TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 01 de Noviembre de 2011
201º y 152°

Corresponde a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano FRAY DE JESÚS GUERRERO GUERRERO, en su carácter de Defensor Público Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Agosto de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, en relación con los numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano JORGE YANIR MAESTRE, titular de la cédula de identidad N° V. 17.959.411, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A tal efecto se observa.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN.

En su escrito recursivo el Defensor Público alegó, entre otras cosas lo siguiente:

“…Esta Defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano JORGE YANIR MAESTRE, audiencia en la cual, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, solicité se decretara la Libertad sin Restricciones, en virtud que al momento que se aprehendió a mi patrocinado, los funcionarios policiales actuantes no se hicieron acompañar de testigos para que presenciaran la revisión corporal de mí patrocinado, para que corroboraran lo que señalan en el acta policial, qué supuestamente, le incautaron un arma de fuego y que se encontraba en compañía de un adolescente a quien supuestamente le incautaron dinero en efectivo, por lo que debo significar, que el procedimiento de los funcionarios policiales no constituye plena prueba sobre la culpabilidad de mí defendido en el delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, por no estar acreditada el acta policial por testimoniales que avalen el dicho de los funcionarios actuantes. Ciudadanos Magistrados, por otro lado, al folio nueve (9) del expediente está inserta una declaración manuscrita de la víctima, ciudadano EDUARDO MIGUEL MAKOUKDJI TEIROUS (propietario de la ferretería); en ella se refiere que el robo fue ejecutado por UNA SOLA PERSONA y que tenía puesta una CAMISA ROJA, siendo que ninguna de las personas detenidas vestía camisa roja. A los folios siete (7) y ocho (8) del expediente están insertas declaraciones de los ciudadanos PIÑA CASTELLANOS ANTONIO RAMÓN Y CABRERA ALEXIS ENRIQUE, los cuales, si bien indican que observaron dos personas ejecutando un robo en la ferretería que está ubicada al frente de donde laboran, estas personas no señalan a mí defendido como uno de los autores. Al folio seis (6) riela declaración del ciudadano PÉREZ RAMÍREZ LUIYI ISAC (trabajador de a ferretería), el cual si bien señala haber reconocido a mí defendido, su declaración entra en franca contradicción con la declaración del ciudadano EDUARDO MIGUEL MAKOUKDJI TEIROUS (dueño del la ferretería), visto que este último, como ya se indicó, señala que el robo fue perpetrado por una sola persona que vestía camisa roja, en tanto que aquel refiere que el robo fue ejecutado por dos personas, una con camisa color anaranjado y otra con camisa blanca; por otro lado, el ciudadano PÉREZ RAMÍREZ LUIYI ISAC, indica que el ciudadano EDUARDO MIGUEL MAKOUKDJI TEIROUS, reconoció a mí defendido como una las personas que participó en el robo, no obstante, esta afirmación no está corroborada por este testigo en su declaración manuscrita, inserta al folio nueve (9) del expediente. A todo lo anterior se suma, que ninguna de las personas antes señaladas, estuvieron en el momento y en el lugar donde se produjo la aprehensión; tampoco presenciaron la revisión corporal que se hizo a mí patrocinado. Ciudadano (sic) Magistrados, advierte esta Defensa que el supuesto acto de reconocimiento del ciudadano PÉREZ RAMÍREZ LUIYI ISAC (trabajador de la ferretería), resulta a toda luz contrario a la legalidad, por cuanto se hizo al margen del debido proceso, específicamente a los parámetros establecidos en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan el Acto de Reconocimiento del Imputado. Esta actuación policial se realizó sin haberlo requerido el Ministerio Público, como lo establece dicha disposición legal; y lo que es mas grave aun, sin el control judicial, previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual denota que dicho elemento de convicción fue obtenido mediante violación del debido proceso, no pudiendo la juez de la recurrida apreciarlo para fundar la decisión de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. En función de lo descrito, es evidente que de autos, no están acreditados los fundados elementos de convicción procesal para estimar que mi defendido es autor o partícipe de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, a saber, ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y acogidos por el Juzgado A quo, que haga procedente la imposición de medida de coerción personal. Tal como se observa en el presente caso, la Juez de Control fundamentó su decisión de imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en una confusa motivación que no da respuesta eficaz a lo alegado por ésta defensa, por cuanto lo único solicitado por quien suscribe era la libertad sin restricciones durante la investigación, en atención a un procedimiento que no goza de cimiento jurídico alguno. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano JORGE YANIR MAESTRE, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público. De la lectura de las actuaciones que sirvieron de fundamento para la ciudadana Juez imponer la Medida de Coerción Personal, esta defensa considera que no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de mí defendido. Con la Medida de Coerción Personal, decretada en contra del ciudadano JORGE YANIR MAESTRE, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso. LO ADMITAN. LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL decretada por la Juez Quinta de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 13/08/2011 en contra del ciudadano JORGE YANIR MAESTRE y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano. Solicito a la Juez de la recurrida que el momento de remitir las actuaciones que fundamentan el recurso de apelación interpuesto por la defensa, tenga a bien agregar a las actuaciones: Copia Certificada del Acta Policial de Aprehensión del ciudadano JORGE YANIR MAESTRE, copia de las actas de entrevistas de los ciudadanos EDUARDO MIGUEL MAKOUKDJI TEIROUS, PINA CASTELLANOS ANTONIO RAMÓN Y CABRERA ALEXIS ENRIQUE, PÉREZ RAMÍREZ LUIYIISAC, Acta de Audiencia Oral de fecha 13-08-2011 y del Auto de Fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…” Cursante a los folios 01 al 05 de la incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACION

En su escrito de contestación el Ministerio Público alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE DERECHO: Este Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la Abg. (sic) - Abogado BELITZA MARCANO, actuando como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Quinto del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas está plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS, previstos en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal. Partiendo de la base anterior, este Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué se debe mantener incólume el fallo recurrido: EN CUANTO A LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO… Artículo 49….ARTÍCULO 7.° (sic) … La defensa señala que el Juez al decidir obvio el hecho de que no existía según él en las actuaciones que componían el expediente ningún elemento que comprometían la Responsabilidad Penal del encartado en este proceso penal, ya que según refiere el ciudadano Defensor Público solo se cuenta con el dicho de los funcionarios policiales y que su aprehensión se realizo sin la presencia de testigos (sic) alguno que puedan corroborar el dicho de los funcionarios; y sobre estos particulares, el Ministerio Público quiere hacer las siguientes observaciones (sic) Y con respecto a que no existen elementos que comprometan la Responsabilidad Penal del imputado en el hecho punible que se le atribuyó en la audiencia para oir al imputado, quiere el Ministerio Público señalar los diversos elementos que sirvieron de base como elementos de convicción para tal solicitud y por ende de la Medida Privativa de Libertad y para Acusarlo como formalmente ya fue acusado, en fecha 27/09/2.011. Considera esta Representación Fiscal, que están dados los elementos del tipo penal de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal (sic), Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 277 y Uso de Adolescentes para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 268 de la (LOPNA), en perjuicio del establecimiento Comercial Ferretería San Miguel y de su propietario el ciudadano EDUARDO TEIROUS. Todo lo cual se encuentra demostrado con los elementos de convicción que sustentan la presente Acusación (sic) … En otro orden de ideas el Defensora (sic), señala que una vez analizadas todas y cada una de las actuaciones que comprenden la causa considera que no existen fundados elementos de convicción que permitan estimar que su defendido tenga participación en los hechos investigados, ya que a su manera de ver solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios, no siendo estos elementos de convicción suficientes de culpabilidad de su defendido. Este punto llama poderosamente la atención del suscrito Defensor, pues la defensa no ha acudido nunca al Despacho Fiscal, a los fines de evidenciar tal aseveración, y allí se han redeclarado (sic) a todos y cada uno de las personas tanto victima como testigo del hecho, riela (sic) como quedo señalados todas y cada de las experticias técnicas científicas, todo ello pese a que en Venezuela existe el principio de comunidad de la prueba, libertad de prueba, amén del hecho de que la defensa puede en su carácter de tal tener libre acceso a la causa, solicitar incluso la práctica de diligencias, en pocas palabras coadyuvar a esclarecer los hechos, ahora bien a los fines de evidenciar que tal planteamiento no se circunscribe del todo con la realidad procesal se acompaña este escrito con una copia simple del acta de defunción (sic), ya que la original se consignará junto con el acto conclusivo (sic). Es por todas estas razones de hecho y de derecho que, se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR LA APELACIÓN y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras…” Cursante a los folios 56 al 70 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 30 al 35 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 13 de Agosto del año en curso y a los folios 41 al 86 copia certificada del auto fundado de la misma fecha, donde el Juez Aquo dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Se admite la precalificación del Ministerio Público en cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia Decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JORGE YANIR MAESTRE plenamente identificado al inicio de esta acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 Ejusdem…”

Del análisis efectuado al escrito de apelación se evidencia que el Defensor Público estima que la decisión emitida por la Juez Aquo no se encuentra adecuada a los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las evidentes contradicciones que se desprende en las actas de entrevistas cursantes en autos, delatando a su vez la violación del artículo 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su decir su defendido fue sometido a un reconocimiento por parte del ciudadano PEREZ RAMIREZ LUIYI ISACC, sin cumplir con las formalidades del Ley, solicitando en consecuencia se Declare con Lugar el recurso interpuesto, revocándose la medida de coerción personal decretad por la Juez Aquo, con la consecuente Libertad sin restricciones a su defendido.

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión se adecua a los parámetros legales que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ha efectuado la entrevista de cada uno de las personas intervinientes en este caso caso, dando lugar a la presentación del acto conclusivo de acusación, frente a estas argumentaciones resulta oportuno señalar lo siguiente:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la Libertad Personal como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes actos de investigación:

1. ACTA POLICIAL de fecha 12 de Agosto de 2011, a través de la cual el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-232 GONZÁLEZ GIL adscrito a la Comisaría Caraballeda del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas; deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, al mando de la unidad radio patrullera N° 46, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-004 SALGADO RAFAEL, V.- 20.191.608; Siendo aproximadamente las 09:25 horas de la mañana del día de hoy 12-08-11, recibimos una llamada vía radiofónica de la central de operaciones policiales, mediante la cual nos indicaban que en la ferretería San Miguel, la cual está ubicada en la avenida la Costanera, jurisdicción de la parroquia Caraballeda, habían irrumpido dos ciudadanos portando armas de fuego y mediante amenaza de muerte despojaron al propietario de dicho establecimiento comercial de un dinero en efectivo, asimismo nos indicaron que ambos ciudadanos habían emprendido la huida a veloz carrera con dirección hacia la avenida de los (sic) Corales, siendo sus características físicas las siguientes; el primero de contextura delgada, tez moreno, estatura alto, vestido con short y camisa de color anaranjada, el segundo de contextura delgada, bajo de estatura, tez moreno, vestido con camisa de color blanca y pantalón jean, seguidamente procedimos a implementar un dispositivo por la parte media de la avenida principal de la urbanización los Corales y cuando nos desplazábamos antes de llegar a unas maquinarias pesadas que están ubicadas adyacentes a unas residencias abandonadas, logramos avistar a dos ciudadanos con similares características a las antes aportadas por la central de operaciones policiales que a veloz carrera se dirigían hacia unos matorrales que da hacia el cauce de la parte media del río San Julián, motivo por el cual procedimos a acercárnosle rápidamente, optando ambos por treparse por unas rocas; y escombros para intentar evadirnos, por lo que procedimos a aparcar la unidad al tiempo que iniciamos el seguimiento de los mismos, en ese instante el primero de los descritos resbalo cayendo precipitadamente sobre unos escombros y ambos en ese momento optaron por desistir de la huida, logrando practicares la retención preventiva, colocándoles los anillos de seguridad, notando que el primero de los ciudadanos tenía una herida en el cuero cabelludo, luego les indique a los dos ciudadanos retenidos que se les efectuaría una inspección corporal conforme a lo establecido en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, y comisione al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8- 004 SALGADO RAFAEL para tal fin, logrando incautarle al primero de los ciudadanos descritos en el interior del bolsillo derecho del short que vestí la cantidad de quinientos noventa y cinco (595) bolívares, en billetes de diferentes denominaciones y aparente circulación legal, desglosados de la siguiente manera, tres billetes de cien (03X100) bolívares con los seriales A73474451, A18393824 y B43357043, cinco billetes de cincuenta (05X50) bolívares con los seriales A85436917, D03751346, J5592G152, K41542222 y K37156814, dos billetes de veinte (02X20) bolívares con los seriales E12215816 y F76220313, un billete de cinco (01X05) bolívares con el serial C69490064, mientras que al segundo de los ciudadanos descritos se le logro (sic) incautar; un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Brownings, calibre 9mm, sin seriales visibles, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, con su cargador contentivo de dos (02) balas del mismo calibre sin percutir, siendo identificados por datos aportados por los mismos como- 01.- IDENTIDAD OMITIDA de 16 años de edad; indocumentado y 02.- MAESTRE JORGE YANIR, de 25 años de edad V- 17.959.411 (indocumentado), acto seguido abordamos la unidad radio patrullera y nos trasladamos hasta las cercanías de la ferretería San Miguel para corroborar Los detalles del robo, una vez en dicho comercio, nos entrevistamos con el ciudadano. EDUARDO MIGUEL MAKOUKDJI TEIROUS, de 54 años de edad, quien manifestó ser el propietario del referido establecimiento comercial y nos indico (sic) que un ciudadano con similares características a las del adolescente retenido, portando un arma de fuego se introdujo en su negocio y por medio de amenazas de muerte, sustrajo un dinero en efectivo de la caja registradora, asimismo nos entrevistamos con tres ciudadanos identificados como PÉREZ RAMÍREZ LUÍYI SAO, de 19 años de edad, CABRERA ALEXIS ENRIQUE, de 43 años de edad, y PIÑA CASTELLANOS ANTONIO RAMÓN, de 40 años de edad, quienes manifestaron haber observado el momento en que el adolescente y el ciudadano retenidos (sic), ingresaron a la ferretería San Miguel y portando el primero de los mismos, un arma de fuego, perpetraron el robo sustrayendo un dinero de la caja registradora. Luego en vista de los hechos narrados las evidencias incautadas y los señalamientos en contra del ciudadano y del adolescente retenidos preventivamente, siendo aproximadamente las 09:55 horas de la mañana del día de hoy 12-08-11, procedí a la aprehensión…Posteriormente trasladamos todo el procedimiento a la Dirección de Investigaciones y se deja asentado de que el propietario del establecimiento comercial en referencia, se negó rotundamente a acompañarnos para ser entrevistado, se dialogo se trato de convencer al mismo, siendo infructuoso tal intento accediendo únicamente a plasmar con su puño y letra en un hoja en blanco lo que presenció para el momento del hecho, no siendo posible la verificación del ciudadano y del adolescente aprehendidos en el sistema S.I.I.P.O.L, debido a que se encontraban indocumentados, igualmente el ciudadano aprehendido poseía una boleta de excarcelación de fecha 26-06-11, expedida por la casa de reeducación y trabajo artesanal (sic) el Paraíso, con dos números de expedientes escritos a bolígrafo con los N° WPO1-R-l1-302 y WPO1-P-11-2309, y donde se indica que la libertad fue ordenada por la corte de apelaciones (sic) del Estado Vargas, una vez en la Dirección de Investigaciones le solicite la colaboración a OFICIAL AGREGADO (PEV) RODRIGUEZ HÉCTOR, para que se quedara en custodia del ciudadano aprehendido, mientras que procedí a Trasladar al adolescente aprehendido al centro de diagnostico integral Camurí Chico...” Cursante a os folios 12 al 14 de la incidencia.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Agosto de 2011, rendida por el ciudadano PÉREZ RAMÍREZ LUIYl ÍSAC ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Dirección de Investigaciones, en donde manifestó lo siguiente: "mas o menos como a las 09:40 Horas de la mañana, yo estaba en mi lugar de trabajo en la Ferretería San Miguel, Ubicada en los (sic) Corales, y entraron dos (02) muchachos el primero: de contextura delgada, estatura alta, de tez morena, y vestía una camisa anaranjada, con un short de color negro, y el segundo de contextura delgada, estatura baja, tez morena, y vestía una camisa blanca, y un pantalón jeans de color azul, quien tenia un arma de fuego tipo pistola, y apunto a mi patrón EDUARDO y le dijo que le dieran todo el dinero, el primero salto por el mostrador y se metió hasta la caja registradora, sacando todo el dinero un aproximado de 600 bolívares fuertes, luego se fueron corriendo por la parte de atrás de la calle. Luego salí corriendo a la parte de afuera y les avise a varios amigos que nos habían robado pasado como 15 minutos se presentaron varios policías con dos muchachos esposados y nos preguntaron si- eran los mismos que momentos antes habían robado y mi patrón y yo les dijimos que si…Es todo” Cursante al folio 15 de la incidencia.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Agosto de 2011, rendida por el ciudadano PIÑA CASTELLANOS ANTONIO RAMÓN ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Dirección de Investigaciones, en donde manifestó lo siguiente: "Yo estaba en mi lugar de trabajo en frente de la Ferretería San Miguel, Ubicada en los (sic) Corales, y vi (sic) que entraron dos (02) muchachos, uno con camisa blanca, y un pantalón jeans, y el otro con un short negro y una camisa naranja, y estaban robando al dueño de la ferretería de nombre MIGUEL EDUARDO, y al empleado, luego vi que el muchacho de camisa naranja se metió hasta donde se encuentra la caja registradora y saco el dinero, luego salieron corriendo hacia la parte de atrás de la calle, pasados varios minutos se presentaron varios policías y nos dijeron que teníamos que declarar, es todo”. Cursante al folio 16 de la incidencia.

4.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Agosto de 2011, rendida por el ciudadano CABRERA ALEXIS ENRIQUE ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Dirección de Investigaciones, en donde manifestó lo siguiente: "Yo estaba en mi lugar de trabajo en frente de la Ferretería San Miguel, Ubicada en los (sic) Corales, y entraron dos (02) muchachos uno con una camisa anaranjada, y con un short de color negro, y el otro con una camisa blanca, y un pantalón jeans de color azul, y estaban apuntando con una pistola al dueño de la ferretería de nombre MIGUEL EDUARDO, y al empleado, luego observe que uno de ellos se metió a la parte interna del local y luego salieron corriendo hacia la parte de atrás de la calle, pasados varios minutos se presentaron varios policías con dos muchachos esposados y nos dijeron que teníamos que declarar, es todo”. Cursante al folio 17 de la incidencia.

5. Manuscrito en el cual se lee lo siguiente: Yo EDUARDO MIGUEL MAKOUKDJI TEIROUS. Por la presente, hago declaración jurada, que hoy 12-08-11 en el transcurso de la mañana, mi negocio fue objeto de un atraco, el cual relato a continuación: “Me encontraba en el depósito en ese momento cuando vuelvo, me encuentro repentinamente un sujeto con un arma de fuego dirigida hacia mi persona, el cual me pedía nerviosamente y con mucho apuro que le abriera la caja registradora y yo procedí inmediatamente el sujeto mismo retira los reales, se voltea y se va muy apresuradamente, en el momento que brinca el mostrador me percate que llevaba una franela roja y él era como de tes (sic) moreno. Después supe por la gente y mi empleado que había otro sujeto del lado de afuera del mostrador. Razón por la cual envié a mi empleado a declarar lo sucedido ya que el estaba en el mostrador” Cursante al folio 17 de la incidencia.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 18/08/ 2011, en donde el funcionario GONZALES GILBERTO, adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, donde deja constancia de haber colectado las siguientes evidencias: “la cantidad de quinientos noventa y cinco (595) bolívares, en billetes de diferentes denominaciones y aparente circulación legal, desglosados de la siguiente manera, tres billetes de cien (03X100) bolívares con los seriales A73474451, A18393824 y B43357043, cinco billetes de cincuenta (05X50) bolívares con los seriales A85436917, D03751346, J5592G152, K41542222 y K37156814, dos billetes de veinte (02X20) bolívares con los seriales E12215816 y F76220313, un billete de cinco (01X05) bolívares con el serial C69490064…” Cursante al folio 24 de la incidencia.

7.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 18/08/ 2011, en donde el funcionario GONZALES GILBERTO, adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, donde deja constancia de haber colectado las siguientes evidencias: “ un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Brownings, calibre 9mm, sin seriales visibles, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, con su cargador contentivo de dos (02) balas del mismo calibre sin percutir” Cursante al folio 25 de la incidencia.

Del análisis efectuado a los elementos de convicción que anteceden se evidencia que la aprehensión del imputado JORGE YANIR MAESTRE, según el acta policial se produjo cuando en veloz carrera se dirigía en compañía de un adolescente hacia unos matorrales que dan hacia el cauce de la parte media del río San Julián, siendo avistado por funcionario policiales que habían sido informado de un hecho punible acaecido momentos antes en la ferretería San Miguel, ubicada en la avenida la Costanera, jurisdicción de la parroquia Caraballeda, lugar a donde irrumpieron dos ciudadanos portando un arma de fuego y mediante amenaza despojaron al propietario de dicho establecimiento comercial de un dinero en efectivo, siendo que al momento en que fueron aprehendidos le fue incautada cierta cantidad de dinero y una arma de fuego, todo lo cual aparece mencionado en la acta de registro de cadena de custodia que rielan a los autos.

Observándose igualmente que rielan a los autos acata de entrevistas de los ciudadanos PÉREZ RAMÍREZ LUIYl ÍSAC, PIÑA CASTELLANOS ANTONIO RAMÓN y CABRERA ALEXIS ENRIQUE, quienes son contestes en afirmar que las personas que llevaron los funcionarios policiales al local comercial, presentaban las mismas características de los que habían robado momentos antes, siendo ello así resulta oportuno traer a colación el criterio que sustenta el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-08, en ponencia del Dr. Marco Tulio Dugarte, en lo que respecta a la condición de flagrancia y en donde se dejó sentado que:

“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito,bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado) se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”

En consonancia con el criterio anterior se desprende que al tratarse el presente caso de una aprehensión en flagrancia, las actas de entrevista cursante en autos resulta suficientes pues solo basta que alguien capte la ejecución del delito, tal como ocurrió en el presente caso, por lo tanto se desestima el alegato de la defensa con respecto al quebrantamiento de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la identificación que aportó el ciudadano PEREZ RAMIREZ LUIYI ISAC, no constituye un acto de reconocimiento sino el aporte de una información adecuada a través de la cual se corroboró la participación del imputado en los hechos que se ventilan en el presente caso, por lo que su acta de entrevista aunada a los otros elementos de convicción cursantes en autos a criterio de este Superior Despacho contienen para este momento procesal informaciones adecuadas que permiten acreditar los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 ambos del Código Penal y 268 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante lo cual se desestima lo alegado por la defensa.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevén una sanción cuyas penas exceden de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el abogado FRAY DE JESÚS GUERRERO GUERRERO en su carácter de Defensor Público Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de Agosto de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, en relación con los numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano JORGE YANIR MAESTRE, titular de la cédula de identidad N° V. 17.959.411, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada en dictada en fecha 13 de Agosto de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, en relación con los numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano JORGE YANIR MAESTRE, titular de la cédula de identidad N° V. 17.959.411, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control Circunscripcional.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

ROSA CADIZ RONDÓN ERICKSON LAURENS ZAPATA

LA SECRETARIA,

MARINELY MARTINEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

MARINELY MARTINEZ

ASUNTO: WP01-R-2011-000403
RM/RC/ELZ/rc.-