TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 05 de Mayo de 2011
201º y 152°

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ, venezolano, titular de la cédula de Identidad N° 17.711.764, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido el 08/06/1986, de 25 años de edad, de profesión u oficio Ayudante de Construcción, de estado civil soltero, hijo de Carlos Benítez (v) y Nancy Rodríguez (v), residenciado en el sector Quenepe, La Lagunita, segunda línea, casa s/n, Parroquia Maiquetía, estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRAY GUERRERO, en su carácter de Defensor Público Penal del referido imputado, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…En el procedimiento policial efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la vivienda donde resultó aprehendido mi patrocinado, no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que en el acta policial, se dejó constancia que se trata de un recinto privado de persona. A esto se suma que dicha actuación policial se realizó al margen de los supuestos excepcionales previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución del imputado, ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte de la propietaria o la responsable del inmueble. Si bien el acta policial indica que los funcionarios ingresaron a la vivienda con la autorización de la propietaria, esta aseveración de los funcionarios actuantes no está corroborada ni avalada por la ocupante del inmueble, ciudadana URBANO LUISA, visto que está ciudadana en su declaración, refiere únicamente que se encontraba con su hija en la puerta de su residencia y que se le acercaron unos funcionarios policiales preguntando por un muchacho que se encontraba dentro de su casa y que los funcionarios al verificar tal situación, procedieron a ingresar y apresar a mi patrocinado. Por ningún lado la ocupante del inmueble, autorizó de manera EXPRESA Y VOLUNTARIA, el ingreso de los funcionarios policiales a su hogar, lo que constituye una flagrante violación del derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar. Tampoco estamos en presencia de un caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riegos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad, por parte de funcionarios policiales…En función de lo descrito, considera la Defensa que la actuación policial no encuadra en los supuestos que permiten la práctica allanamiento (sic) sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización EXPRESA O VOLUNTARIA para el ingreso a la vivienda por parte de la propietaria o responsable del inmueble, lo que constituye una flagrante violación del derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar, en virtud que el procedimiento policial mediante la (sic) cual se practico el allanamiento al inmueble, se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad 2.- Por otro lado, hasta esta etapa procesal no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del delito que imputa el Ministerio Público, a saber, Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto si bien consta que encontraron una sustancia ilícita en la parte trasera del tanque de agua ubicado en el baño de la vivienda, no es menos cierto, que mi patrocinado no reside en el inmueble en cuestión, así mismo, ni la propietaria del inmueble, ni el testigo del procedimiento, señalan en sus declaraciones, haber visto a mi patrocinado colocar sustancia ilícita en el lugar donde fue encontrado…3.- A mi patrocinado no le encontraron en su ropa o adheridos al cuerpo, evidencias de interés criminalístico…4.- Por otro lado, destaca que ninguna de las evidencias colectadas durante el procedimientos fueros (sic) embalas y aseguradas para evitar alteración, modificación o contaminación por agentes externos, situación esta que es contraria a la normativa referida a la identificación provisional de la sustancia y la cadena de custodia…Todo lo antes descrito conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, razón por la cual solicito sea decretada la nulidad del allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención del ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRÍGUEZ, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el fin de evitar posteriores declaratorias de nulidad en perjuicio de los derechos del imputado y del proceso…Con la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRÍGUEZ, sustentado en un procedimiento que ya venía viciado desde su inicio, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la nulidad del allanamiento efectuado, de las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como de la detención del ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRÍGUEZ y acordar la libertad plena ...”

El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó:
“…En primer lugar, se desprende del acta policial de fecha 02-03-2011, suscrita por los funcionarios Hernán Martínez, Montiel Daibelys y Rada Roger, adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, que éstos siendo aproximadamente las 07:05 horas de la noche, durante un dispositivo a pie implementando por las escaleras del sector Las Lagunitas, parte posterior de la Unidad Educativa “María May”, observaron a un ciudadano que se encontraba adyacente a una vivienda ubicada al lado derecho con sentido ascendente, quien para evadir a la comisión policial, optó por ingresar a una vivienda con la fachada de color verde, con la puerta marrón, por lo que amparados en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar a dicha vivienda, contando para ello con la autorización de la ciudadana URBANO GIRAUD LUISA DELIA, propietaria del inmueble en cuestión, logrando la retención del sujeto quien se encontraba en el baño de la vivienda, por lo que en presencia de un testigo instrumental de nombre FRIAS FERREIRA JOSEPH, procedieron a realizar la inspección de la vivienda, encontrando en el baño donde fuera retenido el sujeto, específicamente en la parte trasera del tanque de agua potable una bolsa de material sintético de color azul contentivo en su interior de restos de semilla de presunta marihuana, en virtud de ello de conformidad con lo establecido en el artículo 205 de la ley adjetivo penal, realizaron la inspección corporal al ciudadano quien quedó identificado como CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRÍGUEZ…surgen para los funcionarios, el supuesto de actuar en FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y única excepción constitucional para la detención sin orden judicial, artículo 44, ordinal (sic) 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiendo para los actores del procedimiento, la obligación de presentar al detenido ante la autoridad judicial, en un lapso perentorio de 48 horas, pautas éstas que los agentes de la Ley cumplieron a cabalidad, tal y como se desprende de las actas del expediente y el acta de presentación ante el Tribunal en Funciones de Control del Estado Vargas…De igual modo, la defensa que cuestiona la precalificación jurídica dada por esta representación fiscal en la audiencia de presentación, la cual fuere por el Tribunal de control, encuentra quien suscribe, que hasta esta etapa del proceso, el Ministerio Público cuenta con elementos de convicción, por lo cual la aprehensión en flagrancia, es dada por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, se solicitó el procedimiento ordinario a los fines de continuar con las labores de investigación, entre ellas, como director de la investigación y titular de la acción penal, ampliar entrevista a los testigos instrumentales del procedimiento, por lo tanto, es llamada precalificación jurídica (provisional), siendo la definitiva la que emita el Ministerio Público en el acto conclusivo al que arribará culminada la fase de investigación a que aluda la ley adjetiva penal…En el presente caso, la aprehensión del imputado CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRÍGUEZ, se originó con fundados elementos de convicción adminiculados y aportados por el Ministerio Público, los cuales fueron estimados por el Tribunal a quo, quien decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad…Así las cosas, el ciudadano Juez a quo consideró acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad y que evidentemente no prescribe por ser delito de lesa humanidad, elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público, que hicieron estimar la presunta autoría de los imputados en el hecho delictivo, así como una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la magnitud del daño causado, lo que imperativamente se encuentra llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y parágrafo Primero del 251 de la ley adjetiva penal…”

El Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en fecha 03/03/2011 publicó la motivación del fallo, la cual corre inserta a los folios 23 al 30 de la incidencia, en la cual se asentó entre otras cosas:
“…se encuentra acreditado un hecho punible que comporta pena privativa de libertad…pues consta suficientemente, hasta la presente etapa de la investigación, lo que la comisión actuante encontró en la parte trasera del tanque de agua potable ubicado en el baño, una bolsa elaborada en material sintético, contentivo (sic) de restos de semillas de vegetales (sic) el cual arrojó un peso bruto de 95 gramos de una presunta sustancia ilícita denominada Marihuana…la segunda exigencia, del artículo 250…la encuentra este Tribunal del acta policial suscrita por los funcionarios…Martínez Ernan…Montiel Daibelys y…Rada Roger, quienes observaron al imputado al momento en que se introdujo en la vivienda donde se encontró la sustancia presuntamente droga, quien quedó identificado como CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ…la Fiscal, motivo y fundamento su petición, pues con el acta policial arriba mencionada, queda suficientemente comprometida la responsabilidad penal del imputado, hasta la presente etapa procesal, estimando que el imputado es autor o partícipe del hecho…El Defensor Público Penal…en la audiencia oral de presentación solicito a este Tribunal de Control, la nulidad del procedimiento por considerar que no están (sic) practicado bajo los supuestos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y le fuere concedido a su representado la libertad sin restricciones, de la revisión del numeral primero del artículo invocado por la defensa, se colige que la citada, dispone que se exceptúe de la orden de allanamiento, el hecho de que la visita domiciliaria se practique para evitar un delito, como lo dijo la Sala Constitucional, en sentencia N° 2580 del 11/12/01, antes citada…en atención a lo antes expuesto considera quien aquí decide la actuación de los funcionarios durante la practica del procedimiento en el asunto que nos ocupa, encuadra dentro del supuesto descrito, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud planteada…Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ…por su presunta participación en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 19 (sic) de la Ley Orgánica de Drogas…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ, fue precalificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 02/03/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

Al folio 10 y su vto., de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 02/03/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…siendo aproximadamente las 07:05 horas de la Noche, de hoy miércoles 02-03-11, cuando nos encontrábamos implementando un Dispositivo a pie por las escaleras del sector Las Lagunillas, parte posterior de la Unidad Educativa “María May” observamos a un ciudadano, con las siguientes características, un short de color oscuro, sin franela, de tez morena, estatura alta, de contextura delga (sic) quien se encontraba en la escaleras (sic) antes descritas adyacente a una vivienda ubicada en el lado derecho con sentido ascendente, quien al avistar la comisión policial opto por emprender la huída, realizándose una breve persecución e introduciéndose el mismo en una vivienda con la fachada de color verde, con una puerta de color marrón, por lo que amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a introducirnos en el interior de la vivienda, previa autorización de la ciudadana URBANO GIRAUD DELIA…propietaria de la vivienda, logrando la retención preventiva del sujeto antes descrito, en el baño de la vivienda, posteriormente lo trasladamos a la sala principal donde designe al OFICIAL DE POLCIA (PEV) 7-004, RADA ROGER, a que habilitara un testigo para la verificación de la vivienda, presentándose el mismo a los pocos minutos con un ciudadano transeúnte del sector, quien accedió a servir como testigo de nombre FRIAS FERREIRA JOSEPH…en la verificación de la vivienda, procediendo el citado oficial a realizar la inspección en la vivienda primero la sala, luego los dos dormitorios la cocina y por último verificamos el baño donde hallamos específicamente en la parte trasera del tanque de agua potable; una (01) bolsa de material sintético de color azul contentivo en su interior de restos de semilla de color verduzco de fuerte olor de presunta Marihuana, siendo observado dicho acto por el ciudadano que se encontraba presente, por tal motivo se procedió habilitarlo como testigo del hecho; en vista de esta situación…procedimos a realizarle la inspección correspondiente, al ciudadano no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, de igual manera quedando el ciudadano identificado por datos aportados por el mismo como: CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ, de 24 años de edad, con la cédula de identidad V-17.711.764. Acto seguido, en vista de lo sucedido y la evidencias incautada (sic) de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 125, 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego trasladamos todo el procedimiento a la Dirección de Investigaciones, al llegar una vez allí se peso bolsa contenedora de color azul, arrojando un peso bruto aproximado de noventa y cinco (95) gramos…”

Al folio 11 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Se trata una (01) bolsa de material sintético de color azul contentivo en su interior de restos de semilla de color verduzco de fuerte olor de presunta marihuana, con un peso bruto aproximado de noventa y cinco (95) gramos…”

Al folio 12 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana URBANO GIRAUD LUISA DELIA, quien entre otras cosas expuso:
“…yo me encontraba en la puerta de mi casa con mi hija, cuando de pronto venían unos policías corriendo atrás de un muchacho, el muchacho se metió corriendo para dentro de mi casa yo me pare rápido y un policía me dice se metió si se metió alguien para dentro de mi casa le dije que si ellos entraron a la casa y lo sacaron del baño luego los policías revisaron con un testigo y en el baño consiguieron una droga me dice el policía…”

Posteriormente, la mencionada ciudadana rinde declaración en fecha 28/03/2011 ante la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la cual manifestó:
“…eso fue el 2 de marzo, eran como las siete de la noche, yo acababa de terminar de laborara y me senté en la puerta de mi casa con mi hija y estaba mi mamá cerca y carlos (sic) afuera en el muro de la casa, entonces cuando bajaron los policías carlos (sic) estaba namadando (sic) un mensaje, y los policías se le quedaron viendo bajaron y cuando se regresan le preguntaron a carlos (sic) mira chamo como te llamas tú y él le respondió carlos (sic) porque como que por que y lo meten para dentro de mi casa y yo les digo que son unos abusadores que se porque se meten así, y me decían groserías, y estaban revisando y no me dejaban ver lo que estaban haciendo, y luego en le (sic) baño le daban golpes a Carlos, y un policía que se llama Juan CarlosMmata dijo que volvieran a meter a Carlos en la casa y le rompieron la nariz, y los policías estaban como locos diciendo groserías, y el policía Juan Carlos que estaba en le (sic) baño se saco una bolsa gris y le dijo a Carlos “ con esto te vas a hundir pedazo de rata, y los policías me esposaron y no medaron (sic) ver mas nada y le seguían dando golpes a Carlos, y cuando lo sacan me pidió que no lo dejara solo porque lo iban a matar, y cuando ya se lo van a llevar llega la hermana y cuando los policías la ven lo vuelven a meter para el baño y entonces le dicen a la hermana dale para ya (sic), y le dijeron que no era su problema, y luego se (sic) los policías se llevaron a Carlos y otros policías me dijeron que iban a llevar (sic) como testigo, y me decían lo que tenían (sic) que decir amenazándome de que si no lo decía me iban a mandar para el Inof, cuando estabamos en macuto (sic) me meten para una oficina y me decían que tengo que firmar tres hojas con huellas y todo que no me dejaron leer, y me decían que si no firmaba me iban a sembrar una bolsa azul de monte para mandarme al Inof, y a la final tuve que firmar, y luego me fui...”

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana FRIAS FERREIRA HARRISON JOSEPH, quien entre otras cosas expuso:
“…yo me encontraba frente la escuela (sic) maría mae (sic), cuando dos policías venían caminando para donde yo estoy uno de ellos me dijo que si le podía servir de testigo por que un tipo les corrió en el cerro y se metió en una casa, les dije que si pero que no quería problemas subí las escaleras con ellos y vi a ortos (sic) policías fuera de una casa verde, me pidieron que entrara y entre a esa casa en la sala estaba una chama joven ella decía que vivía allí y un hombre esposado era moreno, alto luego uno de los policías me dicen que lo acompañe que iban a revisar la casa y camine detrás de el revisaron dos cuartos, la cocina y por último el baño, en el baño uno de los policías se agacho por la parte de atrás de un tanque de agua y saco una bolsa azul la abrieron y uno de los policías me dijo que era droga tipo Marihuana, luego agarraron y me dijeron que tenía que venir a macuto (sic) para una entrevista le dije que si pero que luego me colaboraran en traerme a mi casa…”

Al folio 15 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…una bolsa de material sintético de color azul contentiva de una sustancia en forma de vegetales y semillas de color verduzco, presunta droga de la denominada Marihuana…”

A los folios 17 al 22 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 03/03/2011, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual el ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ se acogió al precepto constitucional.
Del análisis realizado a las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la vivienda donde fue detenido el ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal y no existió una averiguación previa.

En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717, de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

Sostiene la Sala que debe entenderse, entonces de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

Observamos que del contenido del acta policial, se desprende que lo que dio origen a la acción policial fue supuestamente el hecho que el imputado de autos al observar a la comisión policial emprendió la huida y posteriormente se introdujo en la vivienda donde fue detenido, situación esta que no fue percibida por el testigo Harrison Frias, ya que el mismo manifestó que le solicitaron la colaboración y cuando entró a la vivienda había una joven y un sujeto esposado en la sala, posteriormente revisaron la casa y en el baño, en la parte posterior del tanque de agua sacó una bolsa contentiva de presunta sustancia ilícita y, además de ello la dueña de la vivienda Luisa Urbano manifestó en la Fiscalía del Ministerio Público que el hoy imputado se encontraba fuera de su casa cuando llegaron los funcionarios policiales y lo introducen a su vivienda, donde la amenazan a ella y posteriormente la obligan a firmar una declaración; circunstancias estas que desvirtúan el hecho que el hoy imputado estuviere cometiendo algún ilícito, lo cual pudiera ameritar la persecución del mismo y el introducirse al inmueble sin previa autorización del propietario u ocupante.

Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado, ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte de su propietaria, tal como consta de lo manifestado por la misma en los folios 51 y 52 de la incidencia.

En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:
“…la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito. En el presente caso no es lo que se evidencia, pues de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que los funcionarios recibieron información que en esa casa se estaba cometiendo un delito de droga…”

Esta Alzada entiende y comparte con sobradas razones, que el micro negocio de la distribución y venta de sustancias ilícitas es un flagelo que no solo destruye nuestra juventud, sino que corrompe nuestra sociedad; pero ello por muy grave que sea no puede ni debe utilizarse como excusa para actuar al margen de los procedimientos legalmente establecidos, sin que cuando menos exista una investigación previa mediante la cual se constate la veracidad de las denuncias que se efectúen al efecto.

Asimismo, los funcionarios actuantes debieron dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que textualmente reza:
“Articulo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.
Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que lo justifican.
Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.
Sólo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público.” (resaltado de la Corte)

Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado, como en el caso de autos, que las personas salieron corriendo, sin existir la comisión de delito flagrante o la investigación previa que permita precisar quién o quiénes son los que se dedican a la actividad ilícita, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento a la vivienda donde resultó detenido, el ciudadanos CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ, se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron al Ministerio Público para solicitar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan: “…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el procedimiento policial efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención del ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ y todos los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, razón por la que se ORDENA la INMEDIATA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial practicado en la vivienda donde resultó detenido el ciudadano CARLOS ALBERTO BENITEZ RODRIGUEZ, las pruebas que se derivan con ocasión de éste y todos los actos subsiguientes en relación a dicho allanamiento, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano mencionado, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Público a investigar los hechos narrados por la ciudadana LUISA URBANO.

Se declaran CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al Director del Internado Judicial Rodeo I. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2011-000142