TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas
Maiquetía, veinticinco de noviembre de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO : WP11-L-2011-000035
SENTENCIA DEFINITIVA
DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: JOSÉ BARRERA SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad no. v.- 15.759.679.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALFREDO VELÁSQUEZ, JENNIFER AGUILAR MARTÍNEZ, MARIA TERESA BRITO y JOSÉ RAMÓN SOLÓRZANO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los números 92.832, 83493, 76.065 y 39.055, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: RESTAURANT LA SANTILLANA DEL MAR, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha 08 de Junio de 2006, bajo el Nº 37, Tomo 11-A, con su última modificación de fecha 15 de Julio de 2010, inscrita en el Registro de Comercio bajo el Nº 3, Tomo 26-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDA: MARÍA INÉS HERNÁNDEZ y JESÚS CASTELLANO, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los números 139.540 y 42.051, respectivamente.
MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO.

SÍNTESIS
Se colige de las actas procesales que el presente el presente juicio, se inició mediante la solicitud de calificación de despido incoada en fecha 24 de Enero de 2011, por el ciudadano JOSÉ BARRERA SÁNCHEZ, asistido por el Profesional del derecho ALFREDO VELÁSQUEZ, identificado ut supra contra la empresa RESTAURANT LA SANTILLANA DEL MAR, C.A., siendo la misma admitida en fecha 01 de Febrero de 2011, luego de su subsanación, notificándose a la demandada en fecha 03 de Febrero de 2011, dando inicio a la audiencia preliminar en fecha 18 de Febrero de 2011, y culminada la fase de sustanciación y mediación en fecha 10 de Agosto de 2011, luego de varias prolongaciones por no haberse logrado la mediación, se incorporaron las pruebas promovidas por las partes.
Recibido el expediente por este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para llevar a cabo la celebración la Audiencia oral, pública y contradictoria; que tuvo lugar el 11 de Noviembre de 2011, fecha en la que se difirió el dispositivo del fallo, procediendo a dictarlo el día 18 de Noviembre de 2011. Levantándose las Actas correspondientes, conjuntamente con el registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS PARTES

PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE. (Síntesis).

Alegan los apoderados judiciales de la parte demandante, que en fecha 22 de Enero de 2010, el trabajador comenzó a prestar sus servicios en forma personal, continua, subordinada e ininterrumpida para la empresa “RESTAURANT LA SANTILLANA DEL MAR, C.A.”, desempeñando el cargo de CAPITAN DE BARRA, bajo la supervisión u orden del ciudadano Wilmer Alvarado, realizando las labores inherentes al cargo que ocupaba, en horario rotativo de trabajo de 05:00 p.m. a 1:00 a.m. de lunes a miércoles, de 05:00 p.m. a 5:00 a.m. de jueves a sábado y de 5:00 pm a 1:00 am, los domingos con descanso fijo los días martes de cada semana, devengando como contraprestación a los servicios prestados, el pago del salario mínimo nacional mensual, correspondiente a la cantidad de Bs. 1.064,25 desde el 22 de Enero de 2010 hasta el 31 de Agosto de 2010 y de Bs 1.223,89 desde el 01 de Septiembre de 2010, hasta el 22 de Octubre de 2010, más la parte correspondiente al 10% sobre el consumo de los comensales y las propinas estimadas en la cantidad Bs. 824,92 semanales, es decir, Bs. 3.576,10 mensuales en conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también el bono nocturno no pagado, equivalente a Bs. 2.400,00 afirmando su derecho a recibirlo según lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo estipulado en la Trigésima Séptima de la Convención Colectiva, que establece un recargo del 50% por bono nocturno, concepto que se debe incorporar al salario normal del trabajador atendiendo a lo dispuesto en el artículo 133 ejusdem, ratificando que los componentes enunciados fueron excluidos por el patrono en el momento de informarle acerca de las asignaciones salariales y las retenciones correspondientes; quedando como último salario la cantidad que asciende a Bs. 7.200,00.

Seguidamente afirma, que en fecha 18 de Enero de 2011, fue despedido por su supervisor inmediato, por el hecho de haber manifestado su inconformidad con las irregularidades advertidas en los recibos de pago de salarios, pagos de vacaciones anticipadas ilegalmente, pago de anticipo de antigüedad con corte al 31 de Diciembre de 2010.

Con fundamento en todas las consideraciones anteriormente expuestas, es que ocurre ante este Tribunal, para demandar al Restaurant LA SANTILLANA DEL MAR, C.A., con el objeto de que convenga en el reenganche y pago de los salarios caídos, tomando en consideración el salario mensual de Bs. 7.200,00, es decir, la cantidad de Bs. 240,00 diarios; así mismo solicita sea condenada en costas y costos a la demandada.

PRETENSIÓN DE LA DEMANDADA. (Síntesis).

Del devenir de la Audiencia oral y pública de juicio la representación judicial de la empresa demandada, confirmo lo señalado en su contestación a la demanda en los términos siguientes:

Solicitó como punto previo, la falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer del presente asunto, argumentando que ante la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, los Tribunales Laborales carecen de jurisdicción frente a la Administración Pública, para conocer y decidir de los procedimientos de reenganche y pago de salarios caídos, de aquellos trabajadores que devenguen como salario básico menos de tres (03) salarios mínimos, en consecuencia considera que el actor confesó que devengaba por concepto de su relación laboral un salario mínimo de manera mensual por la cantidad de Bs. 1.223,89, frente al hecho negado de percibir cantidad alguna por concepto de 10% y/o propinas, no alcanzando la cantidad mínima de Bs. 3.671,67.

Ahora bien, en cuanto al fondo de la demanda niega, rechaza y contradice que el actor trabaje en un horario rotativo de 05:00 p.m. a 1:00 p.m. de lunes a miércoles, de 05:00 p.m. a 5:00 a.m. de jueves a sábado y de 05:00 p.m. a 1:00 p.m. los domingos.
Asímismo, alega que de los medios probatorios se puede evidenciar que el salario básico y normal devengado por el actor asciende a la cantidad de Bs. 1.064,25, lo que es equivalente a un (01) salario mínimo.
Asímismo niega, rechaza y contradice que el actor devengue el 10% sobre el consumo de los comensales, así como lo correspondiente por concepto de propinas, negando el horario nocturno y el bono nocturno, en consecuencia niega que el actor devengue un salario mensual normal por la cantidad de Bs. 7.200,00.
Del mismo modo, niega, rechaza y contradice el despido injustificado de fecha 18 de Enero de 2011, indicando que por ser un hecho negativo absoluto, le corresponde a la parte accionante la carga de la prueba.
En cuanto a la existencia de la normativa laboral, dirigida a la rama de actividad, que el actor solicita sea aplicable a la accionada, la misma no puede ser aplicable en primer lugar, por no existir debido a que no fue publicada en Gaceta Oficial, que además no fue ordenada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, ni aprobada por los requisitos de Ley, por cuanto no fue discutida por la empresa demandada, no siendo convocados sus representantes para su discusión y al ser de vieja data ( año 1998) no aplica, ya que el inicio de las actividades y operaciones de la demandada, se iniciaron para el año 2010, indicando que para que proceda la aplicación de una normativa laboral para un sector o rama de producción o de servicios, se requiere el cumplimiento de los requisitos que la propia ley exige, en consecuencia el actor no puede pretender reconocimientos de dichos instrumentos, que no le son aplicables como lo es el 10%.
Por último, solicita que se declare la falta de Jurisdicción y a todo evento de manera subsidiaria se declare sin lugar, la solicitud de calificación de despido.

CONTROVERSIA

De todos los elementos continentes en el expediente y que han sido alegados por la parte actora, así como de las defensas expuestas por la empresa demandada, tanto en su contestación al fondo de la demanda, como en el devenir de la audiencia oral y pública de juicio; observa este Tribunal, que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación de trabajo, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado por el accionante como Capitán de Barra y el último salario básico devengado, no obstante contradice el salario normal devengado por cuanto niegan el 10%, así como lo solicitado por concepto de propina y bono nocturno. En este sentido, la controversia gira en torno a determinar; la naturaleza jurídica de la terminación de la relación laboral y la modalidad del salario, por tratarse el presente asunto de un juicio de calificación de despido.

Distribución de las cargas probatorias:

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

Considerando necesario este Tribunal, hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria, y en este sentido, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”

En conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

“Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

Con atención a lo anterior precitado, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), en la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
…omissis…
“…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Negrillas del Tribunal).

Igualmente, es de destacar que con respecto a los hechos negativos absolutos la Sala de Casación Social, en su Sentencia Nº 444 del 10 de Julio de 2003; expresó lo siguiente:

“…hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.”

En este orden de ideas, corresponde determinar a cual de las partes le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios del proceso.
Fijados como han sido los límites de la controversia, corresponde de seguidas a este Tribunal determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, y en este sentido, se tiene: que recae en el demandante la carga de demostrar la naturaleza del despido, en tal sentido, la carga de la prueba en lo relativo a la pertinencia o no de la demanda por reenganche y pago de salarios caídos y finalmente demostrar los conceptos devengados a los fines de determinar el salario normal mensual devengado. Así se establece.

Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados.

PARTE DEMANDANTE:
1. En el Capítulo I, promovió las siguientes Documentales:
1.1. Marcados con la letra “B”, en cinco (05) folios útiles, de “Recibos de pago de salarios”, cursantes del folio setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81), del expediente, observando la parte contraria que se tenga como hecho cierto que el trabajador devengaba un salario fijo mensual el cual reconoció al firmar los respectivos recibos, no obstante los mismos no fueron impugnados por la parte contraria en consecuencia, este Tribunal los valora a tenor de lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral; de los cuales se desprende la relación laboral del accionante con la empresa demandada y la prestación del servicio; aun cuando no son hechos controvertidos; que dichos recibos eran por cancelación de pago de salario de manera quincenal; que el actor desempeñaba el cargo de Capitán de Barra, se observa que los salarios mensuales devengados por el trabajador, corresponden a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre por la cantidad de mil doscientos veintitrés bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 1.223,89), es decir, la cantidad equivalente a salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional; indicando este Tribunal, que por cuanto el motivo de la presente demanda es por calificación de despido y no por cobro de prestaciones sociales, el monto que se considerará a los fines de su valoración es el monto arrojado como último salario más sus componentes, de ser procedente dicha calificación, con el propósito de determinar la cancelación de los salarios dejados de percibir. Así se establece.
1.2. Marcado con la letra “C”, en diez (10) folios útiles, de “Estados de cuentas”, cursantes del folio ochenta y cuatro (84) al noventa y tres (93), del expediente, los cuales fueron impugnados por estar consignados en copia simple, ahora bien de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada por estar consignadas en copias simples, por si solas como documentales carecen de valor probatorio, no obstante observa este Juzgador que las mismas surten efecto a los fines de probar los hechos solicitados en la exhibición de documentos, en consecuencia los mismos se valoran y se les da valor probatorio, evidenciando que en el mes de Junio de 2010, la empresa demandada cobraba a los comensales el 10% por concepto de servicio y para fecha posterior específicamente para el 17 de Septiembre de 2010, en los estados de cuentas expedidos por la empresa a los fines de expedir el documento Fiscal ya no se indicaba el cobro de 10% de servicio, debiendo de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicar la consecuencia jurídica por la no exhibición de los comprobantes fiscales de los meses de Enero a Junio del año 2010, en virtud de que solo fueron exhibidos los correspondientes a los meses de Julio a Diciembre del año 2010, es decir, a partir de la fecha en que la empresa dejó de cobrar el 10% por concepto de servicio. Así se establece.

1.3. Marcada con la letra “D” en treinta y un (31) folios útiles en copia simple, de “Convención Colectiva por rama de actividad”, cursantes del folio cuarenta y ocho (48) al setenta y ocho (78), del expediente, no constituye objeto de prueba por estar comprendida dentro del Principio Iura Novit Curia ( el Juez conoce el derecho).

1.4. Marcados con las letras “B1” en dos (02) folios útiles de “Pago de anticipo de prestación de antigüedad y pago de utilidades”, cursantes a los folios ochenta y dos (82) y ochenta y tres (83), del expediente, observando la parte contraria que con dichas documentales, se evidencia el salario devengado por el actor, el cual aceptó, así mismo, el adelanto de prestaciones equivalente al salario devengado que asciende a la cantidad de Bs. 558,14 y 1384,48 avalado con su firma en muestra de conformidad, solicitando que se tenga como plena prueba del salario devengado por el trabajador y debido a que no fue impugnado, este Tribunal lo valora a tenor de lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dichos recibos, que se le canceló al actor las utilidades, así como el anticipo de prestaciones sociales ambos del año 2010, calculados al salario diario equivalente a Bs. 40,80, ambos recibos de pagos que se encuentran debidamente firmados por el trabajador. Así se establece.

2.- En el Capítulo II, del escrito promovió la prueba de EXHIBICIÓN, de:
a.- De los recibos de pago de salario del actor.
Indicando el representante judicial de la parte demandada, que los recibos fueron consignados en la oportunidad legal pertinente, así como de las pruebas promovidas por la parte actora, observando la parte promovente que la parte demandada solamente consigna en 10 folios útiles marcados de la letra A1 a A10, y el actor trabajó durante un lapso aproximado de un (1) año, en consecuencia deberían constar como mínimo 26 quincenas de quincenas, por lo tanto no están consignados todos los recibos de pago en el expediente; contradiciendo la parte demandada que los citados recibos son los que pone a disposición del Tribunal, cumpliendo con la exhibición solicitada, observando con relación al salario que fue el mismo, salvo la variación del salario mínimo, en consecuencia, este Tribunal los valora a tenor de lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatando que los mismos fueron consignados a los autos en la oportunidad de la promoción de las pruebas por la parte demandada, cursante a los folios del noventa y siete (97) al ciento cinco (105), evidenciándose que los mismos pertenecen a la Segunda (2da) quincena del mes de Julio, de ambas quincenas de los meses Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y de la Primera (1era) quincena del mes de Diciembre, de los cuales se reflejaban los salarios cancelados quincenalmente, por la cantidad de mil doscientos veintitrés bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 1.223,89), en lo citados recibos no se evidencian otros ingresos por conceptos distintos a lo del salario fijo, es decir, por propinas, 10% u horas extraordinarias, no obstante, este Sentenciador observa que los recibos solicitados a los efectos de la exhibición, deberían ser los comprendidos entre la fecha de ingreso y la fecha de egreso del actor, en consecuencia de la prueba de exhibición, faltaron los recibos del mes de Enero a Junio del año 2010, deviniendo la posibilidad de la aplicación de la consecuencia Jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, la parte promovente debió consignar copia de los mismos o en su defecto afirmar los datos que específicamente quería probar con dichos recibos ya que se observa que la forma de su apreciación se hizo genérica tal y como se menciona en su escrito de promoción de pruebas, por las citadas razones, este sentenciador no puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 ejusdem. Así se decide.
b.- Declaración de Impuestos sobre la Renta, de los ejercicios fiscales de los años 2010 y 2011; indicando el representante de la empresa demandada, que solo puede exhibir la declaración comprendida durante el período Enero 2010 al Diciembre 2010, debido a que la declaración referida al año 2011, es la que se va a presentar los primeros 3 meses del año que venidero, observando la parte promovente que el objeto de la presente prueba, no era otro que demostrar los ingresos de la empresa, en consecuencia solicitan que el Tribunal tenga en cuenta que las ventas brutas para el año 2010 fueron por Bs. 2.918.812,51 a los fines de la determinación del 10% de las ventas, para la estimación del salario para el trabajador; contraviniendo la parte demandada, con respecto a la observación hecha por la parte promoverte, respecto a la distribución de un 10% que a su decir, es evidente que no existe, manifestando que como se va a distribuir el ingreso de un 10% sobre el marco de una venta bruta, observando este Tribunal, que de los mismos se dejó copia cursante al expediente del folio ciento setenta y siete (177) al ciento ochenta y uno (181), de la primera (1era) pieza del expediente, del período del ejercicio gravable del 01/01/2009 al 31/12/2009, por lo que procede a valorarlo a tenor de lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la citada declaración que la misma, fue solicitada con el objeto de demostrar los ingresos de la empresa, no obstante, observa este Juzgador, que a los fines de probar los hechos controvertidos dicha declaración no aporta nada a la solución o determinación del despido, en consecuencia la misma se desecha. Así se decide.
c.- Declaración mensual de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) al Seniat, de los años 2010 y 2011, observando la parte promovente que se tienen por exhibidas las pruebas, solicitando al Tribunal que se haga valer solo la declaración más no los libros de ventas, haciendo valer que en el rubro débito fiscal, número 3 de cada una de las planillas, todo lo que se refiere a la base imponible que es la venta de la empresa, que es igual a la venta bruta y de la venta bruta, es de donde se origina el 10% para calcular el salario de los trabajadores, observando este Tribunal, que de los mismos se dejó copia cursante al expediente del folio ciento ochenta y dos (182) al folio doscientos cincuenta y dos (252) de la primera (1era) pieza del expediente, este Tribunal los valora a tenor de lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dicha declaración que fueron exhibidos los períodos de imposición de los meses Noviembre, Diciembre de 2009, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre, de 2010, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre del año 2011; que la misma fue solicitada con el objeto de demostrar los ingresos de la empresa, los consumos, así como el 10% de recargo sobre las ventas, no obstante observa este Juzgador, que de las mismas no se evidencia que los montos indicados por concepto de Impuesto tengan relación alguna con el concepto del 10% por servicio, en consecuencia los mismos no son elementos probatorios a los fines de probar los hechos controvertidos acerca de la referida calificación de despido, considerando que no aportan nada a la solución de la presente controversia, en consecuencia las mismas se desechan. Así se decide.
d.- Comprobantes Fiscales de Ventas; observando la parte demandada que de dichos comprobantes o estados de cuentas emitidos por los restaurantes como facturación, se puede observar en todas y cada una de las facturas que en su leyenda que puede se leer: estado demostrativo de su cuenta, documento fiscal será emitido cuando usted realice su pago, no cobramos el 10% por servicio; observando la parte promovente que no se tenga como exhibido las pruebas de los comprobantes Fiscales de ventas, por cuanto afirma que se observa una conducta marcada a través del desarrollo de la relación laboral, ya que desde el inicio de la relación laboral, la empresa reflejaba en sus facturas el 10% y a partir del mes de Junio en adelante dejó de reflejarlo, no queriendo decir que dejó de pagarlo gracias a las pruebas que constan en el expediente y a una simple operación matemática, pudiendo verificar que ese 10% que no estaba reflejado en las facturas, fue automáticamente cargado en los meses de Junio en adelante cuando se hizo el cambio del sistema y su reflejo en la factura, alegando que la representación de la parte demandada, ha tratado de confundir al Tribunal al solicitar prueba de Inspección Judicial de los meses Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2010, así como la exhibición de los meses de Junio en adelante más no los anteriores, cuando se vio que las copias consignadas por la parte actora emanadas de la empresa, con el mismo formato de las facturas de los meses utilizados en el mes de Julio exhibidos, que fueron impugnadas y que rielan a los folios del 84 en adelante, solicitando que el Tribunal las tengan como ciertas con referencia al cobro del 10%, y que a los recibos correspondientes a los meses anteriores al mes de Junio, se le aplique la consecuencia jurídica; replicando la parte demandada que se le esta solicitando los comprobantes fiscales de ventas los cuales son la memoria Fiscal de las ventas que reporta el negocio, trayendo al proceso todos los reportes Fiscales de ventas desde Enero de 2010 fecha en la que abrió el restaurant, los cuales son reportes demostrativos de todos los conceptos que generan en la empresa, no observándose el concepto de 10% para nadie, ni que existe una deducción de impuesto sobre la Renta por un 10% que se le pague al trabajador, en consecuencia solicita que se tome en consideración todo su contenido, de los cuales se desprenden los hechos de que se cobra un IVA, más no se evidencia que se cobrara el 10%; aclarando que hay otros recibos que son comprobantes que se le emiten al cliente, donde se evidencia que no se cobra el 10%, factura que se le entrega a las personas como sujetos de impuesto de las obligaciones derivadas del tributo y que son de cada cliente, no pudiendo la maquina emitir dos (02) facturas, y dichas maquinas son operadas bajo la supervisión del Seniat, no pudiendo el patrono cambiar precios y/o porcentajes, si no esta autorizado por el Seniat; observando este Tribunal, de los mismos que debido a la cantidad de folios no se dejó copias a los fines de que cursaran a los autos, no obstante este Tribunal los valoró a tenor de lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los citados comprobantes, que fueron exhibidos los meses Julio 2010 a Diciembre 2010; de los cuales se pudo leer en su parte superior la denominación Z, asimismo, se evidenció que en los meses desde Julio 2010 hasta Diciembre 2010 en su parte inferior se lee la leyenda no cobramos 10%, quedando determinado el hecho de que la empresa a partir del mes de Junio de 2010, dejó de cobrar el 10% por concepto de servicio, sin embargo, teniéndose por exhibidos los comprobantes del período anteriormente señalado, no obstante del periodo de Enero a Junio no fueron debidamente exhibidos, debiendo en este caso aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los folios ochenta y cuatro (84) al noventa y tres (93), se observa que fueron consignadas copias de comprobantes fiscales de dicho periodo quedando establecido como hecho cierto que la parte demandada cobraba el 10% por concepto de servicio, como fue determinado de la valoración ut supra cuando fueron consignadas como documentales. Así se decide.
e.- Horario de Trabajo, debidamente firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo, observando el representante de la empresa demandada, que del exhibido horario de trabajo, no se observa o se desvirtúa el horario indicado por el trabajador en su libelo de la demanda; evidenciando este Sentenciador, que la parte demandada exhibió el correspondiente horario de trabajo, el cual se valora y aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que el mismo, esta dividido en turnos de la siguiente manera:
HORARIO DE TRABAJO DE MESONEROS
LUNES A DOMINGO
PRIMER TURNO
10:00 AM A 2:00 PM – 3:00 PM A 6:00 PM
DESCANDO INTERJORNADA DE 2:00 PM A 3:00 PM
SEGUNDO TURNO
6:00 PM A 9:30 PM – 10:25 PM A 12:45 AM
DESCANSO INTERJORNADA DE 9:30 PM A 10:25 PM
TERCER TURNO
7:30 PM A 9:00 PM – 9:45 PM A 2:00 AM
DESCANDO INTERJORNADA DE 9:00 PM A 9:45 PM
UN (01) DÍA LIBRE DE DESCANSO SEMANAL ROTATIVO Y REMUNERADO

Quien aquí decide, observa que del señalado horario no se encuentra especificado ninguno de los horarios indicado por la parte actora en su libelo de la demanda, como su horario de trabajo, no obstante del objeto de la prueba se quiso dejar determinado que la prestación del servicio era en horario rotativo, hecho que quedó demostrado. Así se establece.
3. En el Capítulo III promovió, TESTIMONIALES:
De los ciudadanos Luís Alvis Corpas, Annya Johanna Oropeza, Roberto Soliz, Carlos Quijada, Daniel Rodríguez, Oswaldo Padrón, Félix Arias, Rodrigo Angulo, Modesto Álvarez; Oswaldo Padrón, Antonio Rojas, José Montes, Jesús Amundarain, José Rico Velilla, Julio Colmenares, Danny Santaella, Wendy Alvarado, Jhonathan Alfonso, María Matos y Edgar Vásquez, mayores de edad y de este domicilio.
Se dejó expresa constancia de la presencia del ciudadano JHONATTAN LFONSO PIMENTEL, único testigo que asistió a la celebración de la audiencia oral y pública a los fines de dar su declaración de las preguntas realizadas por las partes de la siguiente manera:
En resumen, el testigo a las preguntas formuladas por la representación de la parte actora, respondió lo siguiente:
“Que conoce al actor de trato vista y comunicación; porque fue a buscar trabajo al Restaurant La Santillana del Mar y el señor José Barrera fue su jefe directo, que se desempeñaba en el cargo como ayudante de barra, es decir, que era el que limpiaba y servia, cuando mi jefe no estaba, era el que tenia que dejar todo listo para cuando él llegara, o sea yo era el servicio y/o ayudante; que cobraba dos puntos y medio (2.5) y 10% como decían todos, pero como él era solo un ayudante, no tenia conocimiento ni sabia que era lo que hacían los otros, que cobraba semanal Bs. 500,00 y hasta Bs. 700,00 cuando la semana estaba buena que habían muchas ventas, que de resto no sabe más nada, es decir, que su sueldo no era fijo ya que tenia una parte del salario que variaba; que en ningún momento vio el estado de cuenta que se le entregaba al cliente, que los puntos se los puntos que ganaba se los colocaba el Gerente, que cuando ingresó ya que no tenia experiencia le pagaban un punto y medio (1.5) y luego por su desempeño se lo subieron a dos puntos y medio (2.5), y de eso sacan el porcentaje para sacar su parte y la que les corresponden a los demás; que él se encontraba trabajando para el momento en que el señor José Barrera ya no estaba trabajando en la empresa, y que sabe que le dieron vacaciones y cuando llegó a reintegrarse el señor Wilmer Alvarado le dijo que por ordenes de la Gerencia no va a trabajar más ; es todo.”

En resumen, a las preguntas formuladas por la representación de la parte demandada el testigo respondió lo siguiente:
“Que ingresó a prestar servicio el año pasado, es decir, 2010, cree que el 29 de Enero, cuando abrieron la Santillana del Mar; que trabajó hasta el mismo Enero creo que al principio de Enero de este año, que no llegó al 20 de Enero; que con respecto al despido del trabajador José Barrera sólo lo que indicó al representante del actor, que sinceramente no recuerda más nada, solamente escuchó porque él estaba presente, que sus compañeros le informaron que el señor Barrera había sido despedido, pero que él estaba presente; que su salario se lo pagaban semanal y se lo entregaba el Capitán, que el pago era por su trabajo y por el porcentaje correspondiente a su cargo; que el señor Barrera era su jefe por lo tanto hacia lo que él le ordenaba en el ámbito laboral, es todo”.

En resumen, a las preguntas formuladas por el ciudadano Juez respondió:

“Que su horario de trabajo era de los días lunes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingos porque tenia los días martes libres, los lunes y miércoles trabajaba de 5:00 p.m. a 1:00 a.m., jueves, viernes y sábados de 5:00 p.m. a 5:00 a.m. Es todo.”

Con relación a la anterior deposición este Juzgador, la aprecia y le asigna pleno valor probatorio, sólo en lo que se refiere a los hechos controvertidos, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; debiéndose destacar que se verifico lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a las excepciones señaladas expresamente para considerar inhábil a un testigo, en consecuencia, este Sentenciador considera al testigo anteriormente identificado, como hábil por no estar incurso en los supuestos normativos de la norma citada y que lo imposibilitan para testificar, apreciándose su declaración, la cual fue meridianamente coherente en sus dichos, mostrando imparcialidad en sus respuestas, por lo que no se evidenció algún interés en las resultas del asunto; y es por ello, que a juicio de quien aquí decide, se creó convicción de que para el mes de Enero de 2010, el testigo se encontraba trabajando para la empresa demandada, es decir, que aun se encontraba en la empresa a la fecha de la finalización de la relación de trabajo, no obstante, no presenció el despido alegado por el accionante, no quedando demostrado por medio de dicho testimonio que el trabajador fue despedido. Así mismo, con respecto al horario de trabajo se observa que dicho horario no comprende ninguna de las jornadas exhibidas en el horario de trabajado debidamente firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, no obstante si quedó demostrado que laboraba en un horario rotativo.

Por último, con respecto a los elementos que conforman el salario normal de los trabajadores, quedó evidenciado que además del salario básico devengado estaba integrado por una porción variable dada por los puntos distribuidos por cada trabajador, es decir, que el mismo equivale a otros ingresos, no siendo el mismo determinado, como el concepto de 10% por consumo de servicio, sirviendo este hecho como un indicio para este Juzgador de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que atendiendo a las máximas de experiencias y características del local se derivaban del concepto de propinas, en consecuencia no todos los meses se percibía un salario por un monto fijo. Así se establece.

4. En el Capitulo IV, promovió prueba de INFORMES:
4.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicitó prueba de informe al Ministerio del Trabajo, Dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspección Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, a los fines de verificar si consta en sus archivos y/o registros:
a.- Convención Colectiva por Rama de Actividad, suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y Sindicato de Trabajadores de Bares y Restaurantes, debidamente homologada en fecha 25 de marzo de 1998.
b.- Convención Colectiva por Rama de Actividad, suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y Sindicato de Trabajadores de Bares y Restaurantes, debidamente homologada en fecha 19 de mayo de 2003.
Dicha prueba de informe no consta en los autos por cuanto no llego respuesta del oficio Nº 479/2011, librado por este Tribunal en fecha 03 de octubre de 2011; no realizando observaciones algunas de las partes. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

En los Capítulos I, II y IV, consignó, reprodujo, invocó y opuso las siguientes DOCUMENTALES:
1.- Marcados con las letras de la “A1” a la “A10”, en nueve (09) folios útiles de “Recibos de Pago de Salario del accionante”, cursantes del folio noventa y siete (97) al ciento cinco (105), del expediente, observando el representante del actor que con los mismos se demuestra la relación laboral, en virtud de que la misma no fue reconocida en la contestación de la demanda, así como el cargo que desempeñaba el actor, todo ello concatenado con lo expuesto en el libelo de la demanda, así como de su subsanación con respecto a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a la naturaleza del cargo y como se estiman los salarios, no obstante dichos recibos fueron valorados ut supra al momento de exhibición solicitada por la parte actora, ratificando este Juzgador su valoración. Así se decide.
2.- Marcados con las letras de la “B1” a la “B5”, en cinco (05) folios útiles de “Recibos de Facturación de clientes”, cursantes del folio ciento seis (106) al ciento diez (110), del expediente, observando que el representante del actor solicitó que dichas pruebas sean analizadas en todo su contenido y confrontadas con las pruebas que no fueron exhibidas y con las copias que constan al expediente, de las cuales se evidencia que al eliminar la frase que dice que se cobra el 10% los productos que mencionó anteriormente sufrieron un incremento del 10% con relación a la venta al público, no obstante, por cuanto no fueron impugnadas por la parte actora, este Juzgador las valora, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las cuales básicamente se pudo observar que son de los meses Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2010, en las cuales se indica que no se cobra el 10% de servicio, hecho suficientemente probado de las pruebas cursantes a los autos. Así se establece.
3.- Marcados con las letras de la letra “C”, en tres (03) folios útiles en copia adverso y reverso de “Carta Menú”, cursantes del folio ciento once (111) al ciento trece (113), del expediente, la representación de la parte demandada indicó que dicha prueba, era a los efectos de que se pueda verificar que de dicha documental se indican los productos que vende la empresa, con sus respectivos precios, además de observar que de la citada documental, se observa que no se cobra el 10 % del servicio, lo cual no es una costumbre a los fines de que el cliente anticipadamente sepa que no se cobra ese porcentaje por servicio, que a su decir es un hecho cierto, no obstante en cuanto a los precios indicó que nadie escapa de la inflación, en consecuencia si día a día aumentan los productos con los cuales se realizan las comidas, al dueño de la empresa no le queda otra alternativa de subir los precios, no por capricho ni por antojo, sino producto de la situación económica, cuya ajuste es facultad es del productor, patrono, salvo la Ley de precios y costos justo, que esta en vigencia; así mismo el representante del actor, solicitó al Tribunal que la misma fuese desechada conforme al Principio de Alteridad, por cuanto es un folleto o menú, elaborada por la misma parte y que ni siquiera se encuentran firmadas o selladas por la empresa; además de que indicó que las afirmaciones de hecho realizadas por la contraparte, al alegar que son contradictorias con lo afirmado anteriormente cuando se refería a los Comprobantes Fiscales, al mencionar que no se podían modificar los precios sin autorización del Seniat, actualmente manifiesta que hasta que no entre en vigencia la Ley de costos justos, producto de la inflación se pueden aumentar los precios, solicitando al Tribunal que a través de las presunciones se confronten las facturas en casos específicos anteriormente valoradas, se pueda verificar ante un caso de ocultamiento de la realidad, donde se pretende disminuir los Derechos laborales del trabajador; finalmente replicando el representante de la empresa demandada que de conformidad con el principio de la primacía de la realidad esta prueba fue realizada por el patrono, mencionando de que más nadie puede producirse, dada su naturaleza, en consecuencia este Tribunal, considera que la misma resulta no oponible, siendo contrario al Principio de Alteridad, conforme a que nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto, al pretender aprovecharse del medio de prueba, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la desecha, quedando la misma fuera del debate probatorio. Así se decide.

MOTIVACIÓN

PRIMER PUNTO PREVIO OPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA

En el escrito de contestación de la demanda la parte accionada solicita como punto previo, la falta de jurisdicción aduciendo que ante la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, los Tribunales Laborales carecen de jurisdicción frente a la Administración Pública para conocer y decidir de los procedimientos de reenganche y pago de salarios caídos, de aquellos trabajadores que devenguen como salario básico menos de tres (03) salarios mínimos, según lo admitido y demostrado en autos, de conformidad con el decreto de inamovilidad Nº 7914 de fecha 16-12-2010, en sus artículos 2, 3 y 4, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.575, que establece la prorroga de la inamovilidad laboral desde el primero (01) al treinta y uno (31) de Diciembre de dos mil once (2011), por lo que, según lo afirmado por la parte demandada le correspondía conocer del presente asunto a la Inspectoria del Trabajo del estado Vargas, en aplicación del artículo 454 y siguiente de la norma sustantiva laboral, en consecuencia afirma que el actor confesó que devengaba por concepto de su relación laboral un salario mínimo de manera mensual por la cantidad de Bs. 1.223,89, frente al hecho negado de percibir cantidad alguna por concepto de 10% y/o propinas, no alcanzando la cantidad mínima de Bs. 3.671,67.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza del trabajo realizado por el trabajador y dada la categoría de locales de comida, bebidas o restaurantes, tal como lo establece la costumbre, cuando son trabajadores de servicio para los cuales no existen contratos de trabajo, con especificaciones expresas en cuanto al pago de la remuneración por el trabajo realizado, se han ocasionado inconveniente a la hora de demostrar el salario real devengado por este tipo de trabajadores, estableciendo la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 69 lo siguiente:
“Si en el contrato de trabajo celebrado por un patrono y un trabajador no hubiere estipulaciones expresas respecto al servicio que deba prestarse y a la remuneración, éstos se ajustarán a las normas siguientes:
a) El trabajador estará obligado a desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sean del mismo género de los que formen el objeto de la actividad a que se dedique el patrono; y
b) La remuneración deberá ser adecuada a la naturaleza y magnitud de los servicios y no podrá ser inferior al salario mínimo ni a la que se pague por trabajos de igual naturaleza en la región y en la propia empresa.
Cuando la labor ordenada no sea, a juicio del trabajador, de las que está obligado a ejecutar, deberá cumplirla, siempre que no sea manifiestamente improcedente y no ponga en peligro al propio trabajador o a la actividad de la empresa, establecimiento o explotación del patrono, consignando ante éste o su representante su no conformidad, sin que el haber cumplido la orden implique su aceptación de las modificaciones de las condiciones de trabajo, si fuere el caso.

Quien aquí decide, pasa a revisar lo contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 134, que se permite este Juzgador traer a colación:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la porción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.”(subrayado del Tribunal).

De las normas aquí citadas, se esgrime la forma y composición del salario base de los trabajadores que se encuentran dentro de este supuesto normativo, que establece el recargo, siendo conducente citar lo que la jurisprudencia establece en su Sentencia N° 1438 de fecha 01-10-2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al aludido caso, lo cual hace en los siguientes términos:
La Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.(subrayado del Tribunal)
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo...”(subrayado del Tribunal)

Del citado criterio jurisprudencial, se determina lo referido al recargo como parte del salario, se puede apreciar el derecho que tiene el trabajador a recibirlo por ser percepciones de carácter variable, que aún cuando no derivan del patrimonio del empleador o patrono, son consideradas de carácter salarial por el legislador, debido a que la gratificación forma parte de los beneficios o ganancias que se originan del trabajo prestado.

Consecuentemente, observa este Juzgador, que fue consignada por la parte demandante marcado con letra D en treinta y un (31) folios útiles en copia simple, la Convención Colectiva por Rama de Actividad, cursante del folio cuarenta y ocho (48) al setenta y ocho (78), del expediente, que como ya se ha dicho no constituye medio de prueba de conformidad con el Principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho), sin embargo, visto los supuestos normativos del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece la aplicación de la Convención Colectiva, en el caso de no existir acuerdo entre el patrono y el trabajador con referencia al citado concepto derivado de la propina, atendiendo a este particular se procede a citar lo que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en Sentencia de fecha 06 de Junio de dos mil seis (2006), caso: Henry Figueroa Mendoza Vs Expresos Mérida, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, lo siguiente:

“…Ahora bien, cabe acotar que esta Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades ha establecido que dado el carácter jurídico de fuente de derecho que tiene la convención colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia. (Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003).

Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable. (Sentencia Nº 535 de esta Sala de 18 de marzo de 2003)…”

Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que a el trabajador si le es extensible los beneficios establecidos en la Convención Colectiva por rama de actividad, de fecha Noviembre de 1998, observando que la misma fue debidamente presentada ante la Dirección de Inspectorías Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo, institución adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, en fecha 25 de marzo de 1998 de la que se puede determinar, que efectivamente se encuentra dirigida a todos los trabajadores del ramo del Distrito Federal con plena inclusión del estado Vargas, y estado Miranda, siendo debidamente depositada de conformidad con los artículos 521, 530 y 538 de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 29 de Septiembre de 1998 mediante Resolución Nº 3235 emitida por el Ministerio del Trabajo a través de la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo y en la que se declara Convención Colectiva de Trabajo por rama de Actividad. En virtud, de que del libelo de la demanda no se puede determinar el monto percibido por concepto de propinas, dada la fusión que indicó con el concepto no demostrado del 10% por servicios, entonces este Tribunal, en aras de garantizar la Justicia, determina que la cantidad será la indicada en la Cláusula Trigésima quinta, la cual indica:
“A los fines de fijar el valor que para los trabajadores representa el derecho a recibir propinas, de acuerdo a los preceptuado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tomará como monto la cantidad de cien bolívares (Bs. 100,00), diarios”.
Observando que dicha cantidad para la fecha actual es la equivalente a Bs. 0,10, es decir, que le corresponde dicha cantidad por día laborado quedando determinado que el trabajador libraba los días martes, en consecuencia laboraba la cantidad de 26 días mensuales que multiplicados por Bs. 0,10, da como resultado la cantidad de doscientos sesenta bolívares (Bs. 260,00), mensuales, los cuales serán adicionados al salario básico. Así se establece.

En consecuencia este Sentenciador, considera en una justa aplicación de las normas legales anteriormente señaladas, el uso, la costumbre, las máximas de experiencia, así como de la valoración de los elementos probatorios cursantes a los autos específicamente de la valoración de la testimonial evacuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de Juicio, ya que el trabajador demandante percibía porción adicional por concepto de propinas, el cual es determinado a los fines de declarar la competencia que posee este Tribunal para decidir la presente controversia. Así se decide.

Con respecto al horario de trabajo laborado por el trabajador, quedó demostrado del testigo y del horario de trabajo exhibido que la jornada de trabajo era rotativa, si bien, es cierto que el horario indicado por el actor no coincide con ninguno de los señalados en el horario actualmente publicado y debidamente firmado por la Inspectoría del trabajo, no es menos cierto que dentro de los tres (03) turnos laborados, el segundo y tercer turnos pertenecían a jornadas nocturnas, y en aplicación a la determinación de la controversia la parte demandada negó de forma pura y simple el horario de trabajo, no indicando como un hecho nuevo que pudiera invertir la carga de la prueba, la jornada que realmente tenia el trabajador, en consecuencia quedó determinado que el trabajador laboraba jornada rotativa y en las cuales existían dos (02) turnos con horarios nocturno. Así se establece.

Con referencia a la determinación del bono nocturno quedó demostrado que el trabajador laboraba en horario rotativo en consecuencia le correspondía cantidades adicionales a su salario básico por concepto de bono nocturno; el cuál no fue rechazado en la contestación de la parte demandada, quedando de conformidad con la carga de la prueba admitidos como ciertos, además de la labor preactiva de este sentenciador en búsqueda de la verdad y en aplicación del principio de notoriedad judicial verificar el expediente WP11-L-2010-000390, seguido en este Circuito Judicial del Trabajo, observando que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, homologó la transacción laboral realizada entre un trabador con el mismo cargo de capitán de barra, que el actor alega en la presente causa, en la cual quedó admitida y reconocido por el empresa el pago del bono nocturno, considerando los citados conceptos como cosa juzgada, por lo que este Tribunal, tiene como cierto que la cantidad solicitada del libelo de la demanda por concepto de bono nocturno, forma parte del salario normal devengado por el actor. Así se establece.

Asimismo, ha quedado demostrado que el salario devengado por el trabajador era superior a tres salarios mínimos, siendo necesario a los fines de determinar la Jurisdicción de este Tribunal, la operación jurídico arimetrica que incluye las siguientes cantidades, cantidad que equivale a Bs. 1.223,89, por concepto de salario básico, más la cantidad de Bs. 2.400,00, por concepto de Bono nocturno laborado y la cantidad de Bs. 260,00, por concepto de propinas, arrojando un salario mensual de Bs. 3.883,89, superando con creces los tres (03) salarios mínimos requeridos para demandar por esta Jurisdicción laboral. Así se establece.

En este mismo orden y en atención a todo lo antes expuesto, se desprende de autos que el trabajador, una vez culminada la relación de trabajo efectivamente acudió a los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, para solicitar la calificación de su despido como injustificado y en consecuencia se ordenará su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, acordándose el pago de los salarios caídos, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no encontrarse el despido justificado en algunas de las causales previstas en la Ley, verificando este Juzgador que es evidente que el trabajador poseía mas de tres meses laborando para la empresa y como ya se ha dicho ocupaba un cargo de capitán de barra que inicialmente no es ni de dirección o confianza, por lo que a juicio de este Juzgador, la referida solicitud se realizo en forma tempestiva. Así se decide.

Resuelto como ha sido el aludido punto previo, alegado por la parte demandada y considerando su improcedencia, pasa este Juzgador a decidir el fondo de la controversia.

Ahora bien, valorados como han sido los medios probatorios evacuados en la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, y en aplicación de los principios de la unidad de la prueba, corresponde verificar la procedencia o no de la solicitudde calificación del despido, motivo principal de controversia en el presente asunto, en virtud de que la parte actora alega que fue despedido el día 18 de Enero de 2011, sin haber incurrido en falta alguna, quedando plenamente establecidos los siguientes hechos: la relación de trabajo, la prestación personal del servicio, el cargo desempeñado, la fecha de ingreso y el salario básico devengado durante la relación de trabajo; no obstante, en cuanto a los hechos en controversia, se tiene: en relación con la naturaleza jurídica de la relación de trabajo quedó como hecho controvertido en virtud de que la empresa demandada negó expresamente haber despedido al trabajador accionante, en consecuencia le correspondía a este demostrar la naturaleza injustificada del despido que alego, en este sentido, es importante para este Sentenciador señalar, el criterio aplicado en el caso de los hechos negativos absolutos la Sala de Casación Social, en su Sentencia Nº 444 del 10 de Julio de 2003; expresó lo siguientes:
“…hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.”
…en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega...

Realizadas a las anteriores consideraciones y en atención a los reiterados criterios doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a la carga de la prueba ante la presencia de un hecho negativo absoluto y en aplicación al principio Iura Novit Curia, es decir, que el Juez es el conocedor del Derecho, deviene necesario concluir, que el trabajador no cumplió con su carga de demostrar que fue despedido injustificadamente por su patrono, con ningún elemento probatorio cursante a los autos; por lo que ineludiblemente la acción incoada no puede prosperar y la solicitud interpuesta deberá ser declarada Sin Lugar.

No habiendo asistido la razón a la parte actora, en ninguno de los alegatos por los cuales solicita la Calificación de Despido, resulta forzoso para este Sentenciador declarar la presente demanda Sin Lugar en el dispositivo del fallo. Así se establece.

DISPOSITIVO

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se Declara Que si Tiene Jurisdicción el Poder Judicial , por órgano de este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, para conocer de la presente demanda por Calificación de Despido, declarando Sin Lugar la falta de jurisdicción alegada por la parte demandada.
SEGUNDO: Sin lugar la solicitud de Calificación de Despido interpuesta por el ciudadano, JOSÉ BARRERA SÁNCHEZ, ya identificado, contra la Sociedad Mercantil “RESTAURANT LA SANTILLANA DEL MAR, C.A.”. TERCERO: se condena en costas a la parte actora.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre de 2011.
Año: 201° y 152°
EL JUEZ.
Abg. CELSO MORENO.
LA SECRETARIA
Abg. MAGJHOLY FARIAS.
En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.)
LA SECRETARIA.
Abg. MAGJHOLY FARIAS.
CM/dysm
EXP: WP11-L-2011-000035