TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 23 de Marzo de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2011-000399
ASUNTO : WP01-R-2011-000078

JUEZ PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2011-000078

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abg. FRANZULY MARIN APONTE, en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos JEAN CARLOS SOTO MENDOZA y ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO, contra la decisión dictada en fecha 7 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le dercretó a los mencionados imputados MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRICUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA DEFENSA
La recurrente de autos entre otras cosas alega: “…según los dichos de mis representados en la audiencia para oír al imputado, que cuando hicieron la revisión de la casa cuyo frente esta pintado de color morado y hay (sic) no habitan ninguno de mis representados, no encontraron ningún objeto de interés criminalísticos ni sustancia ilícita alguna. Por su parte, el ciudadano ADOLFO ALVARADO manifestó que los funcionarios revisaron su casa, que queda cerca de la casa objeto del allanamiento, y así lo manifestó expresamente, en la audiencia para oír al imputado, en presencia de la Ciudadana Juez, la Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, esta defensora y la Secretaria que estaba tomando nota de la declaración; expresó que él mismo les permitió la entrada, observando esta defensa que no quedó señalado en el acta, y cuando la fiscal del ministerio público preguntó se trataba de la casa objeto del allanamiento éste respondió que “NO”. Observando esta defensa que la secretaria que redactó el acta colocó en esa respuesta “SI”, cuando eso no fue lo que respondió mi representado. Razón por la cual solicito Ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones…que tomen en cuenta este error inexcusable cometido por el Tribunal de Primera Instancia. Asimismo, esta defensa le preguntó el color de la pared de enfrente de la casa donde éste vive, respondió “BLANCA” y en cuanto si lo conocen por algún apodo, respondió “POR FULI”, lo que evidencia que los funcionarios policiales dieron captura a una persona distinta a las mencionadas vagamente en la orden de allanamiento librada por el Tribunal de la causa, ya que no quedó establecido que el ciudadano ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO sea conocido por el sector como EL DARWIN o que viva en la casa objeto del allanamiento o que lo hayan visto distribuyendo droga en dicha casa…que una de las ciudadanas que según las actas policiales funge como testigo presencial, de nombre DEL VALLE MARTINEZ, cuyo nombre real es YOJAIRA DEL VALLE MARTINEZ MARTINEZ…y que según, manifiesta que “la droga fue encontrada en la habitación de JEAN CARLOS SOTO MENDOZA”, fue promovida para que le sea tomada declaración por ante la sede de la Fiscalía que lleva la investigaciones (sic), el día 09/02/2011, cuya copia del recibo por ante esta fiscalía anexo al presente escrito, constante de DOS (02) folios útiles, resultas que se compromete esta defensa a hacerles llegar ante ese ente jurisdiccional, esta persona, como testigo del procedimiento, según las actas policiales, puede dar fe de la mala actuación de los funcionarios policiales, tendientes solamente a lograr la detención de los ciudadanos antes mencionados sin una razón aparente para ello, en virtud de que las actuaciones previas al allanamiento efectuado no determinan con claridad el hecho ilícito ni sus responsables, toda vez que las actas se limitan a señalar “que unas personas que habitan en el lugar que no se identificaron por temor a represalias”, dejando a la imaginación la identificación plena e inequívoca de los ciudadanos que aparentemente se dedican a la venta de drogas en la casa objeto del allanamiento, es por eso que esta defensa considera que en el presente caso las circunstancias de modo, tiempo y lugar no encuadran dentro del tipo penal precalificado, ya que no fue encontrado sustancia ilícita en poder de ninguno de mis representados, entonces mal puede la representación fiscal precalificar el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con unas actuaciones tan inconsistentes…el criterio asentado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en la decisión Nº 272, de fecha 15/02/2007…es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo (sic) 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les imputó; y además no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad…esta defensa solicita…EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE LES FUE IMPUESTA A LOS CIUDADANOS JEAN CARLOS SOTO MENDOZA Y ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO Y SE DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA AMBOS, anulando la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control…en fecha 07-02-2011, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, motivo su fallo de la siguiente manera: “…oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se observa que existen fundados elementos de convicción en contra de los imputados…por cuanto los mismos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al CICPC (sic), quienes llevaron a cabo el día 5 de febrero del 2011, la orden de Allanamiento Nº 001-11, acordada por este mismo Tribunal, en la vivienda ubicada en la Parroquia Catia La Mar…donde entre otras cosas los funcionarios aprehensores lograron incautar sobre un mueble denominado escaparate un bolso marca billabong, contentivo de dos (02) envoltorios, confeccionados en papel de aluminio, de una sustancia ilícita denominada cocaína, el cual arrojó un peso bruto de 8 gramos, así como una (01) bolsa contentiva de una sustancia ilícita denominada marihuana, el cual arrojó un peso bruto de 44 gramos, una bolsa negra, contentiva de siete (07) envoltorios de una sustancia ilícita denominada cocaína, el cual arrojó un peso bruto de 2 gramos, una bolsa verde, contentiva de una sustancia ilícita denominada cocaína, el cual arrojó un peso bruto de 4 gramos y una bolsa transparente contentiva de una sustancia ilícita denominada cocaína, el cual arrojó un peso bruto de 108 gramos, por lo que procedieron a la aprehensión de los referidos ciudadanos…Con el acta de visita domiciliaria de fecha 05 de febrero de 2011…Con la Inspección Técnica Nº 142, de fecha 05-02-2011…Con el registro de cadena de custodia de evidencias físicas a la droga incautada…Con el acta de investigación penal, de fecha 05-02-2011…Con el acta de entrevista rendida por el ciudadano VELASQUEZ VICTOR, de fecha 05-02-2011…Con el acta de entrevista rendida por el ciudadano MORALES DEIVIS, de fecha 05-02-2011…Con el acta de verificación de sustancias de fecha 05-02-2011…Con el acta de investigación criminal de fecha 05-02-2011…en virtud de ello, este Tribunal Tercero de Control, acogió la precalificación jurídica dada por la Representante del Ministerio Público, decretó la privación judicial preventiva de libertad y la aplicación del procedimiento ordinario, todo de conformidad con los artículos 250, 251, 280 y 373 último aparte todos del Código Orgánico Procesal penal, a los imputados…por considerar quien aquí decide que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública…”

CAPITULO III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Corresponde a esta Alzada constatar si en el presente caso se cumplen los precitados supuestos, a tal efecto se observan los siguientes elementos:

Acta Policial de fecha 18 de enero de 2010 (sic), inserta al folio 4 de la incidencia, suscrita por el funcionario SAMUEL MARCANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la mañana…Encontrándome en la sede de este Despacho, se recibe llamada telefónica de parte de una persona, con timbre de voz masculino, quien no se quiso aportar datos identificativos indicando que en la urbanización Páez, en las adyacencias de la vereda número seis, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, sujetos conocidos como Wilmer y Darwin se dedican a la venta y proliferación de drogas, asimismo portan armas de fuego, lo que mantiene en zozobra a la comunidad, denominándolos como azotes del sector, en el mismo orden de ideas indicó que los vecinos y comunidad organizada ya que se encuentran cansados de la actitud de estos sujetos por lo que requieren de la pronta actuación policial y frenar esta situación…dándosele inicio a las actas I-542.508…”

Acta Policial de fecha 19 de enero de 2011, inserta al folio 5 de la incidencia, suscrita por el funcionario SAMUEL MARCANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 11:00 horas de la mañana…Encontrándome en la sede de este Despacho…procedí a trasladarme a bordo de un vehículo particular…hacia la urbanización Páez, en las adyacencias de la vereda número seis, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, a fin de verificar la información suministrada en acta (sic) anteriores; una vez en el lugar luego de realizar un recorrido de manera encubierta…logramos sostener entrevista con un vecino del sector, a quien…se le inquirió respecto a los ciudadanos mencionados…como Wilmer apodado EL PETAREÑO y Darwin, manifestando…no aportaría sus datos identificativos, sin embargo nos indicó el lugar de residencia de dichos ciudadanos tratándose de una vivienda elaborada en cemento y bloques, con fachada de color morado; ubicada en la vereda número seis (06) de la urbanización Páez, casa sin número, segunda casa del lado derecho, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas…manifestó el referido vecino que estos sujetos son considerados de alta peligrosidad en el sector ya que los mismos portan armas de fuego con las cuales frecuentemente realizan disparos amedrentando a los vecinos y tienen una fuerte venta de drogas escondiéndose en la vivienda señalada…”

Acta Policial de fecha 20 de enero de 2010 (sic), inserta al folio 6 de la incidencia, suscrita por el funcionario SAMUEL MARCANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 11:00 horas de la mañana…Encontrándome en la sede de este Despacho…procedí a trasladarme a bordo de un vehículo particular…hacia la urbanización Páez, en las adyacencias de la vereda número seis, adyacente a la vivienda sin número, segunda casa lado derecho de la vereda, con fachada de color morado, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas…una vez en el lugar procedimos a realizar una vigilancia de manera estática logrando percatarnos que hacia la vivienda en cuestión ingresaban y salían constantemente personas de apariencia y reputación dudosa con aspecto andrajoso, lo que nos hace suponer que dentro de dicho inmueble exista la venta y comercialización de sustancia estupefaciente y psicotrópica…”

Acta de Investigación Penal de fecha 5 de febrero de 2011, inserta a los folios 9 al 11 de la incidencia, suscrita por el funcionario SAMUEL MARCANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…En esta misma fecha…siendo las 05:00 horas de la tarde se constituyó comisión…hacia la siguiente dirección: Urbanización Páez, vereda 6, pasando la calle del medio, segunda casa a mano derecha, con fachada de color morado, Parroquia Catia La Mar. Estado Vargas, lugar donde reside el ciudadano apodado “EL PETAREÑO” con la finalidad de darle cumplimiento a la Orden de Allanamiento signada con el número 001-11…emanada del Tribunal Tercero de Control del Estado Vargas, una vez apersonados en dicho lugar…logramos avistar a un ciudadano de piel morena, cabello negro, crespo corto, contextura fuerte, quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva de la comisión, por lo que se le dio la voz de alto, quedando identificado de la manera siguiente: ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO…indicándole que exhibiera de cualquier objeto ilícito que pudiera tener adheridos a su cuerpo u ocultos entre sus vestimentas, manifestando no poseer ninguno…se le realizó una revisión corporal, no hallando objeto alguno de interés haciéndonos presumir por su actitud, que este ciudadano se encontraba en las afueras del inmueble en espera de concretar alguna negociación, que de acuerdo a la información que se maneja en la investigación suponemos sea de cualquier sustancia Estupefaciente y psicotrópica, por lo que retuvimos preventivamente a este ciudadano; no obstante procedimos a ingresar hacia la fachada del inmueble trasponiendo un área que funge como porche de la vivienda, siendo atendidos por una persona de sexo femenino quedando identificada como: YOJAIRA DEL VALLE MARTINEZ MARTINEZ…de igual forma se encontraba dentro de la vivienda un ciudadano quien se identificó como SOTO MENDOZA JEAN CARLOS…indicando que también era conocido con el apodado “EL PETAREÑO”, ya que era oriundo de esa localidad, siendo está la persona requerida por la comisión, por lo que procedimos a retenerlo preventivamente. Una vez dentro del inmueble y haciéndonos acompañar de los siguientes ciudadanos: 01) DEIVIS MORALES y 2) VICTOR VELASQUEZ, quienes fungieron como testigos del procedimiento, impusimos a todas las personas presentes del motivo de nuestra visita en el lugar…iniciando…una búsqueda y rastreo minucioso de cada una de las áreas del inmueble acompañados de los testigos instrumentales; logrando ubicar en la segunda habitación del lado derecho, siendo esta la habitación del ciudadano SOTO MENDOZA JEAN CARLOS, apodado EL PETAREÑO, específicamente encima de un mueble denominado escaparate elaborado en madera; un bolso de color negro marca billabong contentivo de dos (02) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, una bolsa plástica transparente, alusiva al centro de telas el castillo contentivo de restos de vegetales deshidratados, una bolsa negra contentiva de siete (07) envoltorios de un polvo blanco de presunta droga, atado a sus extremos de un hilo de color blanco, una bolsa de color verde atada a sus extremos con un hilo de color rojo contentivo de un polvo blanco presunta droga y una bolsa transparente atada con un nudo fijo contentivo de un polvo blanco de presunta droga. Por lo que se procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica del lugar…De igual manera en la parte posterior área del patio de la vivienda se logró ubicar un vehículo tipo moto, marca EMPAIRE, modelo HORSE, color NEGRO, sin placas, visualizándose su serial de Carrocería 812MA1K62BM032167, solicitando la documentación de ese vehículo, no siendo consignados los mismos a la comisión policial, por lo que la misma fue removida del lugar, para ser trasladada a la sede de este Despacho…Procediendo a retirarnos del inmueble a la sede de este Despacho en compañía de la up supra mencionada ciudadana, los testigos instrumentales, a fin de recibirles entrevista formal y los ciudadanos retenidos…”

Inspección Técnica Nº 142 de fecha 05 de febrero de 2011, suscrita por los funcionarios DESIREE VÁSQUEZ, SAMUEL MARCANO, ANGEL FERNANDEZ, DAYANA BLANCO y KENNY CARMONA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, inserta al folio 15 de la incidencia en la cual deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…En esta misma fecha…siendo las 05:30 horas de la tarde, se constituyó una comisión…en la siguiente dirección: prolongación Páez, Vereda Número 06, Segunda Casa a Mano Derecha de Color Morada, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas…El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio cerrado, correspondiente al interior de la residencia antes mencionada, la cual presenta su fachada principal en sentido oeste pintada de color morado, protegida por una puerta elaborada en metal pintada de color blanco, con sistema de seguridad a base de cerradura y llave en regular estado de uso y conservación, al trasponer el umbral se constata lo siguiente, piso elaborado en baldosa en su totalidad, paredes frisadas, pintadas de color beige, luz artificial de buena intensidad y temperatura ambiental calurosa…logrando observar espacio de regular dimensión que funge como sala- comedor donde se logra apreciar una mesa elaborada en madera con sus respectivas sillas, un televisor y muebles acorde al lugar, seguidamente a mano izquierda vista del observador se encuentra el área de una habitación desprovista de puerta observando en su interior una cama, un chiffonnier y muebles acordes al lugar en regular estado de uso y conservación, acto seguido nos retiramos de dicha habitación y nos trasladamos a otra habitación con su entrada ubicada en sentido norte, desprovista de puerta visualizando en su interio9r una cama matrimonial un ventilador, un escaparate elaborado en madera, observando encima de este un bolso elaborado en material sintético provisto de dos cierres a base de cremalleras y una asa para su traslado contentivo de dos (02) envoltorios de papel aluminio contentivo de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, una (01) bolsa elaborada en material sintético la cual presenta un epígrafe donde se puede leer la tela del castillo contentiva de restos vegetales (marihuana), una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negra contentivo de siete (07) envoltorios amarrados a sus extremos con hilo de color blanco contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga, una (01) bolsa elaborada en material sintético de color verde atados a sus extremos con hilo de color rojo contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga y una (01) bolsa elaborada en material sintético transparente contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga…”

Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 05 de Febrero de 2011, inserto al folio 17 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario FERNANDEZ ANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, colecta la siguiente evidencia física: “(02) envoltorios de papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, una (01) bolsa elaborada en material sintético la cual presenta u epígrafe donde se puede leer la tela del castillo contentiva de restos de vegetales (marihuana), una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negra contentivo de siete (07) envoltorios amarrados a sus extremos con un hilo de color blanco contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga, una (01) bolsa elaborada en material sintético de color verde atada a sus extremos con un hilo de color rojo contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga y una (01) bolsa elaborada en material sintético transparente contentivo de un polvo blanco de presunta droga”.

Acta de Entrevista de fecha 5 de febrero de 2011, inserta al folio 22 de la incidencia, rendida por la ciudadana DEL VALLE MARTÍNEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, quien entre otras cosas manifestó: “…me encontraba en la casa de mi abuela, ubicada en la Urbanización Páez, vereda 6, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, llegaron unos efectivos policiales de este despacho, indicando que iban a realizar un allanamiento y que tenían una orden, llegaron preguntando por un muchacho apodado “EL PETAREÑO”, de nombre JEAN CARLOS, quien es el concubino de mi prima, les permití el libre acceso a la casa a los efectivos policiales, ellos realizaron una revisión ubicando en el cuarto de Jean Carlos sobre del escaparate un bolso de color negro marca Billabong que contenía unos papeles, unas bolsas amarradas, con un polvo blanco y también con unos montes, los funcionarios me dijeron que se trataba de presunta droga, es lo que recuerdo…” A PREGUNTAS CONTESTÓ: “.. Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que hace mención? “Eso fue el día de hoy 05-02-2011, a las 05:30 horas de la tarde, en la Urbanización Páez vereda 6, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas.” Diga usted, donde fue localizada la presunta droga? “Estaban en el cuarto de Jean Carlos sobre del escaparate en un bolso de color negro”. Diga usted, cuantas personas resultaron detenidas en el procedimiento? “Dos personas JEAN CARLOS y un muchacho que estaba en la casa”. Diga usted, cuántas personas fueron llamadas como testigo? “Tres personas incluyéndome a mi”

Acta de Entrevista de fecha 5 de febrero de 2011, inserta al folio 23 de la incidencia, rendida por el ciudadano VELASQUEZ VICTOR ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, de la cual se desprende, entre otras cosas, de lo siguiente: “…el día de hoy 05 de febrero de 2011, en horas de la tarde me encontraba en la planta baja del bloque 3 de la urbanización Páez, cuando funcionarios de este cuerpo policial me pidieron la colaboración para servir como testigo en un allanamiento que iban a realizar, trasladándome hacia la vereda 6 en la segunda casa de color morado, donde luego de realizar revisión, lograron encontrar…un bolso contentivo de presunta droga, asimismo buscaban a un sujeto apodado el PETAREÑO que se encontraba en dicha vivienda y lo trasladaron a este despacho policial…” A PREGUNTAS CONTESTÓ: “ Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos ocurridos? “Eso ocurrió en la Urbanización Páez, Vereda 6, segunda casa, fachada color morado, el día de hoy 05/02/2011 a las 05:30 horas de la tarde” Diga Usted, conoce de vista y trato al ciudadano en mención? “No para nada”…tiene conocimiento a que se dedica el ciudadano que menciona como el PETAREÑO? “ He escuchado que vende drogas” Diga usted, que evidencias llegaron a ubicar los funcionarios en la visita domiciliaria? “Un bolso contentivo de drogas”

Acta de Entrevista de fecha 5 de febrero de 2011, inserta al folio 24 de la incidencia, rendida por el ciudadano MORALES DEIVIS ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, de la cual se desprende, entre otras cosas, de lo siguiente: “…el día de hoy 05 de febrero de 2011, en horas de la tarde me encontraba en un muro que se encuentra en la planta baja del bloque 3 de la urbanización Páez, cuando funcionarios de este cuerpo policial me pidieron la colaboración para servir como testigo en un allanamiento que iban a realizar, trasladándome hacia la vereda 6 en la segunda casa de color morado, donde luego de realizar la revisión, lograron encontrar en el segundo cuarto a mano izquierda sobre un bolso contentivo de presunta droga, así mismo buscaban a un sujeto apodado el PETAREÑO que se encontraba en dicha vivienda y lo trasladaron a este despacho policial” A PREGUNTAS CONTESTÓ: “ Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? “Eso ocurrió en la urbanización Páez, Vereda 6, segunda casa, fachada color morado, el día de hoy 05/02/2011 a las 05:30 horas de la tarde”…conoce de vista trato y comunicación al ciudadano en mención? “No lo conozco”. …tiene conocimiento a que se dedica el ciudadano que menciona como el PETAREÑO? “Creo que vende drogas” Diga usted, que evidencias llegaron a ubicar los funcionarios en la visita domiciliaria? Un bolso con droga…”

Acta de Verificación de Sustancia de fecha 5 de febrero de 2011, suscrita por los funcionarios DAYANA BLANCO y SAMUEL MARCANO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, inserta al folio 25 de la incidencia, de la cual se desprende lo siguiente: “…se procedió a efectuar el pesaje de dos (02) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga arrojando un peso de 08 gramos, una bolsa plástica transparente, alusiva al centro de telas el castillo contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados arrojando un peso de 44 gramos, una bolsa negra contentiva de siete (07) envoltorios de un polvo blanco atado a sus extremos de un hilo de color blanco de presunta droga arrojando un peso de 02 gramos, una bolsa de color verde atada a sus extremos con un hilo de color rojo contentivo de un polvo blanco de presunta droga arrojando un peso de 04 gramos y una bolsa transparente atada con un nudo fijo contentivo de un polvo blanco de presunta droga, Arrojando un peso de 108 gramos; se deja constancia de haber practicado la prueba Narcotex, resultando la misma positiva…”

Acta de Investigación Penal de fecha 05 de febrero de 2011, la cual corre inserta al folio 26 de la incidencia, suscrita por la funcionaria DAYANA BLANCO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 07:10 horas de la noche…con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos ALVARADO NAVARRO ADOLFO JOSE …y SOTO MENDOZA JEAN CARLOS…el ciudadano ALVARADO NAVARRO ADOLFO JOSE, presenta dos registros policiales el primero de ellos por el Delito de Robo de Vehículo Automotor, de fecha 29-04-2010…y el segundo por el delito de Robo Común Arrebatón, de fecha 06-10-1990…el Ciudadano SOTO MENDOZA JEAN CARLOS…presenta dos registros policiales el primero de ellos por el Delito de Violencia Física Mujer Familia, de fecha 29-03-2010…y el segundo delito de Homicidio Intencional, de fecha 06-09-2004…”

De los anteriores elementos, se desprende que en el caso de autos se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal como: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JEAN CARLOS SOTO MENDOZA, es el autor o participe en la comisión del delito señalado, por cuanto de la simple lectura de las entrevistas rendidas por los ciudadanos que en condición de testigos, presenciaron el procedimiento policial, mediante el cual resultaron detenidos los ciudadanos JEAN CARLOS SOTO MARTINEZ y ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO, comprometiéndose la responsabilidad penal del primero de los mencionados, a quien se conoce en la zona como EL PETAREÑO, lo cual fue corroborado por dichos testigos.

En efecto, la ciudadana DEL VALLE MARTINEZ entre otras cosas, señala que ella autorizó la entrada de los funcionarios actuantes a la vivienda donde se practicó el allanamiento y se consiguió la presunta droga, que a quien solicitaban era al ciudadano JEAN CARLOS alias EL PETAREÑO, quien es concubino de su prima en cuya habitación se localizó la presunta droga. Por su parte los testigos VICTOR VELAZQUEZ y DEIVIS MORALES, manifiestan: “…me pidieron colaboración para servir como testigo en un allanamiento que iban a realizar…vereda 6 en la segunda casa de color morado, donde luego de realizar la revisión, lograron encontrar en el segundo cuarto a mano izquierda sobre un bolso contentivo de presunta droga, así mismo buscaban a un sujeto apodado el PETAREÑO que se encontraba en dicha vivienda y los trasladaron a este despacho policial…”

Igualmente, surge una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio que el ilícito penal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público es considerado delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN; en consecuencia es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado de autos, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, estableció lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894 de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos; por lo que, esta Alzada considera que lo procedente ajustado a derecho será CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 7 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JEAN CARLOS SOTO MENDOZA por la presunta comisión del delito de DISTRICUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, en cuanto al ciudadano ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO, observamos que no se dan los extremos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actas no se desprende elemento alguno que a esta altura de la investigación comprometa su responsabilidad penal en la presunta comisión del delito imputado.

Se desprende de los testigos presenciales del procedimiento que en ningún momento mencionan que el ciudadano ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO estuviera dentro de la vivienda allanada, pues solo mencionan la detención de JEAN CARLOS SOTO MENDOZA alias el “PETAREÑO”, aunado a que tampoco cursa en actas elemento alguno que permita concluir que el sujeto mencionado como “EL DARWIN”, sea el ciudadano ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO, razones por las que en criterio de la Alzada, no existen elementos de convicción a esta altura de la investigación que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, por lo que justo es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado A-quo que decretó medida privativa de libertad en su contra y en su lugar se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y ASI SE DECLARA.-

OBSERVACION AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por cuanto esta Alzada tuvo a su vista la causa original, cuyo acto conclusivo riela a los folios 53 al 61 evidenciándose que el Ministerio Público, no obstante tratarse del mismo procedimiento policial con los mismo elementos de convicción o pruebas que dieron origen a la presente averiguación, acusa formalmente al ciudadano JEAN CARLOS MENDOZA por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin embargo refiere: “En cuanto al ciudadano ADOLFO JOSE ALVARADO, esta representación fiscal, deja constancia que continuará con las investigaciones y emitirá el acta (sic) conclusivo correspondiente en su oportunidad legal.”

En este sentido, consideramos pertinente hacer un llamado a reflexión a la representante del Ministerio Público, pues se trata de un solo procedimiento y con los mismos elementos quedaron detenidos ambos ciudadanos, razón por la que en nuestro criterio el acto conclusivo necesariamente debió referirse a ambos y no dejar en una especie de limbo jurídico a uno de los imputados, máxime cuando ambos estaban privados de libertad, pues no debe confundirse la consecuencia jurídica que acarrea no presentar el acto conclusivo dentro del lapso a que se refiere el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleva la libertad del imputado o en su defecto la imposición de alguna medida cautelar, con la presentación de dicho acto dejando como ya se dijo en una incertidumbre jurídica a uno de los imputados, porque en caso de no contar con elementos suficientes para acusar, como pareciera ocurrir en el presente caso, lo procedente es aplicar como lo establece la normativa Adjetiva Penal, uno cualesquiera de los artículos 315 que se refiere al Archivo Fiscal o 318 referido al Sobreseimiento.

El presente señalamiento obedece al conocimiento que se tiene por referencia de los diferentes jueces adscritos a este Circuito Judicial, quienes en varias oportunidades han manifestado su preocupación por la presentación reiterada de actos conclusivos, en los que se deja en la situación antes referida, cuando menos a un imputado, razón por la que invitamos a los representantes del Ministerio Publico en lo sucesivo revisar esta situación a objeto de garantizar una justicia expedita, oportuna, accesible, idónea, transparente, responsable y equitativa, tal como lo concibe nuestra Constitución.

D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal Circunscripcional de fecha 7 de febrero de 2011, en la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JEAN CARLOS SOTO MARTINEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado A-quo de fecha 7 de febrero de 2011, en la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ADOLFO JOSE ALVARADO NAVARRO, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en su lugar se DECRETA SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.
SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la defensa privada.
Queda así MODIFICADA la decisión recurrida.-
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal, se deja constancia que no se libra la correspondiente boleta de excarcelación, en virtud que en fecha 14 de los corrientes se le otorgo medida cautelar sustitutiva conforme el artículo 256 numeral 3 del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el Ministerio Público no presento acto conclusivo en su contra.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO

ASUNTO: WP01-R-2011-000078
RM/NS/EL/joi