REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 15 de Marzo de 2011 200º y 152º Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GILBERTO PIÑERO, en su carácter de Defensor Público Penal del imputado YEISON YAGUARI MARRERO MARTINEZ, venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 21/11/1987, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Eveliz Martínez y de Ubaldo Marrero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.713.816 y residenciado en la Urbanización Páez, Bloque 3, piso 6, apartamento Nº 60, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Febrero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que: “…Es importante ciudadanos magistrados que nos detengamos en este punto a precisar lo controvertido de la situación que se presenta al constatar al testigo de la presente causa, bien es sabido la costumbre reiterada, continua, de los funcionarios policiales de utilizar el llamado testigo de oficio para apañar los procedimientos que en contra del ciudadano que ellos quieren perjudicar sin coacción ni apremio, ni bajo ningún tipo de amenaza y en compañía de una ciudadana que dijo ser pareja del aprehendido acudió ante este despacho la ciudadana UGAS SALAZAR KAREN BEATRIZ…quien funge como testigo en esta causa, la misma manifestó que estaba presente en el momento de la aprehensión por cuanto se encontraban juntos, dispuestos a trasladarse a Caracas a comprar unas cosas para su hija, cuando se apersono la policía y le piden la cédula porque para ellos el estaba solicitado, y le dicen que se tienen que ir con ellos, como su esposo no quiso irse con ellos, le sacaron de su cartera quinientos bolívares fuertes (500,00bsf) y se lo llevaron a la fuerza...Es por esto respetados Magistrados que en estos términos interponemos este Recurso de Apelación y consignamos copia del escrito que interpusimos ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en los mismos términos…debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, conocemos que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o partícipes. Estas actividades carecen de actividad probatoria, pues en ellas no esta presente la contradicción y, de ordinario suelen ser practicadas sin intervención judicial, estas diligencias practicadas por los órganos de policía o por el propio Fiscal del Ministerio Público siendo este quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, y teniendo a su vez su condición de parte (aun cuando de buena fe) le impide generar actos de prueba. Por lo tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la policía, solo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar…el juez tiene el deber ser de frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido coparticipe de algún hecho tipificado como delito dentro de la norma adjetiva, el juez debe de de (sic) decretar La Libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela…continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad sería sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta magna Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una fundamental garantía…” Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano YEISON YAGUARI MARRERO MARTINEZ, fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 04/02/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa: Al folio 25 y vto., de la incidencia, cursa acta policial de fecha 04/02/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de: “…Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, cuando nos encontrábamos realizando patrullaje encubierto en la urbanización José Antonio Páez, Parroquia Catia La Mar, específicamente a la altura del bloque 03, donde según informaciones de los residentes, es frecuentado por ciudadanos que se dedican a la venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como al porte de armas, en ese instante nos percatamos que un ciudadano de contextura delgada, de estatura baja, de tez clara, de cabello largo, vestido con suéter blanco y short de jeans, quien portaba un bolso de color azul terciado en su dorso, recibió dinero de otro ciudadano de contextura delgada, estatura alta, con aspecto de indigente, al tiempo que le hizo entrega de algún objeto que no logramos avistar con claridad, en tal sentido nos dispusimos a realizarle una inspección a este ciudadano, por lo que me entreviste con un transeúnte del lugar quien quedo identificado como: BONILLA JAVIER, de 37 años de edad…a quien le solicite la colaboración en cuento (sic) a fungir como testigo de la inspección que se le realizaría al primero de los descritos, accediendo este a mi petición, seguidamente nos acercamos al ciudadano primeramente descrito, identificándonos plenamente como funcionarios policiales, adscritos a la policía del estado Vargas, posteriormente mi compañero le solicito la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, informando este sujeto no ocultar nada, por lo que el mencionado oficial le informó que de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaría una inspección corporal, procediendo con dicha inspección en presencia del ciudadano testigo, logrando incautarle un bolso elaborado en material sintético de color azul y blanco, sin marca visible, el cual lo llevaba colgado en uno de sus hombros, dentro del cual se colecto la cantidad de sesenta (60) Bolívares, en billetes de papel moneda de aparente circulación legal, desglosados como sigue: Un Billete de Veinte (20) Bolívares Serial: F 41544041, Cuatro Billetes de Diez (10) Bolívares, Seriales: A30950580, E04179089, H33546786, J20560150, asimismo un bolso elaborado en material sintético de color rosado, de uso femenino, sin marca visible, contentivo de Trescientas Noventa y Cinco (395) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivos a su vez cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, presunta droga, continuando con la inspección corporal, no logrando incautarle ningún otro objeto de interés criminalístico, posteriormente en vista de los acontecimientos antes narrados, procedí a aplicarle la aprehensión a este ciudadano…Siendo identificado según datos filiatorios aportados por el mismo como: MARRERO MARTINEZ YEISON YAGUARI, de 23 años de edad, V.-18.713.816…” Al folio 9 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente: “…un bolso elaborado en material sintético de color rosado, de uso femenino, sin marca visible, contentivo de Trescientas Noventa y Cinco (395) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivos a su vez cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, presunta droga: que al ser pesado en una balanza electrónica Marca: Electronic Kitchen scale, Modelo SF-400, serial arrojo un peso bruto de sesenta gramos (60 grs)…” Al folio 28 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano JAVIER BONILLA, quien entre otras cosas expuso: “…el día de hoy 04-02-11 como a las 02:00 horas de la tarde, yo me encontraba afuera de los bloques de la Páez esperando un cliente porque yo arreglo aires acondicionados por mi cuenta, cuando unos señores se me acercaron y se identificaron como policías, me pidieron la colaboración, para revisar a un muchacho que estaba sentado, el muchacho tenía un bolso cruzado blanco con azul, yo les preste la colaboración para revisar el muchacho, uno de los policías lo reviso, al muchacho, cuando el policía le revisa el bolso, había adentro un monedero rosado y hay (sic) había un poco de peloticas de aluminio, el policía destapo una y me dijo que era presunta crack luego me dijeron que los acompañara a macuto (sic) para tomarme una entrevista. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS A LA ENTREVISTADA: PRIMERA: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos narrados? CONTESTO: “hoy 04-02-11 en el bloque 03 de la Páez como a las 02:00 de la tarde. SEGUNDA: Diga Usted, conoce de vista o trato a esta persona que resulto detenido?. CONTESTO: “No”. TERCERA: Diga Usted, podría indicar las características y vestimenta de este ciudadano?. Contesto: “si un suéter blanco una bermuda (sic) blanca es de piel blanca, estatura mediana y de contextura delgada pelo largo” CUARTA: Diga Usted, observo lo que el ciudadano tenía adherido en su cuerpo o en su ropa CONTESTO: “si tenía en un boldo azul con blanco dentro de un monedero rosado habían 395 peloticas de papel aluminio y el policía me dijo que era presunta crack y 60 bolívares fuertes. QUINTA: Diga Usted, observo el peso que arrojo la supuestamente sustancia sicotrópica que tenía el ciudadano aprehendido? CONTESTO: si, el funcionario la peso y me la enseño y peso 60 gramos…” Al folio 30 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…un bolso elaborado en material sintético de color rosado, de uso femenino, sin marca visible, contentivo de Trescientas Noventa y Cinco (395) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivos a su vez cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige, presunta droga…” Al folio 31 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…la cantidad de sesenta (60) Bolívares, en billetes de papel moneda de aparente circulación legal, desglosados como sigue: Un Billete de Veinte (20) Bolívares Serial: F 41544041, Cuatro Billetes de Diez (10) Bolívares, Seriales: A30950580, E04179089, H33546786, J20560150…” Al folio 32 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…un bolso elaborado en material sintético de color azul y blanco, sin marca visible…” A los folios 34 al 38 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en fecha 05/02/2011, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras cosas se dejó asentado: “…YO ME DIRIGIA A PASEAR COM (SIC) MI ESPOSA E HIJA EN LA PARADA DE CARACAS LLEGARON UNOS POLICIAS ME TRATASON (sic) MAL Y YO LES DIJE QUE NO ME TRATARAN ASÍ CEN (SIC) PRESENCIA DE MI FAMILIA, ME REGISTRARON Y ME DIJERON QUE ME IBAN A REVISARPARA (SIC) VER SI TENIA ANTECEDENTES ellos me quitaron mis pertenencias en las cuales tenia en mi cartera 500 bolívares fuertes”, es todo. En este estado el Tribunal le pregunta a la defensa si desea hacer pregunta, respondiendo que Si, cediéndole la palabra al DR. GILBERTO PIÑORO quien a preguntas formulada el imputado respondió: Trabajo de obrero; quien respondió, no se tengo que hablar con mi mama haber si me lo consigue; quien respondió yo soy consumidor y no hago nada malo; quien respondió tengo 23 años…” De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 04 de febrero de 2011, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, a la altura del bloque 3 de la Urbanización José Antonio Páez, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación observaron a un ciudadano que portaba un bolso azul terciado en su dorso, recibir dinero de otro sujeto al tiempo que le hacía entrega de algún objeto, por lo que le solicitaron la colaboración al ciudadano Javier Bonilla para que sirviera de testigo y posterior a ello procedieron a detener al hoy imputado a quien le incautaron del interior del bolso que portaba la cantidad de 60 bolívares y 395 envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo a su vez cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga, la cual a ser pesada arrojó un peso neto de 60 gramos, circunstancias estas corroboradas por el mencionado testigo, quien presenció la aprehensión del imputado y su revisión; en consecuencia, con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado YEISON YAGUARI MARRERO MARTINEZ, pero en el hecho ilícito precalificado por esta Alzada como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Juzgado A quo es considerado como delito grave. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En este sentido, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos. Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado YEISON YAGUARI MARRERO MARTINEZ, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 05/02/2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YEISON YAGUARI MARRERO MARTINEZ, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse satisfechos todos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCIA PONENTE EL JUEZ, LA JUEZ, ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, Abg. BELITZA MARCANO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, Abg. BELITZA MARCANO Causa N° WP01-R-2011-000068