REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 25 de mayo de 2011 201º y 152° Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado JHOULMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-21.194.252, venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 04/02/1991, de 20 años de edad, soltero, albañil, hijo de Eudelys Cermeño (v), residenciado en la calle Real de El Cardonal, casa N° 23, frente a la Iglesia, parroquia La Guaira, estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRAY GUERRERO, en su carácter de Defensor Público Penal del referido imputado, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas. La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que: “…en las actuaciones no constan fundados elementos de convicción procesal para estimar que mi defendido tenga responsabilidad en el delito que imputa el Ministerio Público...el Juez de Control fundamentó su decisión...en una confusa motivación que no da respuesta eficaz a lo alegado por esta defensa, por cuanto lo único solicitado por quien suscribe era la libertad sin restricciones durante la investigación en atención a un procedimiento que no goza de cimiento jurídico alguno, visto que la única prueba en contra de mi defendido se centra en un acta la cual demuestra por sí sola la irregularidad del procedimiento, visto que el testigo no observó la aprehensión de mi defendido...no se encuentran llenos los extremos exigidos...en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitan al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano JORMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado...el testigo del procedimiento...no observó el momento de la detención del imputado, sino que llega al lugar de los hechos posteriormente a la aprehensión. A esto se suma, la contradicción que existe entre el acta policial de aprehensión y la declaración del prenombrado testigo, por cuanto los funcionarios actuantes señalan que lo incautado fue sustraído de las partes íntimas del imputado, en tanto que el testigo indica que lo incautado fue encontrado dentro del bolsillo de la bermuda del mismo...Por otro lado, la sustancia presuntamente incautada no se le realizó prueba técnica de orientación con narcotest; tampoco fue embalada y asegurada para evitar alteración...solicita...LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD...y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES...” El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó: “…el presente procedimiento, se realizó en presencia del testigo...que el mismo observó cuando lo revisaron y le consiguieron la sustancia ilícita al imputado de autos, requisito este que es necesario solo a los fines de la revisión corporal. Asimismo refiere la defensa, que el testigo en su declaración refiere que su actuación en el procedimiento inicia siendo las 7:30 am siendo el caso que el acta policial indica que la aprehensión se produjo siendo las 7 am, hecho este que en nada vicia el procedimiento por cuanto se trata de un error de forma mas no de fondo y el cual es específicamente materia de fondo del futuro juicio oral y público. Asimismo infiere la defensa, que existe contradicción entre el acta policial...y la declaración del testigo, por cuanto los funcionarios actuantes señalan que lo incautado fue sustraído de las partes íntimas y el testigo indica que fue incautado dentro del bolsillo de la bermuda del mismo, siendo esto igualmente materia del posible debate juicio oral y público, indica la defensa igualmente que la evidencia no fue embalada y asegurada hecho este en el cual rielan a las actas procesales la correspondiente cadena de custodia a fin de remitir la evidencia para que se realice su experticia química. Por último, refiere la defensa que el testigo del procedimiento no observó el momento de la detención del imputado...consta en el acta de entrevista...que el testigo si observó el momento de su aprehensión como el de la revisión corporal...no puede pretender que la Corte de Apelaciones conozca materia de fondo propia del juicio público y oral, al pretender que valore las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, cuestiones estas que no le son dadas a las Cortes de Apelaciones, por cuanto carecen precisamente del principio de inmediación que solo la tienen los jueces de primera instancia...Tan cierto es, que el juez de control, le otorgó medida sustitutiva de libertad con fundamento a la investigación realizada por el Ministerio Público, que posteriormente consignó en tiempo útil al expediente principal de la presente causa y es sobre esta investigación posterior a los hechos que motivaron su aprehensión, que la defensa ajustado a derecho y utilizando las figuras que establece el COPP, en cuanto a la revisión de medidas, le solicito al Juez de Control que le sea otorgada una medida menos gravosa...solicito...declaren sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto...y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa...” Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano JHOULMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ, fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 23/03/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa: A los folios 3 y 4 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 23/03/2011, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de: “...Cuando nos encontrábamos realizando un recorrido motorizado por el sector El Guarataro parte alta de llano adentro las lomas (sic) de la parroquia La Guaira Estado Vargas, siendo aproximadamente las 07:00 de la mañana del día de hoy miércoles...observamos a un ciudadano de contextura delgada, estatura mediana, de tés (sic) morena, quien vestía una franela de color rojo, un short de color beige, a quien le di la voz de alto identificándome como funcionario policial, a fin de verificarlo...a quien le indiqué me mostrara lo que pudiera mantener oculto dentro de su ropa o adherido a su cuerpo, indicándome el sujeto no ocultar nada, en ese momento un ciudadano de nombre EDGAR RAFAEL ENRIQUE de 31 años de edad...quien circulaba por las adyacencias se le pidió la colaboración como testigo...por lo que comisioné al OFICIAL DE POLICIA...MUNDARAY ALEN que le efectuara una inspección corporal, advirtiéndole sobre la misma...logrando incautarle dentro de sus partes íntimas: un (01) envase de material sintético de color negro de rollos fotográficos contentiva en su interior de noventa y siete (97) trocitos de una sustancia endurecida de color beige de presunta Droga; quedando identificado este sujeto retenido como: CERMEÑO VELASQUEZ JHOULMAN JAKE...Seguidamente procedí a pesar las sustancias ilícitas en una balanza electrónica...El embase de presunta droga arrojó un peso bruto de Dieciséis (16) gramos aproximadamente...” Al folio 5 de la incidencia, cursa acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada, donde se asentó entre otras cosas: “...un (01) envase de material sintético de color negro de rollos fotográficos contentiva en su interior de noventa y siete (97) trocitos de una sustancia endurecida de color beige de presunta Droga. Donde arrojó un peso bruto de noventa y siete (97) (sic) gramos...” A los folios 6 y 7 de la incidencia, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano EDGAR RAFAEL ENRIQUE ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en fecha 23/03/2011, en la que manifestó: “...hoy aproximadamente a las 7:30 Hrs., de la mañana cuando me encontraba en la parte alta de La Loma sector Llano Adentro parroquia La Guaira me dirigía hacia la parte baja para comprar una bombona de gas cuando vi a un sujeto vestido con una bermuda tipo short de color kaki (sic) y una chemi (sic) de color rojo, cuando llegaron unos policías y lo pararon quiso correr pero los policías rápido los detuvieron y en momento que lo revisaron dentro de su bolsillo de la bermuda (sic) le sacaron un pote de color negro cuando el policía la (sic) abrió adentro tenía un poco de piedrita de color beige que el policía dijo que era presunta droga crack luego le pusieron las esposas y lo montaron en la moto después me trasladaron a mi hasta la sede de la policía y me tomaron una entrevista. Donde contaron el poco de piedrita y había (97)...PREGUNTA N° 05: Diga usted ¿Si observó cuando el funcionario policial le realizó la inspección corporal al ciudadano? CONTESTO: Si observe porque el policía me paró en el momento en que iba a bajar a comprar la bombona de gas me pidió mi cédula y me dijo que me acercara y observara lo que iba a hacer el otro funcionario yo estaba al lado de un policía y al frente del muchacho que iban a revisar y vi cuando el policía le sacó del bolsillo un pote de color negro cuando el policía la (sic) abrió adentro tenía un poco de piedrita de color beige que el policía dijo que era presunta droga crack...” Al folio 11 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…un (01) envase de material sintético de color negro de rollos fotográficos contentiva en su interior de noventa y siete (97) trocitos de una sustancia endurecida de color beige de presunta Droga...” A los folios 31 al 37 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 26/03/2011, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual el ciudadano JHOULMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ se acogió al precepto constitucional. A los folios 30 y 31 de la causa original, cursa escrito interpuesto en fecha 27/04/2011, por el Defensor Público Penal FRAY GUERRERO, solicitando la imposición de una medida cautelar sustitutiva a favor de su defendido, en virtud de haber vencido el lapso establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, sin que el Ministerio Público hubiese solicitado prórroga y sin que hasta el momento de la presentación del referido escrito se hubiese interpuesto acto conclusivo. A los folios 33 al 38 de la causa original, cursa escrito presentado en fecha 28/04/2011, por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en el que interpone su acto conclusivo acusando al ciudadano JHOULMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas. A los folios 43 y 44 de la causa original, cursa decisión dictada en fecha 29/04/2011, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se dejó asentado entre otras cosas de: “...Se observa que transcurrido más de treinta días desde la decisión judicial que decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputados (sic), sin que la fiscalía presentara el acto conclusivo de acusación tempestivamente, siendo ajustado a derecho en el presente caso sustituir la privación judicial preventiva de libertad por medidas menos gravosas, imponiéndosele al ciudadano Joulman Jake Cedeño Velásquez la medida cautelare (sic) sustitutiva contemplada en el numeral 3° (sic) del artículo 256 del texto adjetivo penal, referida a la presentación cada 30 días por ante la sede del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal...” De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 23 de marzo de 2011, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana, en el sector Llano Adentro, parta alta La Loma, parroquia La Guaira, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, observaron a un ciudadano a quien le dieron la voz de alto y le efectuaron la inspección corporal, incautándole en su poder un envase contentivo en su interior de noventa y siete (97) trocitos de una sustancia endurecida de color beige, presunta droga, la cual al ser pesada arrojó un peso bruto de dieciséis (16) gramos, circunstancias estas corroboradas por el mencionado testigo presencial del procedimiento, quien presenció la aprehensión del imputado y su revisión; en consecuencia, con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado JHOULMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ, pero en el hecho ilícito precalificado por esta Alzada como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Juzgado A quo es considerado como delito grave. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En este sentido, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos. Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JHOULMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Y así se decide. En relación al alegato de la defensa que a la sustancia presuntamente incautada no se le realizó prueba técnica de orientación con narcotest, esta Alzada advierte que el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas prevé: “...la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias...”; es decir, que provisionalmente como ocurre en el caso de marras, la identificación del tipo de sustancia incautado se basó en las máximas de experiencias de los funcionarios que actuaron en la aprehensión del imputado y la incautación de dicha sustancia; en consecuencia, se desecha el alegato de la defensa. En lo que respecta al lugar donde fue incautada la sustancia, razón tiene el Ministerio Público al establecer que esto es materia de fondo que deberá ser dilucidado en el eventual juicio oral y público, ya que efectivamente quedó evidenciado con el acta policial y lo expresado por el testigo presencial, que la sustancia ilícita le fue incautada al imputado de autos, desechándose el presente alegato. OBSERVACION Se le advierte al Juez Primero de Control Circunscripcional, que en futuras oportunidades antes de publicar sus decisiones verifique las actas que conforman la causa, ya que en el caso de marras al momento de pronunciarse sobre la imposición de una medida menos gravosa, dejó asentado en su decisión que el Ministerio Público no había presentado el acto conclusivo, cuando en realidad si lo había hecho en fecha 28/04/2011 y cursaba para ese momento y para el momento del presente fallo en los folios 33 al 38 de la causa origina. Tómese debida nota. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 25/03/2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JHOULMAN JAKE CERMEÑO VELASQUEZ, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse satisfechos todos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase inmediatamente la causa original al Tribunal Primero de Control Circunscripcional y en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al mencionado Juzgado. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCIA PONENTE EL JUEZ, LA JUEZ, ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, Abg. BELITZA MARCANO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, Abg. BELITZA MARCANO Causa N° WP01-R-2011-000184