TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, treinta y uno (31) marzo de 2011
Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000414
SENTENCIA DEFINITIVA
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: MOISÉS COLINA RANGEL, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nº V-10.583.570.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ALIRIO PÉREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.687.
PARTE DEMANDADA: CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. anteriormente denominada CORPORACIÓN VENEZOLANA DE CEMENTOS, S.A.C.A. (VENCEMOS, S.A.C.A.)
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ELINA RAMÍREZ REYES, OSWALDO RODRÍGUEZ MORILLO, HERBERT ORTIZ LÓPEZ E YRVING DAMAS MEDINA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 65.847, 97.342, 85.934 y 108.247 respectivamente.
MOTIVO: “COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES ”

II

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el catorce (14) de diciembre de 2009 mediante libelo de demanda, interpuesto por el ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL, titular de la cédula de identidad Nº V-10.583.570, contra la CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. Practicada la notificación de la empresa en fecha primero (1º) de febrero de 2010 y culminadas las fases de sustanciación y mediación por cuanto fuera imposible la mediación y conciliación de las posiciones de las partes, se incorporaron las pruebas promovidas remitiéndose el expediente a este Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda en la oportunidad legal. Recibido el expediente se admitieron las pruebas y se fijó la audiencia oral y pública la cual se celebró el veinticuatro (24) de marzo de 2011, oportunidad en la cual este Tribunal pronunció de manera oral la sentencia y el dispositivo del fallo y de tales actuaciones se dejó registro audiovisual en conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para la publicación del texto íntegro del fallo, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones.

-II-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
La representación judicial de la parte demandante en su escrito libelar, señaló lo siguiente:
Que su representado prestó servicios laborales para la empresa CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. desde el veintitrés (23) de junio del año dos mil cuatro (2004) desempeñando el cargo de obrero mecánico, devengando un salario mensual de un mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. f 1.400,00); que fue despedido en fecha 26 de mayo de 2008, a pesar de encontrarse amparado por la inamovilidad laboral especial, por lo cual solicitó el reenganche y pago de los salarios caídos. Afirma que la referida empresa fue condenada al reenganche y pago de los salarios caídos según providencia administrativa Nº 310/08 de fecha 29/09/2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, en el expediente signado bajo el Nº 036-2008-01-00522. Que posteriormente se inicia un Procedimiento de Sanción por desacato de la providencia administrativa. Que la demandada está obligada al pago de Salarios Caídos desde la fecha en que fue despedido hasta que termine el juicio. Que además no le canceló ninguno de los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas e Indemnización por Despido Injustificado. En razón de ello, ocurre ante esta instancia a los fines de demandar a la Sociedad Mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. para que convenga en pagarle o sea condenada por el Tribunal los siguientes conceptos:
MOISÉS COLINA RANGEL:
Concepto Días/meses Monto

Salarios caídos 19 meses y los que se sigan venciendo hasta que culmine el juicio.
26.600,oo
Antigüedad Cláusula 38 letra B y C de la Convención Colectiva de trabajo
330 días x 46,666

15.399,78
Antigüedad Adicional 10 días x Bs. 46,666 4669.66
Vacaciones y Bono Vacacional vencidas desde el inicio de la relación laboral Cláusula 6 de la Convención Colectiva
26 +30= 56 x 46,666
57 x 46,666
58 x 46,666
59 x 46,666
2.613,29
2.659,96
2.706,62
2.753,29

Vacaciones y Bono Vacacional fraccionada Cláusula 6 de la Convención Colectiva

Prima Cláusula 6 de la Convención Colectiva: 23-6-2005 hasta 23-06-2008
29,50 días x Bs. 46,666

Bs. 70 x 4 años
1.376,64

280,00
Total Vacaciones y bonos 12.389,08
Utilidades: Cláusula 11 de la Convención Colectiva desde el
23-06-2004 al 15-12-2009
120 dias x 46,666
5.999,92

Indemnización por despido injustificado Cláusula 38 parágrafo c de la Convención Colectiva que remite al artículo 125 de la LOT
150 días x 46,666
60 días x Bs. 46,666
6.999,09
2.800,oo
9.800,00

Asimismo estimó la demanda en la cantidad de SETENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS. (Bs. f 70.255,44). Finalmente solicitó se acuerden los intereses sobre la prestación de antigüedad, indexación o corrección monetaria y se condene en costas a la demandada.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la empresa demandada dio contestación a la demanda en los términos siguientes:
Como puntos previos opuso la falta de cualidad para sostener el presente juicio de prestaciones sociales aduciendo que la empresa demandada no ha tenido relación alguna con el accionante por cuanto la empresa jamás se ha constituido como patrono. Igualmente opone la cuestión prejudicial, aduciendo que consta ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expediente Nº 1223-209, con motivo del recurso administrativo de nulidad contra la providencia administrativa Nº 310/08, de fecha 30 de septiembre de 2008, ejercida por su representada, aduciendo que con el fin de evitar decisiones contradictorias que pudiere afectar el derecho a la defensa y el debido proceso de su representada consideran oportuno poner en conocimiento de tal situación a este ¨juzgado.

En la contestación al fondo la representación judicial de la demandada negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos;
Que el ciudadano demandante MOISÉS COLINA RANGEL haya laborado para su representada desde el 23 de junio de 2004 hasta el 26 de mayo de 2008, desempeñando el cargo de Obrero Mecánico, devengando un salario mensual de mil cuatrocientos Bolívares sin Céntimos (1.400,00).
Que la demandada esté obligada al pago de salarios caídos por concepto de despido del ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL, desde la fecha 26 de mayo de 2008 hasta el término del juicio aduciendo que jamás el demandante presto servicio directo ni indirecto para su representada.
Que deba cancelar a la parte actora los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como Antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, Bono Vacacional, Utilidades vencidas y fraccionadas e Indemnización por su despido. Que el demandante haya ingresado a la empresa CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., a laborar el 23 de junio de 2004 hasta el 26 de mayo de 2008 y que su duración de trabajo haya sido de de cinco (05) años y seis (06) meses. Que el demandante haya desempeñado el cargo de Obrero Mecánico y que devengara un salario mensual de Mil Cuatrocientos Bolívares sin Céntimos (1.400,00) y un Salario Diario de Cuarenta y Seis Bolívares con Seiscientos Sesenta y Seis Céntimos (46,666). Que deba pagar al demandante salarios caídos desde el 26 de mayo de 2008, fecha de un supuesto despido aduciendo que el mismo no fue demostrado.

Así mismo negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada que su representada deba pagar al demandante cada uno de los conceptos y montos demandados de los períodos indicados en el escrito libelar, aduciendo que el demandante nunca laboró para su representada y los pasivos laborales no fueron demostrados por el demandante.

Negó, rechazó y contradijo que la demandada le adeude en su totalidad o alguna diferencia, así como beneficio alguno derivado de la Convención Colectiva de Trabajo de fecha 22 de diciembre de 2005 o cualquier otro pago de producto de la existencia de una relación laboral y que el demandante realice labores consideradas a la luz de la Convención Colectiva de Trabajo bajo el cargo de Obrero Mecánico.

Finalmente hizo una relación de los hechos acontecidos durante el procedimiento administrativo llevado ante la Inspectoría del Trabajo donde se alegó que el demandante mantuvo relación contractual o laboral con la empresa SERTENCINT S.R.L. quien a su vez prestaba servicio de mantenimiento general a los compresores ubicados en la sede de su representada, indicando que entre ambas empresas no existe otro tipo de relación que no sea meramente mercantil, aduciendo que con ello reitera que no existe vínculo alguno entre su representada y con el demandante, resultando imposible el supuesto despido alegado. Asimismo, fundamenta su rechazo señalando que el demandante es un trabajador bajo subordinación y dependencia de la contratista SERTENCINT S.R.L, siendo esta sociedad mercantil la que contrató su servicio, le paga el salario, vacaciones utilidades y demás beneficios legales, por lo que mal podía la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas ordenar el reenganche y que su representada pague los salarios caídos y mal puede ordenarse en el presente juicio el pago de prestaciones sociales que no fueron generadas bajo el marco de una relación laboral con su representada, siendo imposible cumplir la decisión de la decisión del ente administrativo por cuanto dicho cargo no existe en la nómina ni en la estructura de cargos de su representada y no puede pagar salarios dejados de percibir por cuanto nunca le ha cancelado salario alguno al accionante y menos aún la cancelación de prestaciones sociales.

CONTROVERSIA
Ahora bien, vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la parte demandada en su contestación evidencia este Tribunal que el presente asunto gira en torno a determinar la falta de cualidad pasiva para sostener el juicio y la prejudicialidad opuestas como puntos previos por la parte demandada; Así mismo corresponde determinar la prestación de servicio y la existencia o no de la relación de trabajo, si el demandante era trabajador de la empresa SERTENCIT S.R.L. y no de la demandada; la existencia o no del despido aducido y su naturaleza así como la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados. Ahora bien, en caso de que se determine la relación laboral y el despido aducido este Tribunal tendrá como admitidos los siguientes hechos: los salarios devengados durante la relación de trabajo señalados en el escrito libelar, el cargo desempeñado como obrero mecánico; el tiempo de servicio, las fechas de inicio y término de la relación de trabajo, esto es desde el 23 de junio de 2004 hasta el 26-05-2008, la deuda por concepto de prestaciones sociales, salvo que aparezcan desvirtuados por algún elemento en el proceso.

Finalmente corresponde al Tribunal determinar como un asunto de mero derecho la aplicación o no de la Convención Colectiva invocada. Así se establece.
-III-
DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. En este sentido, el demandado en su escrito de contestación debe determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, expresando los hechos o fundamentos de su defensa que creyera conveniente alegar, por lo que se tendrán admitidos aquellos hechos señalados en la demanda de los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Asimismo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando hechos nuevos. Por otra parte en materia laboral el empleador tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, cualquiera fuera su presencia subjetiva en la relación procesal y cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará la presunción de su existencia al igual como lo prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así las cosas, corresponde determinar a qué parte corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, de modo que, le corresponde a la parte demandada demostrar la falta de cualidad y la prejudicialidad aducida y como hecho nuevo que el demandante fue trabajador de la empresa SERTENCINT S.R.L.; negada la prestación del servicio y el despido, corresponde a la parte demandante sus demostraciones. De ser demostrada la prestación de servicio el demandante gozará de la presunción iuris tantum, de la existencia de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Demostrada la relación laboral y el despido, en consecuencia, se invertirá la carga de la prueba, en el entendido que le corresponderá a la empresa demandada demostrar la causa del despido y el pago liberatorio de los conceptos reclamados. Así se decide.

-IV-

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Testimoniales:

De los ciudadanos, Héctor Lugo, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.997.830, José Rafael Mujica Núñez, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.888.955, José Díaz, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.267.860, Ángel Radimir Piñango, mayor de edad y Carlos Alberto Caraballo Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 6.476.371, de los cuales compareció a rendir declaración el ciudadano José Rafael Mujica Núñez quien previa juramentación depuso lo siguiente en la audiencia oral y pública a las preguntas y repreguntas formuladas por las partes:

Que el demandante trabajó para la empresa demandada dentro de sus instalaciones, bajo el cargo de mecánico de compresores. A las repreguntas respondió que es compañero de trabajo del demandante, que le consta que anteriormente laboraron empresas contratistas dentro de la empresa CEMEX S.A.C.A. Que a veces las empresas contratistas asumían la responsabilidad de sus trabajadores.
Ahora bien, este Tribunal observa que es un testigo hábil y no incurrió en contradicciones, sin embargo un solo testigo no es elemento suficiente para crear convicción sobre los hechos controvertidos, toda vez que su dicho no pudo ser constatado con la de otras testimoniales.

Promovió y consignó marcada con la letra “A” copia certificada del expediente Nº 036-2008-01-00523, cursante a los folios ciento veinticuatro (124) de la primera pieza al cuarenta (40) de la segunda pieza y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria, en la audiencia oral y pública, este Tribunal lo aprecia y merece eficacia probatoria en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como fidedigno visto que se trata de un documento público administrativo, desprendiéndose del mismo, la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en fecha 27 de mayo de 2008 por parte del demandante ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, siendo admitido y sustanciado el procedimiento, el funcionario administrativo decisor dictó providencia administrativa Nº 310/2008 en fecha 30 de septiembre de 2008 mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el demandante en contra de la empresa demandada, ordenando su inmediato reenganche a su puesto de trabajo y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue despedido veintiséis (26) de mayo de 2008 hasta la efectiva reincorporación del mismo en su puesto de trabajo, en virtud del carácter excepcional y transitorio del Decreto Presidencial 5752 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicado en Gaceta Oficial número 38.839 incluyendo los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional y los acordados en las Convenciones Colectivas la cual fue notificada la accionada. Asimismo, se evidencia Acta de primera inspección de fecha 16 de diciembre de 2008, mediante la cual se deja constancia del incumplimiento de la providencia, por lo cual en fecha 9 de enero de 2009, el Inspector del Trabajo consideró un desacato a la providencia administrativa antes aludida y ordena la ejecución forzosa de la providencia administrativa y el procedimiento sancionatorio a la empresa accionada; quedando demostrado con ello la prestación de servicio y la relación laboral. Así se establece.
Promovió y consignó marcada con la letra “B”, copia certificadas del Procedimiento sancionatorio Nº 036-2009-06-00030 constante de cuarenta y nueve (49) folios útiles, cursante a los folios setenta y cuatro (74) al ciento veintitrés (123) de la primera pieza, y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en la audiencia oral y pública, este Tribunal lo aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo teniéndose su contenido como fidedigno, desprendiéndose del mismo que la empresa demandada fue sancionada por desacatar la orden dictada en la providencia administrativa ut supra citada emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, sin embargo el mismo no aporta nada a la solución de la controversia. Así se decide.
PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
En el Capítulo I denominado “Del mérito favorable”
La representación judicial de la parte demandada, reprodujo el mérito favorable de los autos, en ese sentido, este Tribunal, observa que dicha mención implica uno de los principios rectores del sistema probatorio exhaustivamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina venezolana, de modo tal que por sí mismo no implica medio probatorio alguno y por ende no tiene medio de prueba susceptible de valoración. Así se decide.
En el Capítulo II denominado “Documentales”
Marcada con la letra “A”, constante de dos (02) folios útiles, copia fotostática simple del auto de admisión de fecha 27 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cursante a los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y seis (46) de la segunda pieza y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en la audiencia oral y pública este Tribunal lo aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que en fecha 27 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos, contra la providencia administrativa Nº 310/2008 de fecha 20 de septiembre de 2008, cursante en el expediente administrativo Nº 036-2008-01-00522, dictado por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, ordenando la apertura de un cuaderno de medidas para pronunciarse respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado. Sin embargo, dicha documental no aporta nada a la solución de la controversia. Así se decide.
Promovió y consignó marcada con la letra “B”, planilla de cuenta individual del ciudadano Moisés Colina cursante al folio cuarenta y siete (47) y por cuanto no fue impugnada en la audiencia oral y pública, este Tribunal la aprecia en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, observándose que la documental es impresión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya información en ella contenida está sujeta a revisión de documentos probatorios por parte de la referida institución, en consecuencia se adminicula con la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de su valoración, tal como se indica infra.
“Informes”
1.- Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que informar sobre los hechos descritos en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, cuyas resultas, cursan a los folios noventa y uno (1) y noventa y dos (92) de la segunda pieza del expediente, según oficio Nº 877/2010 de fecha 24 de diciembre de 2010. En tal sentido, en la audiencia oral y pública la parte contraria hizo observaciones a la referida documental, en consecuencia este Tribunal la aprecia en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral. Al respecto el ente informante señala que el demandante estuvo afiliado al Sistema del Seguro Social, en la Empresa ASAP EMP DE TRAB TEMPORAL, identificada con el Nº Patronal D2-83-8612-3, siendo actualmente su status de asegurado cesante desde el día 1º de septiembre de 2004 tal y como se muestra en la cuenta individual anexa. Sin embargo, dicha documental no aporta nada a la solución de la controversia. Así se decide.
2.- Al Banco Mercantil, C.A., a los fines de informar sobre los requerido en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, cuyas resultas arribaron al expediente mediante oficio Nº 66480 de fecha 27 de enero de 2011. Durante la audiencia oral y pública la parte contraria hizo sus observaciones. Al respecto, este Tribunal aprecia dicha documental en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la entidad financiera informante señala que la empresa CEMEX VENEZUELA SACA, figura en sus archivos como titular de las cuentas corrientes Nos. 1077414633 y 1077-41-472-2 abiertas en fechas 20-06-1996 y 25-06-1996, respectivamente, bajo el status activas. Informa además que el ciudadano Moises Colina Rangel, figura en sus registros como titular de la cuenta de ahorro Nº 0114-12124-9, abierta en fecha 17 de junio de 2004, bajo el status inactiva. De igual manera informa que verificó en los movimientos de la cuenta Nº 0114-12124-9 y no se visualizaron pagos (abonos) en dicha cuenta de la empresa CEMEX VENEZUELA SACA desde el período 17 de junio de 2004 hasta el 13 de septiembre de 2004, encontrándose actualmente en la búsqueda de la información relativa a los abonos efectuados por la referida empresa al ciudadano demandante desde el mes de septiembre de 2004 hasta el 31 de mayo de 2008 a fin de poder verificar los posibles abonos por concepto de pagos de nómina que figuren antes señalada. Sin embargo, la referida documental no aporta nada, toda vez que no evidencia este Tribunal elemento de convicción para dar solución a la controversia. Así se decide.
3.- A la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, a los fines de informar sobre lo requerido en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, cuyas resultas arribaron al expediente en fecha 10 de enero de 2011, según oficio Nº 04/11 de fecha 23 de diciembre de 2010. En la audiencia oral y pública la parte contraria tachó e impugnó el documento por tratarse de copia simple, inadmitiendo el Tribunal la tacha propuesta por la parte demandante, insistiendo la parte promovente sobre la eficacia probatoria de la misma. Al respecto, este Tribunal lo aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose que el ente administrativo informante señala que revisadas las actas procesales que conforman el expediente signado bajo el Nº 036-2008-01-00522, cursa copias simples de renovación de contrato de servicios Nºs. 65.200, 62.338 y 67.710, copias simples de condiciones e instrucciones del contrato de servicio, del oficio de servicios de la contratista SERTECINT S.R.L. y de la facturas emitidas por dicha contratista. Sin embargo, observa el Tribunal que la referida información no aporta nada a la solución de la controversia. Así se decide.
4.- Al Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que informe si consta en el expediente administrativo que forma parte del Expediente Judicial Nº 1223-2009, copias de los contratos de servicio Nº 62.338, 65.200 y 67.710, consignados en el expediente administrativo y marcados con la letra “A”, pertenecientes a la contratista SERTECINT S.R.L., consignada por la empresa Cemex Venezuela, S.A.C.A; copias de las condiciones generales del contrato de servicio, perteneciente a la contratista SERTECINT S.R.L., consignada por la empresa Cemex Venezuela, S.A.C.A., marcados con la letra “B”; copias de la oferta de servicio perteneciente a la contratista SERTECINT S.R.L., consignada por la empresa Cemex Venezuela, S.A.C.A., marcados con la letra “C”; Facturas emitidas por la empresa SERTECINT S.R.L., consignada por la empresa Cemex Venezuela, S.A.C.A., marcados con la letra “D-1 al D-43”, de dicho informe no se obtuvo resultas, por tanto, este Tribunal no tiene material probatorio susceptible de valoración. Así se decide.
DECLARACION DE PARTE:

Asimismo, en la celebración de la audiencia oral y pública celebrada la Juez que suscribe el presente fallo en uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a formularle las siguientes preguntas al actor, ciudadano demandante, quien se entiende juramentado y al respecto manifestó en resumen lo siguiente: Que no laboró para la empresa SERTECINT S.R.L., que se produjo el despido a través del Sr. Gustavo Echeverría, cuando el Estado pasó a tomar posesión de la empresas, la empresa Mexicana CEMEX, presionó a los trabajadores y que él fue uno de los trabajadores que salieron de allí a través del decreto. Que era mecánico de compresor contratado por CEMEX y cobraba por caja chica; Que su último salario mensual era Bs. 1.400,00; que comenzó ganando Bs. 150,00 semanal, que luego pasó a cobrar Bs. 170,00 semanales, luego lo pasan a ganar quincenalmente, que no recuerda más salarios.

Así, encuentra este Tribunal que las declaraciones de la parte demandante se aprecian y se tienen como ciertos sus dichos, los cuales son considerados como una confesión en cuanto le desfavorezca y de las misma se extrae que el demandante devengó como último salario la cantidad de un mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.400,00), que el salario al comienzo de la relación laboral era de ciento cincuenta mil bolívares semanales (Bs. 150,00) y luego se incrementó a ciento setenta bolívares (Bs. 170,00) semanales. Que en el mes de mayo 2006 cobraba 680,00 mensuales. En virtud de lo anterior, los mismos se tomarán como referencia a los fines de efectuar las operaciones aritméticas de ser declarados procedentes los conceptos demandados.

Asimismo, en la Audiencia oral y pública se concedió un derecho de palabra al ciudadano Ulise Rodríguez Miranda, en su carácter de Representante Sindical de SINTUECAV, previa acreditación, al cual se opuso la representación judicial de la parte demandada señalando que el mismo no fue promovido a los fines de rendir testimonial en la oportunidad legal. Al respecto, el Tribunal le concedió el derecho de palabra, en virtud del derecho constitucional de ser oído, no obstante, la misma tal como lo indicó la parte demandada no puede ser valorada por este Tribunal, toda vez, que su testimonio debió ser promovido por la parte demandante en la oportunidad establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, al inicio de la audiencia preliminar.

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en el artículo 71 y 156 de la ¨Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal le formuló preguntas a la representación sindical y consignó un ejemplar original de la convención colectiva suscrita entre C.A. Vencemos (División Transporte en Catia La Mar, Edo. Vargas y el Sindicato de Trabajadores Unidos de la Empesa C.A. Vencemos en el Distrito Metropolitano (SINTUECAV) con el respectivo auto de homologación. Igualmente, la parte demandada consignó documentación contentiva de la misma Convención Colectiva homologada por la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y nómina presentada en la oportunidad de la consignación de la respectiva convención colectiva de la cual este Tribunal se pronunciará infra.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS

DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA

La representación judicial de la parte demandada opuso en la contestación la falta de cualidad pasiva para sostener el presente juicio, aduciendo que la empresa demandada no ha tenido relación alguna con el accionante por cuanto la empresa jamás se ha constituido como patrono.

Al respecto, la falta de cualidad o legitimatio ad causam es una defensa de fondo conforme lo dispone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito tal como lo ha definido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1919 del 14 de julio de 2003. En este sentido, la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho, porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa., y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. (Decisión N° 5007 del 15 de diciembre de 2005 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Así las cosas, del escudriñamiento de las actas procesales y de las pruebas soberanamente analizadas por este Tribunal quedó demostrada la relación laboral existente entre el actor y la sociedad mercantil demandada desde el 23 de junio de 2004 hasta el 26 de mayo de 2008, tal como fue alegado por el accionante en su escrito libelar, evidenciado del contenido de la providencia administrativa Nº 310/08 de fecha 30 de septiembre de 2008 mediante la cual declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos, y con ello evidentemente desvirtuada la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva opuesta por la empresa, por lo que la misma debe declararse sin lugar y así se decide.

DE LA PREJUDICIALIDAD

La parte demandada opuso la cuestión prejudicial, aduciendo que consta ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expediente Nº 1223-209, con motivo del recurso administrativo de nulidad contra la providencia administrativa Nº 310/08, de fecha 30 de septiembre de 2008, ejercida por su representada, aduciendo que con el fin de evitar decisiones contradictorias que pudiere afectar el derecho a la defensa y el debido proceso de su representada consideran oportuno poner en conocimiento de tal situación a este juzgado.

Al respecto, en criterio de este Tribunal no coexisten los requisitos para su declaratoria y consecuente suspensión del presente juicio hasta el estado de dictar sentencia, toda vez, no se cumplen los elementos que deben darse para la procedencia de la prejudicialidad, exigidos en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como son la existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión debatida ante la jurisdicción civil; que esa cuestión cursa en un procedimiento distinto de aquel en el cual se ventilará dicha pretensión y que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella.

En el caso de marras, se pretende el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales y en la jurisdicción contenciosa administrativa se ventila la nulidad de una providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas. Al respecto, es importante aclarar que en primer lugar la decisión de la jurisdicción contenciosa administrativa, pudiera influir en la decisión de un juicio laboral en lo que respecta a los salarios caídos y en las indemnizaciones por despido injustificado, de ser declarada primeramente la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo o la nulidad absoluta de la respectiva providencia administrativa. No obstante a lo anterior, es de observar que las providencias administrativas deben ser ejecutadas por la autoridad que las dictó, es decir que gozan de ejecutoriedad, toda vez que aun cuando dichos actos administrativos se encuentren sometidos a un eventual control judicial (por efectos del control plenario a que hace referencia el artículo 25 del Texto Fundamental y dentro de él, al contencioso administrativo según dispone el artículo 259 eiusdem), ello, en modo alguno, afecta el citado carácter ejecutorio de las providencias de las inspectorías que, en consecuencia, pueden ser cumplidas de modo coercitivo por dichos órganos y así lograr la protección de la relación de trabajo que se ha visto amenazada y ha requerido de intervención del Estado para su salvaguarda. (Colección Jurisprudencial Ramírez & Garay Sentencia 1889 de 10-03-2007 de la Sala Constitucional T. 248 Pág. 323.)

En el caso bajo estudio, no se evidenció que la jurisdicción contenciosa administrativa haya suspendido los efectos de la providencia administrativa cuestionada ni que haya declarado la nulidad de la misma, por tanto resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la prejudicialidad alegada. Así se decide.

Como quiera que las defensas previas alegadas resultaron sin lugar, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

Así las cosas, cabe resaltar para la resolución del presente conflicto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho reiteradamente que dentro de los postulados programáticos, contemplados en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante los cuales se les otorga a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias o formas, indaguen y establezcan la verdad material de los hechos suscitados, es decir, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la Ley (artículo 5).

Ha insistido la Sala de Casación Social, que la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias prevalece como un principio rector en el ámbito del Derecho del Trabajo y por ende conlleva a que sea utilizado frecuentemente por los jueces laborales como sustento filosófico para realizar su labor de impartir justicia, resultando para ellos fundamental la aplicación de mecanismos conceptuales, para de esta manera poder así indagar y esclarecer la verdad material de la relación jurídica deducida en el proceso.

En este orden de ideas se observa que, tal y como consta en el libelo de la demanda, la parte actora calificó la relación que la unió con la empresa demandada, como laboral, en razón de ello, demandó el pago de diversos conceptos laborales que no han sido pagados por la empresa accionada invocando la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones entre las partes y conforme a como la accionada dio contestación a la demanda la controversia quedó circunscrita a determinar la prestación de servicio y la existencia o no de la relación de trabajo, el despido aducido y su naturaleza así como la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados, si el demandante laboró para la empresa SERTENCINT S.R.L. y no para la demandada.

En el caso bajo estudio, del análisis de la pruebas producidas por las partes, en conformidad con el principio de la unidad de la Prueba y distribución de la carga probatoria, quedó plenamente establecido tal como se evidenció de la providencia administrativa Nº 310/08 que el demandante prestó servicios para la empresa demandada por tanto comprobada la relación laboral, quedando con ello desvirtuado el hecho nuevo alegado y no demostrado por la empresa accionada relativo a que el accionante era trabajador de la empresa contratista SERTENCIT S.R.L.; evidenciándose igualmente que la empresa accionada despidió al demandante injustificadamente estando éste amparado por la inamovilidad especial decretada por el Ejecutivo Nacional lo cual trae como consecuencia que el trabajador seA obligatoriamente reenganchado por la empresa y proceder al pago de salarios en los términos ordenados por la Inspectoría del Trabajo, siempre y cuando no exista una decisión judicial que haya suspendido los efectos del acto administrativo de efectos particulares o declarado la nulidad del mismo, circunstancias últimas que no ocurrieron en el caso de marras. Cabe destacar que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir conjuntamente con los beneficios y prestaciones sociales.

Así las cosas, demostrada la relación de trabajo observa el Tribunal que la representación judicial de la accionada en su contestación negó de forma pura y simple cada uno de los conceptos que se derivan de la relación de trabajo y no trajo a los autos ningún elemento de convicción que desvirtuara los hechos que quedaron admitidos como consecuencia de no haber hecho la requerida determinación, ni expuestos los motivos del rechazo, en virtud de ello, en conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tienen como cierto el último salario devengado, un mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 1.400,00) y el declarado en la audiencia oral y pública; el cargo desempeñado como obrero mecánico, el tiempo de servicio desde 23 de junio de 2004 hasta el 26 de mayo de 2008, tres años y 11 meses y dos días, que la empresa adeuda al accionante las prestaciones sociales al no haber demostrado el pago liberatorio de los mismos, razón por la cual sólo queda a esta Juzgadora examinar y declarar la precedencia de los conceptos reclamados, con los respectivos ajustes de cálculo obtenidos de las operaciones jurídico-matemáticas que se realizan en virtud del principio iura novit curia, y en ese sentido se evidencia que se adeuda a la demandante las cantidades que se reflejan a continuación conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva cursante en autos. Sobre este particular es oportuno aclarar que respecto de la Convención Colectiva la Sala de Casación Social ha establecido reiteradamente que las mismas se encuentran inmersa en el principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, y por ello comprendidas dentro de la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 2 del Código Civil, según al cual:”La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, y con fundamento a que el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo. Por tales razones la referida Convención no debe ser valorada como prueba y así se decide.

Ahora bien, respecto a la aplicación o no de la Convención Colectiva invocada cursa en autos a los folios 194 al 248 de la segunda pieza un ejemplar original de la misma debidamente homologada por el Inspector del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas 2005-2008, la cual será la aplicable en el caso bajo estudio en lo que hubiere lugar. Cabe destacar que el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo expresamente señala que las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Ultimo Salario diario: (resultado de dividir el salario mensual y dividirlo entre 30 días).
Alícuota de bono vacacional: (resultado de multiplicar el salario diario por la referencia de bono vacacional y dividirlas / 360 días, según Convención Colectiva.
Alícuota de utilidades: (resultado de multiplicar el salario diario por la referencia de utilidades y dividirlas / 360 días, según Convención Colectiva.)
Salario integral diario: (resultado de sumar del salario diario más la alícuota de utilidades más la alícuota de bono vacacional)
Salario a los efectos de determinar el concepto de utilidades fraccionadas: (resultado de la sumatoria de salario diario más la alícuota de bono vacacional). Según decisión de la Sala de Casación Social N°s. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000.

Prestación de Antigüedad: Desde el 23 de junio de 2004 hasta el 26 de mayo de 2008. Según lo establecido en el artículo 108 conectado con el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, es el devengado en el mes correspondiente. En consecuencia, le corresponde al demandante por derecho cuarenta y cinco (45) días el primer año y 60 días el segundo año y 60 días el tercer año y desde el 23 de junio 2007 hasta el 26-05-2008 55 días por concepto de antigüedad más 12 días adicionales, previstos en la primera parte del artículo 108 eiusdem, resultando un total de 232 días que arrojan la cantidad total de SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (BS. 6.220,03) por este concepto. Asimismo se tomaron como base de cálculo los salarios indicados por el accionante en su escrito y lo declarado en la audiencia oral y pública.
Demandante:Moises Colina DEMANDADO: CEMEX S.A.CA. INGRESO: 23-06-2004 EGRESO: 26-05-2008 EGRESO:
Mes/Año Salario Normal Mensual Salario normal diario Ref. Utilidad Ref. Bono Vacac. Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Dias abon. Antig.acr.. Mens. Antigüedad Acumulada
23-06-2004 a 23-07 600,00 20,00 33,33% 7 0,02 0,39 20,41 0
23-07 a 23-08 600,00 20,00 33,33% 7 0,02 0,39 20,41 0
23-08- a 23-09 600,00 20,00 33,33% 7 0,02 0,39 20,41 - 0
23-09-a 23-10 680,00 22,67 33,33% 7 0,02 0,44 23,13 5 115,64 115,64
23-10 a 23-11 680,00 22,67 33,33% 7 0,02 0,44 23,13 5 115,64 231,28
23-11 a 23-12 680,00 22,67 33,33% 7 0,02 0,44 23,13 5 115,64 346,93
23-12-04 a 23-01-2005 680,00 22,67 33,33% 7 0,02 0,44 23,13 5 115,64 462,57
23-01 a 23-02 680,00 22,67 33,33% 7 0,02 0,44 23,13 5 115,64 578,21
23-02 a 23-03 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 701,09
23-03 a 23-04 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 823,98
23-04- a 23-05 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 946,86
23-05 a 23-06 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.069,74
23-06 a 23-07 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.192,62
23-07 a 23-08 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.315,51
23-08 al 23-09 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.438,39
23-9 a 23-10 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.561,27
23-10 a 23-11 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.684,15
23-11 a 23-12 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.807,04
23-12-05 a 23-01-2006 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 1.929,92
23-01-2006 a 23-02- 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 2.052,80
23-02- a 23-03 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 2.175,68
23-03 a 23-04 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 2.298,57
23-04 a 23-05 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 2.421,45
23-05 a 23-06 680,00 22,67 33,33% 30 0,02 1,89 24,58 5 122,88 122,88
Dias adicionales artículo 108 LOT 24,58 2 49,15 49,15
23-06 a 23-07 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 375,88
23-07 a 23-08 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 628,87
23-08 a 23-09 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 881,86
23-09 a 23-10 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 1.134,86
23-10 a 23-11 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 1.387,85
23-11 a 23-12 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 1.640,85
23-12 a 23-01 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 1.893,84
23-01-2007 a 23-02-07 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 2.146,83
23-02 a 23-03 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 2.399,83
23-03 a 23-04 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 2.652,82
23-04 a 23-05 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 2.905,81
23-05 a 23-06 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 3.158,81
Dias adicionales artículo 108 LOT 50,60 4 202,40 3.361,20
23-06 a 23-07 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 3.411,80
23-07 a 23-08 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 3.664,80
23-08 a 23-09 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 3.917,79
23-09 a 23-10 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 4.170,78
23-10 a 23-11 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 4.423,78
23-11 a 23-12 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 4.676,77
23-12 a 23-01-2008 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 4.929,77
23-01 23-02 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 5.182,76
23-02 a 23-03 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 5.435,75
23-03 a 23-04 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 5.688,75
23-04 a 26-05 1.400,00 46,67 33,33% 30 0,04 3,89 50,60 5 252,99 5.941,74
Dias adicionales artículo 108 LOT 46,38 6 278,29 6.220,03
232 6.220,03

Vacaciones: Cláusulas 6 y 7 Vacaciones y Bono vacacional Convención Colectiva
La Cláusula 6 de la Convención Colectiva establece que durante el primer año de vigencia de la misma otorgará a los trabajadores veinticinco (25) días continuos remunerados para el disfrute de sus vacaciones; durante el 2º año de vigencia otorgará a los mismos fines, veintiséis (26) días continuos remunerados y durante el 3er. año de vigencia veintisiete (27) días continuos remunerados quedando entendido que en estos lapsos está incluido el lapso de vacación legal previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además el patrono cancelará una bonificación especial bono vacacional de 30 días anuales. Además la empresa contribuirá al regreso de vacaciones del trabajador con una prima post-vacacional de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,oo) hoy Bs. f 70,00).
Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, señaló:

“Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).”

Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones y bono vacacional no disfrutadas, fraccionado y post vacacional tomando en consideración el último salario diario devengado el cual arroja la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 8.849,78)

Vacaciones Bono Vacacional
Días Días
23-06-2004 a 23-06-2005 15 7
23-06-2005 a 23-06-2006 25 30
23-06-2006 a 23-06-2007 26 30
Sub total 66 67 Fracción Vacaciones :
23-06-2007 a 26-05-2008:
27 días /12 meses= 2.25 x 11 meses= 24, 75

Fracción bono Vacacional :
30/12 meses= 2,50 x 11 meses= 27,50

Total Vacaciones y Bonos Vacacionales= 66+67+24,75+27,50=185,25 días x último salario Bs. 46,67= Bs. 8.645,62
Mas: Bono Post vacación: 70,00 + 70,00+ 64,16= 204,16
23-06-2005 a 23-06-2006= Bs. 70,00
23-06-2006 a 23-06-2007 = Bs. 70,00
23-06-2007 a 26-05-2008= Bs. 70,oo /12 x 11 meses= Bs. 64,16

Total General: Bs. 8.645,62 + 204,16 = Bs. 8.849,78

Utilidades: 01-01-2007 hasta el 20-06-2007.
De conformidad con la cláusula 11 de la Convención Colectiva la empresa reconoce por este concepto el 33,33% de la totalidad de los salarios devengados por el trabajador en el período del ejercicio económico. En los casos de utilidades fraccionadas, el cálculo se hará con la totalidad de los salarios percibidos por el trabajador en el tiempo efectivamente laborado en el respectivo ejercicio económico anual. Realizadas las operaciones aritméticas arrojó la cantidad de catorce mil setecientos catorce bolívares con sesenta céntimos (Bs. 14.714,60) de acuerdo con el siguiente detalle:
Ejercicio 2004: 15 días / 12 meses x 6 meses de servicio= 7,5 x salario diario + la alícuota de bono vacacional (Bs. 22,67+0.39) Bs. 23,06= Bs. 172,95.

Ejercicio 2005 Salario 33,33% utilidades
enero 680,00
febrero 680,00
marzo 680,00
abril 680,00
mayo 680,00
junio 680,00
julio 680,00
agosto 680,00
septiembre 680,00
octubre 680,00
noviembre 680,00
diciembre 680,00
8.160,00 2.719,73

2006 Salarios 33,33%
Enero 680,00
febrero 680,00
marzo 680,00
abril 680,00
mayo 680,00
junio 1.400,00
julio 1.400,00
agosto 1.400,00
septiembre 1.400,00
noviembre 1.400,00
diciembre 1.400,00
diciembre 1.400,00
13.200,00 4.356,00

2007 Salarios 33,33%
Enero 1.400,00
febrero 1.400,00
Marzo 1.400,00
abril 1.400,00
mayo 1.400,00
junio 1.400,00
julio 1.400,00
agosto 1.400,00
septiembre 1.400,00
Octubre 1.400,00
noviembre 1.400,00
diciembre 1.400,00
16.800,00 5.599,44

-2.008 Salarios 33,33%
enero 1.400,00
febrero 1.400,00
marzo 1.400,00
abril 1.400,00
5.600,00 1.866,48

Total Utilidades: 172,95+2.719,13+4.356,00+5.599,44+1.856,48=Bs. 14.714,60

Indemnización por Despido Injustificado:

Visto que la demandada no logró desvirtuar la naturaleza injustificada del despido, deviene procedente el pago de dichas indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base para el cálculo el último salario integral de la relación de trabajo.
En el caso bajo estudio el trabajador laboró por un lapso de tres años y once meses, en tal sentido le corresponde por derecho treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.
30 días x 4 años = 120 días x Salario diario integral Bs. 50,60 = Bs. 6.072,00

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Adicionalmente le corresponde 60 días de salario cuando la antigüedad fuere igual o superior a dos (02) años y no mayor de diez (10) años:
60 días x Salario diario integral Bs. 50,60 = Bs. 3.036,00
Total Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Bs. 6.072,00+ 3.036,00= Bs. 9.108,00
Total Bs. 9.108,00

Salarios Caídos
Observa este Tribunal que la Providencia Administrativa Nº 310/08 ordenó el pago de salarios caídos desde el momento del despido es por ello que se computarán los salarios desde la fecha del despido, pues de allí en adelante no se reanudó la prestación de servicio y los salarios dejados de percibir tienen carácter indemnizatorio, hasta la fecha de interposición de la presente demanda, toda vez que desde esta última fecha ha de considerarse que trabajador tácitamente renunció a su derecho a ser reenganchado, criterio este emanado de la Sala de Casación Social en la sentencia Nº 116 de fecha 17 de febrero de 2004.

En virtud de lo anterior le corresponde los Salarios caídos desde la fecha del despido, 26 de mayo de 2008, hasta la fecha de interposición de la presente demanda, 14 de diciembre de 2009, a razón de un mil cuatrocientos bolívares mensuales (Bs. 1.400,00), de acuerdo con el siguiente detalle:

Salarios caídos Meses/ días Salario mensual Total salario
26-05- 2008 a 26-05-2009 12 1.400,00 16.800,00
26-05-2009 a 26-11-2009 6 1.400,00 8,400,00
27-11-2009 a 14-12-2009 18 días 46,67 840,00
Total a cobrar 26.040,00

La sumatoria de todos los conceptos alcanzan la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs.f. 64.932,41) que deberá la empresa CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. pagar al demandante ciudadano MOISES COLINA RANGEL. Así se decide.

Se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal de la ejecución y de no ser posible la misma el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará un informe contentivo de las mismas al Banco Central de Venezuela considerando los siguientes parámetros:
Se acuerda el pago de los intereses generados por concepto de prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: El cálculo se computará a partir del 23-09-2004 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, 24 de mayo de 2008, sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Igualmente, acuerdan los intereses moratorios e indexación de acuerdo con la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Casación Social relativo al nuevo criterio que debe acoger este Tribunal la cual se regirá por los siguientes parámetros:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 26 de mayo de 2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se hará para los intereses moratorios tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación y la corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de prestación de antigüedad será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, considerando las exclusiones señaladas infra. Así se decide.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, es decir, utilidades, vacaciones y bono vacacional, e indemnizaciones por despido injustificado, excluyendo los salarios caídos dejados de percibir, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.-

En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

Habiendo asistido la razón a la accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.
-V-
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA Y LA PREJUDICIALIDAD OPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MOISES COLINA RANGEL, en contra de Sociedad Mercantil “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios, en consecuencia, se condena a dicha empresa a pagarle al referido ciudadano la cantidad SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs.f. 64.932,41) más los intereses sobre la prestación de antigüedad, los de mora y la corrección monetaria cuyos montos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo con los parámetros que se indican en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Se condena en Costas a la empresa demandada.

Se ordena notificar a la Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada de la sentencia definitiva, quedando suspendido el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada, entendiéndose notificada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil once (2011) Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA.

Abg. JASMIN EGLE ROSARIO
LA SECRETARIA

ABG. VIANNERYS VARGAS

En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres (03:00 p.m.) horas de la tarde.

LA SECRETARIA

ABG. VIANNERYS VARGAS

EXP: WP11-L-2009-000414
JER