REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 10 de noviembre de 2011 201º y 152º Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRAY GUERRERO, en su carácter de Defensor Público Penal del imputado KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 20.780.093, nacido el 30/01/1990, de 21 años de edad, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, hijo de Sorley Vivas (v) y Abraham Coronel (v), residenciado en: Naiguatá, barrio San Antonio, calle 11, frente al Kiosko, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que: “…considera la defensa que hasta este momento procesal, no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en autos no se deriva la existencia de un hecho punible, ya que como se indicó anteriormente, no consta el pesaje de la sustancia incautada, elemento este que resulta imprescindible al momento de establecer la existencia de un ilícito penal, en atención a lo previsto en la Ley Orgánica de Drogas. A esto se suma, que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el dicho de los funcionarios actuantes, contenido en el acta policial de aprehensión no está corroborado por declaración de testigos. Los funcionarios actuantes al momento de detener a mi defendido le realizaron una revisión corporal y durante la misma no se hicieron acompañar de testigos que corroboraran lo que señalan en el acta policial, que supuestamente le incautaron sustancia ilícita…En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en la referida norma, en virtud que de autos no se deriva la existencia de un ilícito penal a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por la Representante del Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto como ya se indicó, no existen testigos presenciales que puedan corroborar el dicho de los funcionarios policiales…” El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 01 de Noviembre de 2011, donde dictaminó lo siguiente: “…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se decreta la flagrancia en cuanto a la aprehensión del ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se acuerda ventilar la causa por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, por considerar que la conducta del imputado se subsume en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Si bien es cierto que no consta en autos el pesaje de la sustancia incautada, no es menos cierto que por máximas de experiencia la presunta droga incautada debe arrojar un peso superior a lo estimado para la posesión de sustancia. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 20.780.093, por encontrarse llenos los extremos que informan los artículos 250, 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho ilícito imputado al prenombrado ciudadano no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 10-10-2011; hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible como son el acta policial donde se deja constancia de la aprehensión del imputado y el registro de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos como fueron los envoltorios de drogas incautados, y además se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública de que fuera acordada la libertad plena a su defendido...” (Folios 19 al 23 de la incidencia). Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, fue precalificado por el Juzgado A quo como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 10/10/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa: Al folio 13 de la incidencia, cursa acta policial de fecha 10/10/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de: “…Siendo exactamente las 09:30 horas de la mañana del día de hoy lunes 10-10-2011, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido por el sectores del barrio San Antonio, parroquia Naiguatá, procedimos a verificar a un ciudadano que se encontraba en las afueras de una vivienda, le dimos la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, al tiempo que les solicité la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando no poseer nada, en ese sentido y de conformidad con los artículos 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectué dicha inspección corporal advirtiéndole sobre la misma, al ciudadano retenido preventivamente, quien es de de (sic) tez morena, contextura delgada, de alta baja (sic), vestido con un short de color negro sin camisa a quien se le incauto d (sic) manera oculta en sus partes íntimas lo siguiente: un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de ciento treinta y seis envoltorios elaborados en papel metalizado contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige con fuerte olor de presunta droga de la denominada (CRACK) quedando identificado este ciudadano retenido, como: CORONEL VIVVAS (SIC) KENNY OBRAYAN, de 21 años de edad, cédula de identidad N° V.-20.780.093, de igual manera se deja constancia de que el ciudadano retenido, esta presuntamente involucrado en los homicidios ocurridos el día de ayer 09-10-11 de la mencionada parroquia, siendo ya aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana de hoy 10-10-2011…” Al folio 14 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente: “…un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de ciento treinta y seis envoltorios elaborados en papel metalizado contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige con fuerte olor de presunta droga de la denominada (CRACK) …” Al folio 16 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de ciento treinta y seis envoltorios elaborados en papel metalizado contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige con fuerte olor de presunta droga de la denominada (CRACK)…” A los folios 19 al 23 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 11/10/2011, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación de los imputados, en el cual el ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS se acogió al precepto constitucional y no declaró. Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción para presumir la autoría o participación del ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS en el ilícito atribuido y acogido por el A quo como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que el único elemento incriminatorio es el acta policial inserta al folio 13 de la incidencia, la cual no se encuentra corroborada por testigo presencial del procedimiento donde resultara detenido el hoy imputado que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León). Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala: “…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial y el nexo causal entre la sustancia ilícita supuestamente incautada y el hoy imputado KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 11 de octubre de 2011, mediante la cual le decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación de Libertad y en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 11 de octubre de 2011, mediante la cual decreto Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase la incidencia en su oportunidad legal al Juzgado A quo. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítanse anexa a oficio dirigido al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCIA PONENTE EL JUEZ, LA JUEZ, ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDÓN LA SECRETARIA, Abg. MARVIC VELASQUEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, Abg. MARVIC VELASQUEZ Causa N° WP01-R-2011-000439 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 10 de noviembre de 2011 201º y 152º OFICIO Nº 964-2011 CIUDADANO DIRECTOR DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA Y CIRCULACION ESTADO VARGAS SU DESPACHO.- Me dirijo a usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio y constante de DOS (2) folios útiles, Boleta de Excarcelación Nº 150-2011, a nombre del ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 20.780.093, nacido el 30/01/1990, de 21 años de edad, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, hijo de Sorley Vivas (v) y Abraham Coronel (v), residenciado en: Naiguatá, barrio San Antonio, calle 11, frente al Kiosko, Estado Vargas, en virtud de que este Tribunal Colegiado en esta misma fecha dictó decisión mediante la REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 11 de octubre de 2011, mediante la cual decreto Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASIMISMO, DEBERÁ INFORMAR AL MENCIONADO CIUDADANO QUE DEBE COMPARECER ANTE ESTE DESPACHO EL DIA HÁBIL SIGUIENTE DE HABER SALIDO EN LIBERTAD. Participación y remisión que se le hace a los fines legales consiguientes. DIOS Y FEDERACION LA JUEZ PRESIDENTE RORAIMA MEDINA GARCIA Causa N° WP01-R-2011-000439 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 10 de noviembre de 2011 201º y 152º BOLETA DE EXCARCELACION Nº 150-2011 SE HACE SABER: Al ciudadano DIRECTOR DEL RETEN POLICIAL DE MACUTO, sírvase poner en INMEDIATA LIBERTAD al ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 20.780.093, nacido el 30/01/1990, de 21 años de edad, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, hijo de Sorley Vivas (v) y Abraham Coronel (v), residenciado en: Naiguatá, barrio San Antonio, calle 11, frente al Kiosko, Estado Vargas, en virtud de que este Tribunal Colegiado en esta misma fecha dictó decisión mediante la REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 11 de octubre de 2011, mediante la cual decreto Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano KENNY OBRAYAN CORONEL VIVAS, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASIMISMO, DEBERÁ INFORMAR AL MENCIONADO CIUDADANO QUE DEBE COMPARECER ANTE ESTE DESPACHO EL DIA HÁBIL SIGUIENTE DE HABER SALIDO EN LIBERTAD. DIOS Y FEDERACION LA JUEZ PRESIDENTE RORAIMA MEDINA GARCIA EL JUEZ LA JUEZ ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDON Causa N° WP01-R-2011-000439