TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 01 de Noviembre de 2011
201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YURIMA JOSEFINA VASQUEZ VASQUEZ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Agosto de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

“…ALEGATOS DE LA DEFENSA…Señores Magistrados a mi defendido lo detuvieron el 17 de Agosto del presente año. Por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, de manera arbitraria ya que en el lugar no se encontraba testigo alguno que pudiera corroborar la información que fue suministrada en las actas policiales por dichos funcionarios, por cuanto el testigo que ellos posteriormente ubicaron no presencio el momento cuando éstos fueron retenidos por los funcionarios actuantes, es decir, no puede corroborar que al momento en que éstos lo detuvieron, si no que llego después que éstos se encontraban aprehendidos, pero aún así, a mi defendido lo privaron de libertad, es evidente que de las actas se desprende un procedimiento viciado, lo que violenta el Debido Proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 243 y 248 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por esa razón que esta defensa, de conformidad con lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario y (sic) siendo inconstitucional la aprehensión de mi defendido…por tal motivo solicito sea revocada la Medida Privativa de Libertad decretada por el Tribunal y en consecuencia sea decretada una libertad sin restricciones, por considerar que no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…FUNDAMENTO JURIDICO…Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por considerar (sic) desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que pueden demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mi representado…PETITORIO…Esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este recurso, LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Y EN SU LUGAR DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, anulando la decisión dictada en fecha 19-08-2011, por el Tribunal Cuarto de Control, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, toda vez que mi representado no le fue encontrada la presunta droga…”(folio 5 y 6 de la incidencia).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 19 de Agosto de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

“…DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar éste tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal…Igualmente se desestima el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se desprende de las actas procesales que efectivamente el imputado de autos haya utilizado al adolescente para delinquir…”(Folios 22 al 26 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, fue tipificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 17 de Agosto de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y en este sentido se observa:

1.- Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 17 de Agosto de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…OFICIAL JEFE (PEV) 3-255 GALEA JOSE…Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana del día de hoy miércoles 17-08-11, nos encontrábamos realizando labores de investigación, en la Parroquia Urimare, específicamente en el Barrio Valle La Cruz, jurisdicción de la parroquia antes señalada, cuando nos trasladábamos por el sector Los Hornitos avisté a dos sujetos con las siguientes características el primero estatura alta, contextura delgada, tez clara quien bestia (sic) para el momento una franela color blanco, short tipo playero multicolor a cuadro, llevando terciado a su espalda un bolso color negro y gris, el segundo estatura alta, contextura delgada, tez morena quien bestia (sic) para el momento una franelilla color negro, pantalón tipo jean color gris, colgado a la cintura un bolso color fucsia, quienes al notar la presencia de la comisión policial trataron de emprender la huida hacia la parte baja, por tal motivo procedí acercarme a éstos ciudadanos con las premuras del caso logrando darle la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales…Indicándoles a éstos que desistieran de hacer uso de los objetos que portaban entre sus manos, comisionando rápidamente al OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCIA HECTOR, a fin que se entreviste con algún ciudadano residente o transeúnte a fin que nos sirviera como testigo de las actuaciones policiales indicándome el mismo haberse entrevistado con el ciudadano SOSA OSCAR…una vez en compañía de este ciudadano procedí a comisionar al OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEON GUSTAVO, a fin que le realizara la inspección corporal a los sujetos, logrando incautarle al primero estatura alta, contextura delgada, tez clara quien bestia (sic) para el momento una franela color blanco, short tipo playero multicolor a cuadro, logrando incautarle un (01) bolso tipo morral elaborado en material sintético, multicolor gris y negro, con una inscripción bordada al frente donde se lee GATORADE, localizando en el interior de uno de sus compartimientos, un (01) arma de fuego, tipo escopeta corta, sin marca visible, color plata, calibre 12 gauge, serial AG750, con empuñadura y agarradera elaborada en material sintético color negro, contentiva en la recamara de un (01) cartucho del mismo calibre sin percutir: no logrando incautarle ningún otro objeto de interés criminalístico, siendo identificado dicho sujeto según datos filiatorios aportados por el mismo como…BARRIOS BARRIOS JESUS ENRIQUE…al segundo estatura alta, contextura delgada, tez morena quien bestia (sic) para el momento una franelilla color negro, pantalón tipo jean color gris, colgando a la cintura un bolso color fucsia, logrando incautarle al momento de la verificación asido (sic) a la pretina del pantalón tipo jean que vestía para el momento un (01) arma de fuego, tipo revolver, marca SMITH & WESSON, color negro y gris, calibre, 38 mm, serial 34443, con empuñadura elaborada en material sintético color negro, contentiva en su alvéolos de tres (03) balas del mismo calibre sin percutir; continuando con la verificación del mismo se le incautó colgado a su cintura un (01) bolso elaborado en material sintético color fucsia con su respectiva tira elaborada en el mismo material localizando en el interior de uno de sus compartimientos la cantidad de quinientos cuarenta y nueve (549) envoltorios elaborados en material sintético color amarillo atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro contentivo cada uno de un polvo color blanco, presunta droga de la denominada cocaína; siendo identificado dicho sujeto según datos filiatorios aportados por el mismo como…P.T.J.Y, de 17 años de edad…en tal sentido, siendo ya aproximadamente a las 11:20 horas de la mañana de hoy 17-08-11, le practicamos la aprehensión a este ciudadano y al adolescente retenidos preventivamente, imponiéndolos de sus derechos constitucionales...Posteriormente se procede en presencia del testigo a pesar el total de las sustancias incautadas un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material, en su interior la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) envoltorios elaborados en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro, contentivos cada uno de estos de un polvo color blanco, presunta droga de la denominada cocaína; arrojando un peso bruto total de setenta y cinco (75) gramos; un (01) bolso elaborado en material sintético color fucsia con sus respectiva tira elaborada en el mismo material localizando en el interior de uno de sus compartimientos la cantidad de quinientos cuarenta y nueve (549) envoltorios elaborados en material sintético color amarillo atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro contentivo cada uno de un polvo color blanco, presunta droga de la denominada cocaína; arrojando un peso bruto total de doscientos Cuarenta y Cinco (245) gramos; posteriormente se procedió a practicarle la prueba de orientación (narco test), dando como positivo para la sustancia denominada cocaína…” (folio 11 y 12 de la incidencia).

2.- Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 17 de Agosto de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…Se trata de un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material, en su interior la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) envoltorios elaborados en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro, contentivos cada uno de estos de un polvo color blanco, presunta droga de la denominada cocaína; arrojando un peso bruto total de setenta y cinco 75 gramos…un (01) bolso elaborado en material sintético color fucsia con su respectiva tira elaborada en el mismo material localizando en el interior de uno de sus compartimientos la cantidad de quinientos cuarenta y nueve (549) envoltorios elaborados en material sintético color amarillo atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro contentivo cada uno de un polvo color blanco, presunta droga de la denominada cocaína: arrojando un peso bruto total de doscientos cuarenta y cinco 245 gramos: en este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la practica de la experticia correspondiente…” (Folio 15 de la incidencia).

3.- Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones del Estado Vargas de fecha 17 de Agosto de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…Evidencia (s) física (s) colectada (s)…Un (01) bolso tipo morral elaborado en material sintético, multicolor gris y negro, con una inscripción bordada al frente donde se lee GATORADE, localizando en el interior de uno de sus compartimiento, un (01) arma de fuego, tipo escopeta corta, sin marca visible, color plata, calibre 12 gauge, serial AG750, con empuñadura y agarradera elaborada en material sintético color negro, contentiva en la recamara de un (01) cartucho del mismo calibre sin percutir, dos (02) cartuchos calibre 12 gauge, sin percutir; un (01) arma de fuego, tipo revolver, marca SMITH & WESSON, color negro y gris, calibre 38mm, serial 34443, con empuñadura elaborada en material sintético color negro, contentiva en sus alvéolos de tres (03) balas del mismo calibre sin percutir…” (Folio 16 de la incidencia).

4.- Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones del Estado Vargas de fecha 17 de Agosto de 2011, en la cual se dejo constancia de:

“…Evidencia (s) física (s) colectada (s)…Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material, en su interior la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) envoltorios elaborados en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro, contentivos cada uno de estos de un polvo color blanco, presunta droga de la denominada cocaína; un (01) bolso elaborado en material sintético color fucsia con su respectiva tira elaborada en el mismo material localizando en el interior de uno de sus compartimientos la cantidad de quinientos cuarenta y nueve (549) envoltorios elaborados en material sintético color amarillo atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo color negro contentivo cada uno de un polvo color blanco, presunta droga de la denominada cocaína…” (Folio 17 de la incidencia).

5.- Acta de entrevista del ciudadano Sosa Pérez Oscar, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 18 de agosto de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…Como a las 11:00 de la mañana, iba yo bajando por el sector de Los Hornitos del Valle La Cruz, cuando un señor se identificó como policía y me pidió la colaboración para verificar a unos muchachos que tenía pegado en una pared cerca donde esta el bote de basura, cuando los empezaron a revisar al primero que revisaron era un flaco alto que tenia una camisa blanca y tenia un bolso y cuando revisaron el bolso sacaron una escopeta plateada que tenia adentro un cartucho de escopeta…también adentro del bolso había una bolsa amarilla con un poco de bolsitas verdes adentro (sic) y esas bolsitas tenian un polvo adentro después revisaron al otro muchacho uno flaco alto moreno que tenia una franelilla a ese le encontraron en la cintura un revolver y dentro del revolver habían tres balas, ese chamo también tenia un koala como fucsia y dentro del koala consiguieron un poco de bolsitas parecidas a las que le consiguieron al primero pero estas eran de color verde después llego una camioneta gris y montaron a los chamos y el policía me dijo para que los acompañara para tomarme una entrevista de lo sucedido cuando llegamos aquí habían 546 bolsitas amarilla y 440 verdes después el policía le echo un liquido rojo a varias bolsitas abiertas y el liquido rojo se puso de color azul y el policía dijo que era droga la montaron en un peso y todas las bolsas amarillas pesaron 75 gramos y las verdes con el koala que peso 245 gramos después me dijeron que pasara con usted que me iba a tomar la entrevista…” (Folio 19 de la incidencia).

Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, así como un arma de fuego, pero en cuanto a la participación del imputado JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, en los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público y precalificados por el Juzgado A quo como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que los funcionarios le solicitaron la colaboración de presenciar la revisión de un sujeto que tenían detenido; pero el referido testigo, no observó el momento de la aprehensión del imputado, sino que llega al lugar de los hechos posteriormente a la captura del mismo.

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión decisión dictada en fecha 19 de Agosto de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al Director del Internado Judicial Los Teques, Estado Miranda Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

ERICKSON JOSÉ LAURENS ROSA CADIZ RONDON
LA SECRETARIA,

ABG. MARINELY MARTINEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. MARINELY MARTINEZ

Causa Nº WP01-R-2011-000397
RM/NS/EL/mm/greisy.-