencia policial, sin razón aparente emprendió la huida del lugar a veloz carrera, por lo que inmediatamente al notar la acción de este ciudadano le dí la voz de alto, en voz alta y sonante, identificándome plenamente como funcionario policial…haciendo este ciudadano caso omiso al llamado policial, por lo que inmediatamente iniciamos la persecución del ciudadano, simultáneamente el OFICIAL BASTIDAS RAFAEL, se entrevistó con un transeúnte del lugar, a quien le solicitó la valiosa colaboración de fungir como testigo del procedimiento, accediendo este ciudadano, quien se identificó como: FREDDY JOSE ARIAS NAVAS…luego de algunos metros recorridos el ciudadano que se encontraba huyendo de la comisión policial ingresó a una vivienda del lugar, la cual se encuentra elaborada en bloque sin frisar, pudiendo notar que dicho ciudadano arrojó la bolsa azul que llevaba en una de sus manos, al interior de la residencia, al tiempo que intentaba cerrar la puerta de la residencia, en vista de que ya me encontraba cerca del ciudadano, logré impedir que cerrara la puerta, presentándose un forcejeo en la puerta de la vivienda, seguidamente con el apoyo del OFICIAL LEIBA YENSY, logramos ingresar a la vivienda…aplicándole la retensión preventiva al sujeto, realizándole una inspección corporal…logrando incautarle de la pretina del pantalón deportivo que vestía en el momento un (01) arma de fuego tipo pistola de color negra, marca Glock, calibre. 09MM, modelo 17, con los seriales desbastados, contentiva en su recámara de una bala del mismo calibre de igual forma contentiva de una cacerina elaborada en material sintético contentivo de seis (06) balas calibre 9MM, de igual manera le incauté del bolsillo del pantalón que vestía para el momento la cantidad de Doscientos quince (215) Bolívares en papel moneda de aparente circulación legal, desglosados de la siguiente manera: Un Billete de Cien (100) Bolívares…un billete de Cincuenta (50) Bolívares…Seis billetes de diez (10) Bolívares…Un Billete de cinco (05) bolívares…seguidamente en presencia del ciudadano testigo…colectó la bolsa que acababa de arrojar al suelo, pudiendo notar que se trataba de una bolsa elaborada en material sintético de color azul, con unas inscripciones que se lee “PARIS”, contentivo de lo siguiente: dos (02) pares de paquetes balísticos, el primero de color negro con una etiqueta en la cual se logra leer “PANEL DE PROTECCIÓN BALÍSTICA”, talla M, lote 000010, serie 003408, el segundo sin marcas ni etiquetas visibles; una caja elaborada en cartón con unas inscripciones que se leen, entre otras cosas “Compañía anónima venezolana de industrias militares (Cavin)”. 9MM, Luger, contentiva en su interior de diez (10) Balas calibre .9MM, un radio portátil de color negro, marca Motorola, serial: 442TKCA315, con su respectiva batería. Una balanza pointscale 5.0, sin serial visible; una bomba lacrimógena, con todas sus inscripciones en el idioma inglés; tres teléfonos celulares el primero marca MOVILNET, sin batería, el segundo marca LG, con su respectiva batería, todos sin serial visible, de igual manera una sustancia endurecida de tamaño regular, presunta droga de la denominada crack y un envoltorio elaborado en material sintético de color azul, de gran tamaño, contentivo en su interior de semillas y vegetales de color verduzco, de fuerte olor, presunta droga de la denominada marihuana, seguidamente…procedí a aplicarle la retensión al ciudadano sindicado…siendo identificado según datos filiatorios aportados por el mismo: RIVERA SANCHEZ FRANK…procediendo a trasladar el procedimiento a la Dirección de Investigaciones de la policía del estado Vargas, una vez allí procedí a pesar las sustancias incautadas las cuales arrojaron un peso: la presunta droga denominada crack 82 gramos y la presunta droga denominada marihuana 962 gramos…el ciudadano no presenta registro policial…”

2.-Acta de Aseguramiento e identificación de Sustancia Incautada de fecha 17 de enero de 2010 (sic), suscrita por los funcionarios PINO CARLOS, BASTIDAS RAFAEL, VILLAMIZAR DARSY y LEIBA YENSY, adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 18 de la incidencia, de la cual se desprende lo siguiente: “…Hoy, 17 de enero de 2010 (sic) siendo las 13:00 horas de la mañana, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso…donde aparece como aprehendido el ciudadano: RIVERA SANCHEZ FRANK…se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: una sustancia endurecida de tamaño regular, presunta droga de la denominada crack y un envoltorio elaborado en material sintético de color azul, de gran tamaño, contentivo en su interior de semillas y vegetales de color verduzco, de fuerte olor, presunta droga de la denominada marihuana. Que al ser pesados en una balanza electrónica…las cuales arrojaron el siguiente peso: la presunta droga denominada crack 82 gramos y la presunta droga denominada marihuana 962 gramos…”

3.-Acta de Entrevista de fecha 17 de enero de 2010 (sic), la cual corre inserta a los folios 19 y 20 de la incidencia, rendida por el ciudadano FREDDY JOSÉ ARIAS NAVAS, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, de la cual se desprende, entre otras cosas, de lo siguiente: “…Yo me encontraba caminando de la casa de mi novia hacia la cancha deportiva de la parte alta de Camurí Grande para agarrar el autobús para irme a mi trabajo, cuando de repente vi pasar a un señor blanco bajito gordo y con una camisa de raya y con una bolsa en la mano de color azul y más atrás del (sic) unos chamos corriendo, con unas (sic) chaqueta negra identificadas con el logo de la policía, y cuando uno de ellos se detiene y me pidió la colaboración, para que le sirviera de testigo yo les dije que sí podía, si era rápido y uno de los policías me dijo que sí y subí con los policías rápido hacia donde corrió el señor viendo que el mismo se metió dentro de una casa trancándole la puerta a los policías y los policías tuvieron que usar la fuerza para abrir la puerta en mi presencia entramos a la casa viendo que el señor estaba en la sala con una pistola en la cintura y la bolsa que él tenía cuando le corrió a los policías al lado y los mismo (sic) me indicaron que viera lo que iban a revisar encontrando dentro de la bolsa dos paquetes de color negro y dos de color amarillos donde los funcionarios me indicaron que eran chalecos anti-balas, se consiguió un radio negro y como una bomba pero los funcionarios me dijeron que era una bomba lacrimógena, un (sic) panela de color azul el policía la abrió con un cuchillo y en la parte de adentro había un monte verde y tenía un olor feo los mismos me indicaron que era presunta marihuana, una piedra de color beis y me dijeron que era presuntamente crack, tres teléfonos celulares, y un (sic) cajita negra al policía abrirla dijo que era una balanza, después uno de los policías que íbamos a dar un vistazo por toda la casa pero sin tocar nada la recorrimos y nada, luego un policía me dijo que tenía que acompañarlos al sector de Macuto para tomarme una entrevista…”

4.-Registro de cadena de custodia de fecha 17 de enero de 2011, inserto al folio 22 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario PINO CARLOS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, colecta la siguiente evidencia física: “una (01) sustancia endurecida de tamaño regular, presunta droga de la denominada crack y un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color azul, de gran tamaño, contentivo en su interior de semillas y vegetales de color verduzco, de fuerte olor, presunta droga de la denominada marihuana”.

5.-Registro de cadena de custodia de fecha 17 de enero de 2011, inserto al folio 23 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario PINO CARLOS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, colecta la siguiente evidencia física: “la cantidad de Doscientos quince (215) Bolívares en papel moneda de aparente circulación legal, desglosados de la siguiente manera: Un Billete de Cien (100) Bolívares…un billete de Cincuenta (50) Bolívares…Seis billetes de diez (10) Bolívares…Un Billete de cinco (05) bolívares…”

6.-Registro de cadena de custodia de fecha 17 de enero de 2011, inserto al folio 24 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario PINO CARLOS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, colecta la siguiente evidencia física: “una bomba lacrimógena, con todas sus inscripciones en el idioma inglés”.

7.-Registro de cadena de custodia de fecha 17 de enero de 2011, inserto al folio 25 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario PINO CARLOS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, colecta la siguiente evidencia física: “un (01) arma de fuego tipo pistola de color negra, marca Glock, calibre. 09MM, modelo 17, con los seriales desbastados, contentiva en su recámara de una bala del mismo calibre de igual de igual forma contentiva de una cacerina elaborada en material sintético contentivo de seis (06) balas calibre 9MM. una (01) caja de bala “Compañía anónima venezolana de industrias militares (Cavin) .9MM, Luger, contentiva en su interior de diez (10) Balas calibre .9MM”.

8.-Registro de cadena de custodia de fecha 17 de enero de 2011, inserto al folio 26 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario PINO CARLOS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, colecta la siguiente evidencia física: “un radio portátil de color negro, marca Motorola, serial: 442TKCA315, con su respectiva batería, y Una (01) balanza pointscale 5.0, sin serial visible, y tres (03) teléfonos celulares el primero marca MOVILNET, sin batería, el segundo marca LG, con su respectiva batería, todos sin serial visible”.

9.-Registro de cadena de custodia de fecha 17 de enero de 2011, inserto al folio 27 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario PINO CARLOS, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, colecta la siguiente evidencia física: “dos (02) pares de paquetes balísticos, el primero de color negro con una etiqueta en la cual se logra leer “PANEL DE PROTECCIÓN BALÍSTICA, talla M, lote 000010, serie 003408, el segundo sin marcas ni etiquetas visibles”.

De los anteriores elementos se desprende que hasta la presente etapa procesal, surge demostrada la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; por lo que, se encuentra lleno el extremos del artículo 250 numerales 1 y 2 del Texto Adjetivo Penal.

Igualmente, surge una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio que el ilícito penal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público es considerado delito de lesa humanidad.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una que excede de TRES (3) AÑOS en su límite máximo; en consecuencia es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra de los imputados de autos, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, estableció lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894 de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (delito de mayor entidad) sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el recurrente de autos, en su carácter de Defensor Privado del imputado RIVERA SANCHEZ FRANK, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al mencionado imputado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por considerar que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. ANTONIO RAUL CONESA NUÑEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado RIVERA SANCHEZ FRANK, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al mencionado imputado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por considerar que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida.-
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ LA JUEZ PONENTE
ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO

ASUNTO: WP01-R-2011-000035