TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
SAN CRISTÓBAL, 06 DE MAYO DE 2011
200 y 152
EXPEDIENTE N° SP01-L-2010-000470
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
DEMANDANTES: FRANCELINO CARRERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-4.635.114
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: EMMA CORINA BUSTOS ARDILA, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V- 13.708.522., e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.246
DOMICILIO PROCESAL: Carrera 10 No. 8-59, entre calle 8 y 9, Centro, San Cristóbal, Estado Táchira
DEMANDADO: Sociedad Mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., Insta por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 14 de Junio de 1988 bajo el N° 42 Tomo 43-A
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN AGUSTÍN RAMÍREZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula de identidad N° V- 12.226.030, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.471
DOMICILIO PROCESAL: Calle 5, entre carreras 3 y 4, Edificio Capacho, Planta Baja, Oficina 25, Sector Catedral San Cristóbal, Estado Táchira
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO
-II-
PARTE NARRATIVA
Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 14 de Junio de 2010, por el ciudadano FRANCELINO CARRERO, asistido por la abogada EMMA CORINA BUSTOS ARDILA, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.
En fecha 17 de Junio de 2010, el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la notificación de la sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., representada por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL DE LEÓN, para la celebración de la Audiencia Preliminar, dicha Audiencia se inició el día 29 de Junio de 2010, finalizando el 15 de Diciembre de 2010, por no llegar a un acuerdo entre las partes, ordenándose la remisión del expediente en fecha en fecha 10 de Enero de 2011, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose el día 11 de Enero de 2011 a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio oral pública y contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:
-III-
PARTE MOTIVA

Alega el demandante en su escrito de demanda lo siguiente:
• Que comenzó a trabajar para la demandada en fecha 22 de de Mayo de 2007, devengando como ultimo salario por cada viaje, la cantidad de Bs.120,00;
• Que en fecha 26 de Febrero de 2009, sufrió un accidente de trabajo, cubriendo la ruta Maracay Valencia con destino San Cristóbal con salida a las 7:45 p.m., sin embargo, ese día partió a las 9:00 p.m. en virtud a un retardo de otra unidad de transporte de la demandada;
• Que a la altura de las pasarelas de la cárcel de Tocuyito, Estado Carabobo, sintió un impacto sobre el vidrio delantero izquierdo, el mismo se fraccionó en pequeños pedazos los cuales cayeron sobre su rostro, ocasionándole daños graves sobre sus ojos;
• Que ante tal situación fue trasladado al Hospital Central de Valencia le diagnosticaron hernia corneal severa, complicada con prolapso de uvea y catarata traumática de ojo derecho, ameritando intervención quirúrgica en dos oportunidades realizándole extracción de cataratas traumáticas, restos de vidrio y vitrectomia en ojo derecho y posteriormente capsulotomía posterior con yag-laser;
• Que en la evolución médica se observo disminución del campo visual del ojo derecho con visión borrosa a medianas y grandes distancias;
• Que el Doctor Carlos Carmona Rosales, médico cirujano, certificó accidente de trabajo con un diagnóstico post operatorio tardío de traumatismo penetrante en ojo derecho, pseudofaquia en ojo derecho y cicatriz corneal de ojo derecho, que origina una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual;
• Que en el mes de Abril de de 2010, no le fue recibido ni cancelado el reposo médico por la demandada, motivo por el que demanda el despido injustificado, en virtud que lo despidieron encontrándose de reposo médico;
• Que reclama las indemnizaciones derivadas de la discapacidad parcial y permanente para el trabajo, ya que sufrió un accidente bajo las órdenes de la demandada.

Por los antes expuesto se vio en la necesidad de demandar a la sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., para que convenga en pagarle la cantidad de Bs. 485.347,56., por diferencia de prestaciones sociales e indemnización derivada de accidente de trabajo.

Al momento de contestar la demanda, el apoderado judicial de la empresa dio contestación a la misma, en los siguientes términos:
• Convino expresamente en la fecha de ingreso o inicio de la relación de trabajo, es decir, el día 22 de Mayo de 2007, así como en las labores desempeñadas por el demandante, como conductor de unidades de transporte;
• Que es cierto que la relación de trabajo se desarrollo normalmente hasta el día 26 de Febrero, fecha en la cual, el demandante sufrió un accidente de trabajo, mientras presentaba su labores habituales;
• Que dicho reposo médico originó la suspensión de la relación de trabajo por 52 semanas de reposo, que fueron canceladas por la demandada, aun y cuando le correspondía su pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;
• Que en fecha 31 de Marzo de 2010, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgó al demandante la incapacidad para el trabajo, originando la extinción del vínculo de trabajo, razón por la cual se procedió a realizar la correspondiente liquidación de prestaciones sociales, sin que fuere recibida por el actor;
• Que la demandada durante la existencia del vínculo de trabajo, no solamente honró sus obligaciones patronales, sino que además supero los límites establecidos en la norma laboral vigente;
• Que la circunstancias que ocasionaron tal accidente, en ningún momento guardan relación con conducta alguna atribuible a la demandada;
• Que el demandante corrobora en su libelo que fueron sujetos desconocidos quienes lazaron piedras al vidrio del autobús durante su recorrido, lo cual en primer lugar, no evidencia la existencia de la relación de causalidad entre el daño sufrido y sus causas;
• Que se evidencia que la demandada no violó la norma alguna de seguridad que fuere capaz de impedir los hechos acaecidos, lo que se traduce la inexistencia de la responsabilidad subjetiva de la demandada;
• Que se omitió en el libelo de demanda, señalar que el actor se encontraba asegurado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que en la actualidad le fue otorgada la incapacidad residual, establecida por el seguro social, de igual manera se omitió la conducta de la demandada, que desde el mismo momento que sufre el accidente el daño, cual fue de la cancelación de todos los gastos de curación e intervenciones quirúrgicas, así como el mantenimiento de demandante durante su reposo con el pago de salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, como una manera de disminuir el sufrimiento y necesidades propias del trabajador y su familia;
• Que la demandada cancelo al trabajador adelantos de prestaciones sociales, las prestaciones y utilidades de cada año al trabajador;
• Por último negó rechazó y contradijo el monto de los conceptos demandada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1) Documentales:
• Copias certificadas del expediente N° IA-0150-09 nomenclatura llevada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira Nancy Lozano Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, marcados con la letra “A” corren insertas a los folios (35) al (63) ambos inclusive. Por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del organismo público competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto al expediente N° IA-0150-09, nomenclatura llevada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira Nancy Lozano Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure.
• Original oficio de 05 de Marzo de 2010, emanado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira Nancy Lozano Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, junto con certificación N° 0042/2010 a nombre del ciudadano FRANCELINO CARRERO, de marcados con la letra “B” corren insertas a los folios (64) al (69) ambos inclusive. Con respecto a las documentales que corren insertas en los folios 64 al 65 de la I pieza del presente expediente, por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del organismo público competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto al oficio de 05 de Marzo de 2010, emanado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira Nancy Lozano Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure dirigido a la sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., contentivo de la remisión de la certificación medico ocupacional N° 0042/2010. En lo relativo a las documentales que corren insertas en los folios 66 al 69 de la I pieza del presente expediente, conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevenciones y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, por tratarse de un documento público que no fue atacado a través del procedimiento de tacha durante la Audiencia de Juicio, se le reconoce valor probatorio en cuanto al origen del accidente de trabajo; al grado de discapacidad padecido por el actor, así como, en cuanto a la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual que surgió como consecuencia del accidente sufrido por el ciudadano FRANCELINO CARRERO.
• Copias simples recibos de pago a favor del ciudadano FRANCELINO CARRERO, con membrete del la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A., marcados con la letra “C” corren insertos al folio (70). Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a los pagos recibidos por los conceptos, montos y en las fechas recibidas, cancelados por la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A. al ciudadano FRANCELINO CARRERO.
• Original informe médico suscrito por el Dr. Oscar Castillo Inciarte, de fecha 05 de Mayo de 2010, a nombre del trabajador, marcado con la letra “D” corre inserto a los folios (71) y (72). Por tratarse de un documento emanado de un tercero, quien no ratifico su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno.

2) Informes:
2.1 A la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., ubicada Avenida El Algodonal, Urbanización Juan Maldonado, Galpón 2, Aerobuses de Venezuela carrera 9 con calle 1, San Cristóbal Estado Táchira, a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:
• Si el recibo de pago de fecha 16 al 26 de Febrero de 2009, que se remite en copia simple es fiel y exacta a su original que reposa en dicha empresa.

Para la fecha y hora en que se publica el presente fallo, sobre dicha prueba de informes no se había recibido respuesta aún, sin embargo, considera quien suscribe el presente fallo que puede prescindirse de la misma por cuanto durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública el Apoderado Judicial de la demandada manifestó que reconocía dicho recibo y constaba en original agregado al presente expediente.

2.2 A la Clínica Oftalmológica Castillo Inciarte y Asociados C.A, ubicada en la Avenida 19 de Abril, diagonal a residencias el parque, a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:
• Si el ciudadano FRANCELINO CARRERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° 4.635.114, es paciente de esa clínica, cual es su medico tratante y cual es su cuadro clínico actual.

Para la fecha y hora, en que se publica el presente fallo, no se había recibido respuesta aún, sin embargo, considera quien suscribe el presente fallo que puede prescindirse de la misma por cuanto constituye un hecho no controvertido en el presente proceso el diagnostico del ciudadano FRANCELINO CARRERO, en sus ojos, lesión que le originó la discapacidad.

3) Exhibición de Documento: A la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A, a los fines que exhiba los originales de los siguientes documentales:
• Recibo de pago a favor del ciudadano FRANCELINO CARRERO, con membrete del la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., que corre inserto en folio útil correspondiente al 16/01/2009 al 26/02/2009.

Durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública, el Apoderado Judicial de la demandada manifestó que reconocía dicho recibo y constaba en original agregado al presente expediente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Documentales:
• Copia simple hoja de identificación a nombre ciudadano FRANCELINO CARRERO, con membrete de la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A., junto con copias simples de la cedula de identidad, certificado médico y licencia de conducir del mencionado ciudadano corren insertas a los folios (78) y (79). Con respecto a la documental que corre inserta al folio 78 de la I pieza del presente expediente, al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dicha documental se le reconoce valor probatorio como tal en cuanto a la solicitud de empleo realizada por el ciudadano FRANCELINO CARRERO a la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A. en fecha 22/0572007. Ahora bien, en relación a las documentales que corren insertas en los folios 79 de la I pieza del presente expediente, por tratarse de documentos públicos, se les reconoce valor probatorio como tal.
• Originales solicitudes de anticipo de prestaciones sociales de fechas 30/11/2007, 19/11/2008 y 30/11/2009 suscritas por el ciudadano FRANCELINO CARRERO, finiquitos de adelanto de prestaciones sociales , contrato de trabajo celebrados entre el trabajador y la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., de fechas 30/12/2007 y 30/12/2008, planillas de cancelación y calculo de adelanto de prestaciones sociales junto con copias de cheques de los bancos Banco Fondo Común y Banco Sofitasa, a favor del trabajador, así mismo oficios de fechas 29/08/2008 y 01/09/2008 suscritos por el ciudadano FRANCELINO CARRERO, y el ciudadano DANI JOSÉ ESCALANTE DÍAZ, en su carácter de vicepresidente de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., correspondientes a solicitud de cancelación y disfrute de vacaciones y respuesta a tal solicitud por parte de la sociedad, junto con planilla de cancelación de vacaciones, recibo y cheque del Banco de Fomento Regional Los Andes BANFOANDES hoy en día Bincentenario Banco Universal a favor del ciudadano FRANCELINO CARRERO, corren insertos a los folios (80) al (106) ambos inclusive. Con respecto a las documentales que corren insertas en los folios 80 al 86, 88 al 95, 98 al 102 de la pieza I del presente expediente, al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto al pago por concepto de prestaciones sociales, contratos de trabajo celebrados entre el trabajador y la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A., en fechas 30/12/2007 y 30/12/2008, así mismo en cuanto a la suscripción de los oficios de fechas 29/08/2008 y 01/09/2008 por el ciudadano FRANCELINO CARRERO. Ahora bien, con respecto a las documentales que corren insertas en los folios 87, 96 al 97, 103 al 106, de la I pieza del presente expediente, por tratarse de documentos que emanan de la propia parte que los promueve, no se les reconoce valor probatorio alguno.
• Copias simples constancia de Información inmediata de accidente y planilla declaración de accidente de trabajo a nombre del ciudadano FRANCELINO CARRERO, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad y Salud Laborales Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores, corren inserta a los folios (107) al (110) ambos inclusive. Por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del organismo público competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la constancia de información de accidente de trabajo y declaración de accidente, en fechas 27 de Febrero de 2009 y 06 de Marzo de 2009, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira del accidente sufrido por el ciudadano FRANCELINO CARRERO.
• Planillas dirección general de afiliación y prestaciones en dinero cuenta individual, solicitud de evaluación de discapacidad, constancia de trabajo e informe médico oftalmológico sucrito por médico Luis Márquez, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, junto con constancia de trabajo de fecha 23 de Febrero de 2010, a nombre del ciudadano FRANCELINO CARRERO, corren insertas a los folios (112) al (117) ambos inclusive. Con respecto a las documentales que corren insertas en los folios 113 al 115 y 117 de la I pieza del presente expediente, por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del organismo público competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la declaración de accidente y constancia de trabajo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., así como de la solicitud de evaluación de discapacidad e informe médico diagnostico del ciudadano FRANCELINO CARRERO emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en las fechas indicadas en cada documental agregada al presente expediente. En lo relativo a la documental que corre inserta en el folio 112 del presente expediente, en principio a dicha documental no debería reconócesele valor probatorio alguno, sin embargo, por tratarse de un documento aparentemente obtenido de una página Web, el cual no fue auxiliado con una experticia que determinará su veracidad, sin embargo, al adminicularlo con el restante del material probatorio aportado al proceso se evidencia que la demandada mantenía inscrito al ciudadano FRANCELINO CARRERO, razón por la cual se le reconoce valor probatorio en cuanto a la inscripción y cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor del ciudadano FRANCELINO CARRERO. Ahora bien, en lo relativo a la documental que corre inserta en el folio 116 del presente expediente, por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio alguno.
• Recaudos de las indemnizaciones canceladas por las empresas aseguradoras con ocasión de las pólizas de protección del trabajador corren insertos a los folios (118) (221) ambos inclusive. En relación a las documentales que corren insertas en los folios 121 al 122, 128, 141 al 143, 146 al 148, 151, 153 al 157, 173, 192 al 193, de la I pieza del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huellas suscritas en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto los pagos recibidos por el ciudadano FRANCELINO CARRERO, realizados por la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A., en las fechas indicadas en cada documental agregada al presente expediente. Con respecto a las documentales que corren insertas en los folios 118 al 120, 133, 135, 137, 145, 155, 172, 175, 186, 191, 195, 198, 221 de la I pieza del presente expediente, por tratarse de documentos que emanan de la propia parte que los promueve, no se les reconoce valor probatorio alguno. En lo relativo a las documentales que corren insertas en los folios 134, 136, 144, 150, 158 al 162, 178 al 185, 187 al 190, 194, 196 al 197, 200 al 221 de la I pieza del presente expediente, en principio a dichas documentales, no debería reconocérsele valor probatorio alguno, por no haber sido ratificados por los terceros de los que emanan de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, el trabajador reconoció que los gastos de cirugía y hospitalización le fueron canceladas por la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A., motivo por el que se le reconoce valor probatorio en cuanto a las indemnizaciones canceladas por las empresas aseguradoras con ocasión de las pólizas de protección del trabajador y de las facturas por gastos médicos por la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A. al ciudadano FRANCELINO CARRERO. En lo relativo a las documentales, que corren insertas en los folios 123 al 132, 163 al 171, 176 al 177, 199 de la I pieza del presente expediente, por tratarse de un documento público administrativo emanado del organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a las incapacidades otorgadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano FRANCELINO CARRERO, por los períodos indicados en cada documental agregada al presente expediente, solicitud de evaluación de discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e Investigación de Accidente de Trabajo, en las fechas indicadas en cada documental agregada la presente expediente.
• Original recibos de pago a favor del ciudadano FRANCELINO CARRERO, con membrete de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., corren inserto a los folios (222) al (307) ambos inclusive. Con respecto a las documentales que corren insertas en los folios 222 al 253, 256 al 300, 302 al 307 de la I pieza del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huellas suscritas en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto los montos de los pagos recibidos por el ciudadano FRANCELINO CARRERO, realizados por la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A. Ahora bien en lo relativo a las documentales que corren insertas en los folios 221, 254 al 255, 301, de la I pieza del presente expediente, por tratarse de documentos que emanan de la propia parte que los promueve, no se le reconoce valor probatorio alguno.

2) Informes:
2.1) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:
• En estatus en se que encuentra el ciudadano FRANCELINO CARRERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V- 4.635.114, y de ser posible remita copias certificadas de certificación de incapacidad, en caso que el estatus del asegurado sea ese.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio de fecha 28 de Febrero de 2011, a través del cual informó la Licenciada Evelyn Martínez, en su condición de Jefe de Oficina Administrativa San Cristóbal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que al ciudadano FRANCELINO CARRERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula No. V- 4.635.114., se le otorgó certificado de incapacidad por invalidez el día 21/07/2010 y pensión para el mes de Octubre de 2010, corre inserto en los folios 35 al 38, de la II pieza del presente expediente.

2.2 Al Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales, a los fines que remita a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:
• Copias certificadas del expediente formado como motivo de orden de trabajo TAC-09-0957.
• Copias certificadas de la Historia clínica que con motivo de dicho expediente, debe reposar ese instituto.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio de fecha 16 de Marzo de 2011, a través del cual informó la abogada Emely Karina García Santos, en su condición de Directora de la Diserat Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, que remitía copias certificadas del expediente formado como motivo de orden de trabajo TAC-09-0957., del ciudadano FRANCELINO CARRERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula No. V- 4.635.114., sin embargo, en relación a las copias certificadas de la Historia clínica, por evitar la violación a la privacidad del paciente al secreto médico únicamente adjunto la descripción del contenido de la mencionada historia, contentiva de los procedimientos y terapéuticos realizados por el Servicio de Salud Laboral, corre inserto en los folios 43 al 82, de la II pieza del presente expediente.

3) Experticia: Solicitó que se designe al ciudadano ANIBAL SUÁREZ, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V- 10.480.780, domiciliado en la carrera 3, N° 4-17, Barrio Sucre, San Cristóbal, Estado Táchira, a los fines que practique experticia en materia de Seguridad e Higiene el Trabajo, sobre la actividad del conductor de transporte extra-urbano y rinda informe sobre los siguientes particulares:
• Determine cuales son los riesgos de la actividad.
• Establezca los factores propios de la actividad que pudieren ser causa de accidentes.
• Establezca los factores externos de la actividad que pudieren ser causa de accidente.
• Determine los riegos profesionales de la actividad de conductor.
La misma fue practicada por el ciudadano ANIBAL SUAREZ, y el Informe que la sustenta fue consignado por ante este Tribunal en fecha 22 de Febrero de 2011, constante de siete folios útiles, corre inserto de los folios 25 al 31 de la II pieza del presente expediente, ratificando dicho experto el contenido del mismo, durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública.

DECLARACION DE PARTE:

Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció por ante la Sala de Audiencias de este Tribunal, el demandado ciudadano FRANCELINO CARRERO, a quien conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestaron lo siguiente: a) que comenzó a laborar en la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A., contratado por el ciudadano Dany Escalante, a quien le dijo que estaba en Mérida y no tenía uniformes, sin embargo, él le informó que se trasladara a San Cristóbal que no habría problema por ello, no le hicieron prueba alguna por su experiencia, siéndole asignada una unidad de dos pisos; b) que el día del accidente salió de la ciudad de Caracas a las 7:45 p.m., descansando en el camarote, siendo informado por el ciudadano Pedro, su compañero que se encontraba cansado, a lo que respondió que manejara que él tomaba la unidad hasta Barinas; c) que tomó la unidad en la autopista Regional del centro, pero como la autopista estaba colapsada tomo el canal rápido en el cual venía a una velocidad normal, cuando al acercarse a la pasarela recibió un impacto de una piedra que le pasó por encima a la altura de la frente, quedando ciego del ojo derecho sintiendo un dolor muy fuerte, quedando con poca visión en el ojo izquierdo, tratando de estabilizar el autobús para así salvar a los pasajeros de una catástrofe; d) que luego su compañero quien estaba descansando en el camerino oyó sus gritos de auxilio y como pudo tomo el volante de la unidad, pues, él no soltaba el volante; e) que fue ingresado en emergencia en una clínica muy costosa, siendo dejado en la silla de ruedas hasta que en la madrugada llegaron a un convenio la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A. con la clínica y le operaron; f) que el médico le dijo que sus ojos fueron un imán de vidrios y su ojo izquierdo no resiste mas operaciones, y la cicatriz interna de su ojo le impide la visibilidad aunque le fue insertado un lente; g) que no considera que la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A. haya tenido culpa en la ocurrencia del accidente y él cumplió su trabajo salvando las vidas de los pasajeros que confiaron en él; h) que el vidrio de la unidad de transporte que conducía, en la cual ocurrió el accidente, no fue modificado, pues, se trataba de un vidrio de fabrica rayban so muy resistentes y que evitan la fragmentación; i) que la primera cirugía, los gastos médicos y farmacéuticos se los canceló la empresa, la segunda la cancelaron sus hijos, sin embargo, la empresa les reembolso el dinero; j) que la empresa le pago el salario estando de reposo médico hasta el mes de Marzo de 2010; k) que la pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la disfruta desde el mes de Octubre de 2010, habiendo sido incapacitado en el mes de Julio de 2010; l) que las vacaciones se las pagaron año a año, sin embargo, las laboró, pues, allí no hay conductores vacantes; m) que le dieron las utilidades del año 2010; n) que tiene 59 años de edad, su grado de educación es de 3er año no aprobado de bachillerato, seis hijos, mayores de edad, vive con su esposa y su hijo que está estudiando.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Como ya se señaló anteriormente la pretensión de la demandante en el presente proceso, se dirige tanto al cobro de las prestaciones sociales como al cobro de las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo:

I) Por lo que respecta a la pretensión del demandante dirigida al cobro de las prestaciones sociales, constituyen hechos no controvertidos en el presente proceso, la existencia de la relación de trabajo entre las partes, la fecha de inicio de la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el trabajador, siendo fundamental dilucidar en la presente controversia:
1) La fecha de terminación de la relación de trabajo;
2) El motivo de la terminación de la relación de trabajo, es decir, si se trato de un despido injustificado o una causa ajena a la voluntad de las partes;
3) El monto del salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo;
4) La procedencia o no de los conceptos reclamados:
1) La fecha de terminación de la relación de trabajo:

En el presente proceso, se observa que en el libelo de demanda se señaló como fecha de culminación de la relación laboral el mes de Abril de 2010, por su parte la demandada negó que la relación de trabajo haya finalizado en esa fecha y señaló como fecha de terminación de la relación de trabajo, el día 31 de Marzo de 2010, al finalizar el lapso máximo de suspensión de la relación de trabajo de 52 semanas, el accidente ocurrió en fecha 26/02/09, correspondía en consecuencia a la demandada EXPRESOS FLAMINGO C.A., conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia de fecha 01/07/2009 con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso: Joseph Rafael Rivero contra El Sarao Ronería C.A.) demostrar que la relación entre las partes finalizó el día 31 de Marzo de 2010, como lo alega en el escrito de contestación de demandada y no en el mes de Abril de 2010, como lo señala el actor en el escrito que dio inicio al presente proceso.

Al respecto, se observa que constituye un hecho no controvertido que el accidente ocurrió el 26/02/2009, de una revisión del material probatorio incorporado al proceso, pudo constatar este Juzgador, que la parte demandada aportó diversas documentales consistentes en reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los períodos comprendidos entre el 26/02/2009 al 29/01/2010, entregados por el trabajador a la empresa, solicitud de evaluación de discapacidad, que corren insertos de los folios 163 al 169 y 171, de la I pieza del presente expediente, así como una prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que se señala que el ciudadano FRANCELINO CARRERO, se le otorgó la certificación de incapacidad por invalidez el día 21/07/2010, corre inserta en el folio 35 de la II pieza del presente expediente, en tal sentido, debe entenderse que la fecha de terminación de la relación de trabajo entre las partes fue en fecha 31/03/2010, como lo señaló la empresa demandada, una vez cumplido el lapso máximo de suspensión de 52 semanas; pues, al tener la empresa inscrito al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dicho organismo se subrogó en la obligación del patrono de continuar pagando tales salarios y por consiguiente, finalizó la relación de trabajo entre las partes.

No obstante lo antes expresado, para los efectos del cálculo de las prestaciones sociales que le pudiera corresponder al demandante, si bien es cierto, debe tomarse como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 31/03/2010, debe excluirse el período en que se encontró suspendida la relación de trabajo, es decir, del 26/02/2009 al 31/03/2010, tal como lo ordena el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) El motivo de la terminación de la relación de trabajo, es decir, si se trato de un despido injustificado o una causa ajena a la voluntad de las partes:
Pretende el demandante el pago de la indemnización por despido injustificado consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto afirma que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue su despido injustificado, dicho argumento fue contradicho por la parte demandada al indicar que el trabajador no fue despedido sino que la relación de trabajo culmino por una causa ajena a la voluntad de las partes, al ser incapacitado el actor por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por invalidez.
Para demostrar su afirmación, la demandada promovió una prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que se señala que al ciudadano FRANCELINO CARRERO, se le otorgó la incapacidad por invalidez el día 21/07/2010, corre inserta en el folio 35 de la II pieza del presente expediente. Igualmente el propio trabajador durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública, manifestó que la pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la disfrutaba desde el mes de Octubre de 2010, habiendo sido incapacitado en el mes de Julio de 2010.

Todos los razonamientos antes expresados hacen concluir a este Juzgador, que el motivo de terminación de la relación de trabajo, obedeció a una causa ajena a la voluntad de las partes, es decir, la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano FRANCELINO CARRERO y no al despido injustificado del que señala haber sido objeto en el escrito de demanda, motivo por el cual no puede condenarse a pago alguno por este concepto.

3) El monto del salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo:
La demandada sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., en su escrito de contestación de demanda, negó el salario alegado por el trabajador en el escrito que dio inicio al presente proceso, en tal sentido, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la República, corresponde al patrono demostrar el salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo.

Al respecto debe señalar este Juzgador, que si bien es cierto, de una revisión del material probatorio aportado al proceso por la demandada, se evidencian 79 recibos de pago por concepto de viajes realizados, que corren insertos en los folios 222 al 253, 256 al 300, 302 al 307 de la I pieza del presente expediente; dichas documentales carecen de fecha alguna que permita a quien suscribe el presente fallo, determinar el período cancelado por la empresa en cada uno de ellos, en tal sentido, de tomar este Juzgador, tales recibos de pago que no indican período pagado, como prueba absoluta para la demostración del salario devengado por el trabajador, pudiera permitir que el empleador voluntaria o involuntariamente haya omitido consignar algunos recibos de pagos correspondientes a otros viajes realizados por el actor que no se reflejan en los recibos de pago aportados.

En consecuencia para el cálculo de las prestaciones sociales reclamadas, debe tomar este Juzgador, como salario base le indicado por el trabajador en el escrito de demanda, es decir, Bs.50,00., por 22 viajes al mes realizados, desde el mes de Junio de 2007 al mes de Mayo de 2008, y de Bs. 80,00., por 22 viajes al mes realizados, desde Junio 2008 al mes de Marzo de 2009.

4) La procedencia o no de los conceptos reclamados:
4.1 Prestación de antigüedad: Por lo que respecta a este concepto, de una revisión del material probatorio aportado al proceso por la parte demandada, se evidencio la existencia de tres recibos de pago suscritos por el trabajador por conceptos anticipos de prestación de antigüedad, cancelados por la empresa, que corren insertos de los folios del presente expediente, los cuales suman una cantidad de Bs.8.805,13., luego de realizar el cómputo de la prestación por antigüedad se logro determinar que utilizando inclusive los salarios señalados por el trabajador en su escrito de demanda, no existe diferencia alguna por este concepto a favor del trabajador, razón por la que no puede condenarse pago alguno por dicho concepto, tal como se puede observar en el cuadro anexo.

4.2. Vacaciones vencidas y fraccionadas: Reclama el trabajador en su escrito de demanda, los derechos vacacionales y bono vacacional vencido y fraccionado, durante toda la relación de trabajo, es decir, por el periodo comprendido entre el 22/05/2007 al 26/02/2009, correspondía en consecuencia a la parte demandada demostrar su pago.

Sobre el particular debe señalarse, que en criterio de este Juzgador, si bien es cierto, la empresa consignó un (01) recibo de pago en el que se evidencia el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado al demandante por dicho período, que corre inserto en el folio 89 del presente expediente, debe proceder este Juzgador, a calcular el mismo con base en los salarios señalados por el actor en su escrito de demanda, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, y deducirse de dicho monto, la cantidad previamente cancelada por la empresa al trabajador por este concepto.

En tal sentido, luego de realizar el cómputo de los derechos vacacionales y el bono vacacional fraccionado reclamado por el actor, se logro determinar que existe una diferencia a favor del trabajador, por la cantidad de Bs.244,70., tal como se puede observar en el cuadro anexo.

Derechos Vacacionales Adeudados-Francelino Carrero
Período Vacacional Días Salario Salario Monto Pagos
Del 22/05/2007 al 22/05/2008 15 7 Bs 66,49 Bs 1.462,78 Bs 1.750,00
Del 22/05/2008 al 26/02/2009 8 Bs 66,49 Bs 531,92 Bs -
Bs 1.994,70 Bs 1.750,00
Total Bs 244,70

4.3. Utilidades: Por lo que respecta a este concepto, el mismo fue reclamado por el actor, por la fracción del ultimo año que duro la relación laboral, no obstante, consta en los autos prueba de un (01) pago efectuado por concepto de utilidades fraccionadas, corre inserto en el folio 102 de la I pieza del presente expediente, por tal motivo, debe proceder este Juzgador, a calcular el mismo con base en los salarios señalados por el actor en su escrito de demanda conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, y deducirse de dicho monto la cantidad previamente cancelada por la empresa al trabajador por este concepto, a los fines de determinar la diferencia que pudiere corresponderle por dicho concepto.

Pues bien, luego de realizar el cómputo de las utilidades fraccionadas reclamadas por el actor, se logro determinar que no existe diferencia alguna por este concepto a favor del trabajador, razón por la que no puede condenarse pago alguno por dicho concepto, tal como se puede observar en el cuadro anexo.

Utilidades vencidas y fraccionadas adeudadas- Francelino Carrero
Período Días Salario Días x Salario Pagos
Al 26/02/2009 45 Bs 66,49 Bs 2.992,05 Bs 4.050,00
Bs 2.992,05 Bs 4.050,00
Bs -

4.4. Días de Descanso: En relación a este concepto, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el día de descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, así como que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

En tal sentido, debe señalarse que si bien es cierto, tal como lo señaló el apoderado judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública, conforme a la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al trabajador ordinario demostrar haber laborado en días feriados, la pretensión del demandante no puede entenderse como un reclamo por días feriados, pues constituye un hecho no controvertido en el presente proceso que el salario devengado por el trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo era variable o por destajo, por consiguiente, correspondía a la demandada demostrar el pago del día de descanso semanal que conforme al contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió cancelar al trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo, al no haberlo hecho, debe condenarse al pago de lo siguiente:

DIAS DOMINGOS
Período días mensual diario Total
May-07 5 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 183,33
Jun-07 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
Jul-07 5 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 183,33
Ago-07 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
Sep-07 5 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 183,33
Oct-07 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
Nov-07 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
Dic-07 5 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 183,33
Ene-08 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
Feb-08 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
Mar-08 5 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 183,33
Abr-08 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
May-08 4 Bs 1.100,00 Bs 36,67 Bs 146,67
Jun-08 5 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 293,33
Jul-08 4 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 234,67
Ago-08 4 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 234,67
Sep-08 4 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 234,67
Oct-08 4 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 234,67
Nov-08 5 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 293,33
Dic-08 4 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 234,67
Ene-09 4 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 234,67
Feb-09 4 Bs 1.760,00 Bs 58,67 Bs 234,67
Bs 4.319,33

4.5. Bono Nocturno: Por lo que respecta a este concepto, la empresa en su contestación de demanda negó que el actor hubiere laborado en jornada nocturna, por lo que correspondía entonces al demandante conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, demostrar haber laborado durante jornada nocturna, pues bien, de una análisis del material probatorio aportado en el proceso no se evidencia prueba alguna dirigida a demostrar que hubiere laborado la referida jornada extraordinaria, razón por la cual no puede condenarse pago alguno por este concepto.

4.6 Días Feriados: Por lo que respecta a este concepto, la empresa en su contestación de demanda negó que el actor hubiere laborado días feriados, por lo que correspondía entonces al demandante conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, demostrar haber laborado días feriados, pues bien, de una análisis del material probatorio aportado en el proceso no se evidencia prueba alguna dirigida a demostrar que hubiere laborado la referida jornada extraordinaria, razón por la cual no puede condenarse pago alguno por este concepto.

II) Por lo que respecta a la segunda pretensión Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, debe señalarse lo siguiente:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya jurisprudencia es vinculante, para todos los Tribunales del país, ha sostenido en distintas sentencias entre las que podemos destacar Sentencia Nº 116, fecha 17 de mayo de 2000, (caso Flexilón, Magistrado Ponente: Dr. Omar Mora Díaz) y Sentencia Nº 1227, fecha 30 de Septiembre de 2004, (caso Taller Los Pinos, Magistrado Ponente: Dr. Omar Mora Díaz), que las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos distintos, a saber: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, indemnizaciones éstas que pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos, el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.
En el caso en estudio, la pretensión del demandante se circunscribe al cobro de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo así como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil Venezolano (Daño Moral), por lo que debe analizarse individualmente cada una de ellas, sin embargo, antes de entrar analizar la pretensión del actor, es fundamental analizar la naturaleza del accidente sufrido por el actor, es decir, si el mismo se trató de un accidente con ocasión del trabajo o no;
Para ello, debe señalarse que conforme al contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

“Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)”.

En el presente caso, del contenido de la certificación Médica emitida por el INPSASEL y que corre inserta en los folios 66 al 68 de la I pieza del presente expediente se evidencia que el órgano competente para ello, certificó que el accidente sufrido por el ciudadano FRANCELINO CARRERO en la sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., y que le originó una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, fue un accidente de trabajo, por consiguiente, al no haber sido atacado el contenido de dicha documental, conforme al contenido del artículo 69 de la LOPCYMAT el accidente sufrido por el actor en el presente proceso fue un accidente de trabajo, en tal sentido, luego de establecido el carácter laboral del accidente sufrido por el actor, debe pronunciarse este Juzgador sobre las indemnizaciones reclamadas por el actor de la siguiente manera:

1) Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo:

Al respecto, debe señalarse que las indemnizaciones consagradas en esta norma están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador y para el caso de la Incapacidad parcial y temporal prevé una indemnización máxima de un (01) año de salario.

Sin embargo, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley del Seguro Social, es decir, será aplicable siempre y cuando el trabajador demandante no se encontrare inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para la fecha de ocurrencia del accidente, caso contrario su responsabilidad será subsidiaria de aquel.
A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1217 del 27 de Septiembre de 2005 Expediente N° 05-094 con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: Uvencio Fernandez Rodríguez contra Telares de Maracay C.A., Texfin C.A., Politex y otros), estableció:

“La doctrina de la responsabilidad objetiva, (…) implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad objetiva del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño tanto material como moral, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido. No obstante lo anterior, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, al encontrarse el trabajador debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio” (negrillas propias).

La Ley del Seguro Social, cuyo objeto es el de regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, otorga a sus beneficiarios dos (02) tipos de prestaciones, la relativa a la asistencia médica integral y la consistente en dinero, motivo por el cual el patrono que no inscriba a su trabajador en el Seguro Social Obligatorio debe soportar doble carga o consecuencia: en primer lugar, asumir los gastos médicos quirúrgicos en que hubiere incurrido este último producto de un accidente de trabajo y en segundo lugar, la cancelación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

En el presente proceso, de una revisión de la totalidad del material probatorio aportado al proceso, el propio demandante consignó una documental consistente en una planilla de inscripción 14-02 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corre inserta en el folio 55 de la I pieza del presente expediente, en la cual se evidencia que la demandada EXPRESOS FLAMINGO C.A., lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde su fecha de ingreso, razón por la cual no puede este Juzgador condenar a pago alguno por dicho concepto. Adicionalmente a ello, el propio trabajador durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en el acto declaración de parte manifestó que la demandada sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., le cancelo las dos cirugías a las que fue sometido así como todos los gastos médicos y farmacéuticos, en que incurrió como consecuencia del accidente.

2) Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

Reclama el actor, la cantidad de Bs.189.489,75., por concepto de Indemnización consagrada en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, calculados sobre la base de un salario integral de Bs.103,83.

Sobre dicha indemnización, debe señalar este Juzgador, que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, que el régimen de indemnizaciones contenido en la referida Ley, se encuentra signado por el régimen de responsabilidad subjetiva, según el cual el trabajador debe demostrar la relación de causalidad existente entre la acción u omisión del patrono y el daño padecido. En consecuencia, correspondía al actor demostrar tal relación de causalidad.

Sobre el particular, debe señalarse que constituye un hecho no controvertido entre las partes, que quien ocasionó el accidente fue un tercero que arrojó una piedra a la unidad (desconocemos su propósito, en criterio del accionante fue para atracar la referida Unidad de transporte); en tal sentido, en criterio de quien suscribe el presente fallo, no se demostró relación de causalidad alguna entre la acción u omisión del empleador y el referido accidente, pues el mismo no fue consecuencia de algún desperfecto de la unidad, ni de alguna omisión por parte del patrono en el mantenimiento de la mismo, sino de la acción de un tercero.

En tal sentido, al haber reconocido expresamente el trabajador durante el acto de declaración de parte, que el vidrio delantero de la unidad de transporte era seguro (tipo ray ban, original de la unidad) pero que el impacto fue de tal magnitud que lo reventó, debe concluirse que no fue la acción u omisión de la empresa la que ocasionó el daño del trabajador, tal y como lo reconoció el mismo trabajador durante la audiencia de juicio oral y pública,

Adicionalmente a lo anteriormente expresado, la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A., logró demostrar el cumplimiento de las normas de higiene seguridad y salud laboral lo que excluye la procedencia de las referidas indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT.

3) Por lo que respecta al Daño Moral reclamado: debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 722 de fecha 02 de Julio de 2004 estableció:

“que el trabajador que ha sufrido algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.”(Negrillas propias)

Criterio que ya había sustentado en Decisión N° 480 de fecha 17 de Julio de 2003 cuyo extracto de seguidas se transcribe:

“En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado”.

En consecuencia, por tratarse de un accidente de trabajo conforme a la definición del artículo 68 de la Ley Orgánica de Prevenciones y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, debe este Juzgador estimar la indemnización por daño moral reclamada por la accionante, para ello, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación, estableciendo al respecto en sentencia No, 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000 señaló:

“al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable…”.
Debe señalarse en relación al daño moral, que el apoderado judicial de la parte demandada manifestó durante la audiencia de juicio oral y pública, que si bien es cierto, el trabajador se encontraba sometido a un riesgo especial en su labor como conductor, tal riesgo no abarcaba la posibilidad de que la unidad fuera impactada por un tercero con una piedra y que por tal motivo, tal hecho del tercero excluía la responsabilidad patronal por riesgo especial.
Sobre el particular debe señalar quien suscribe el presente fallo, que cuando se habla de riesgo especial, debe abarcarse la mayor cantidad de escenarios posibles y no circunscribirlo en el caso de los trabajadores del transporte a su riesgo relacionado con accidentes de tránsito, pues el hecho que ocasionó el lamentable infortunio constituye en la actualidad un riesgo de regular frecuencia para este tipo de trabajadores y por consiguiente, aún cuando el hecho del tercero excluyó la responsabilidad subjetiva del empleador, debe estimar quien suscribe el presente fallo el daño moral consagrado a titulo de responsabilidad objetiva.
En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:
1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:
a) La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento del accidente de trabajo tenía 59 años de edad;
b) El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; La consecuencia del accidente de trabajo en el presente proceso, fue discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.
c) El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, su grupo familiar lo compone su esposa, sus seis hijos mayores de edad, de los cuales uno de ellos vive con él y se encuentra estudiando actualmente.
2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, el desafortunado suceso obedeció a la actuación de un tercero (quien arrojo desde la pasarela una piedra) impactándolo y ocasionando la lesión.
3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad, pues, nunca esperó que el impacto de la piedra en el vidrio del vehiculo que conducía, le ocasionara la lesión.
4) Grado de educación y cultura del reclamante; se trata de un trabajador con un grado de educación básica, es decir, tercer año no aprobado.
5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del accidente un salario por viaje de Bs. 80, 00, lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto.
6) Capacidad económica de la parte demandada; No existen elementos probatorios dentro del expediente que demuestren la capacidad económica de la empresa, por consiguiente, tratándose de una empresa dedicada al transporte de personas, debe entenderse que es una empresa de mediana capacidad económica.
7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:
7.1) La asunción por parte del patrono de una serie de gastos médicos, realizados por el trabajador. En el presente proceso el trabajador manifestó que la sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., cancelo los gastos de las dos intervenciones médicas quirúrgicas realizadas, los gastos médicos y farmacéuticos, así como la totalidad del salario por 52 semanas aún cuando se encontraba inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Para la estimación del daño moral debe tomarse como referencia algunas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales ha conocido de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo que han ocasionado la muerte de los trabajadores, así podemos señalar entre otras las siguientes:
a) Sentencia de fecha 25/01/2007
Ponente: Magistrada Dra. Carmen Porra de Roa
Caso: Basurven Zulia, Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia: Trabajador que sufrió un accidente de trabajo que le produjo la incapacidad parcial y permanente, padeciendo una semiflexión permanente del dedo anular de la mano izquierda con secuelas funcionales; barrendero, dos hijos. Se estableció una indemnización por Daño Moral equivalente a DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00).

b) Sentencia de fecha 03/10/2006
Ponente: Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero
Caso: Trabajador que sufrió lesión a nivel del brazo derecho que le imposibilita el uso normal de su mano derecha dado que se encuentra lesionado el nervio radial. Se trata de una empresa pequeña con un capital accionario bajo, que sufragó los gastos de cirugía de la mano y brazo derecho y que pagó el salario del trabajador durante un año completo, por lo que fijó la indemnización por Daño Moral en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00).

c) Sentencia de fecha 13/02/2007
Ponente: Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero
Caso: Héctor Orlando Perdomo contra la Sociedad Mercantil DELL ACQUA C.A. Trabajador que se encuentra afectado por una hipoacusia que disminuye su capacidad auditiva y que padece trastornos en su columna vertebral y de tipo respiratorio, obrero calificado. Se fijó la cantidad de DIECISEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000,00), por concepto de Daño Moral

d) Sentencia de fecha 01/08/2006
Ponente: Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo
Caso: Hilario José Bravo Soto contra la Sociedad Mercantil LUBVENCA DE OCCIDENTE C.A: Trabajador que sufrió una fractura abierta simultánea pausiesquilosa de apófisis proximal de tibia y peroné izquierdo como consecuencia de un Accidente de Trabajo, bachiller y mecánico de cuarta, cuatro hijos. La Sala estimó prudente conceder una indemnización por Daño Moral de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 13.000.000,00).

Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de Bs. 18.000,00. Así se decide.
-IV-
PARTE DISPOSITIVA
Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano FRANCELINO CARRERO en contra de la sociedad mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A. por cobro de prestaciones sociales e indemnización derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO: SE CONDENA a pagar al demandante la cantidad de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs.22.564,03.) por prestaciones sociales e indemnizaciones derivada de accidente de trabajo.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi,
a) La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 23/06/2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

b) La indexación o corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, se calculará desde la fecha del decreto de ejecución.

c) En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

EL JUEZ,

ABG. JOSE LEONARDO CARMONA G. LA SECRETARIA,

ABG. Nidia Moreno.
En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las tres y veinte de la tarde, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal.
EXP. SP01-L-2010-000470.