TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Abogado Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

SOBRESEÍDOS
SAMUEL BLANCO CARREÑO, colombiano, natural de Santander del Sur, nacido el 16-01-1958, de 52 años de edad, de profesión u oficio electricista, soltero, titular de la cédula de ciudadanía N° E.-81.910.080, y residenciado en la calle 15, Nro. 6-77, Centro, San Cristóbal, Estado Táchira.

ÁLVARO FIGUEROA MUÑOZ, colombiano, natural de Bucaramanga, República de Colombia, nacido el 04-02-1964, de 46 años de edad, de profesión u oficio obrero, casado, titular de la cédula de ciudadanía N° E.-81.401.675, y residenciado en el Barrio 23 de Enero, parte alta, vereda 1, casa sin número, casa de tres pisos, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogado Daniel Pérez Avendaño.

VÍCTIMA
Osmel Jesús García García, asistido por la Abogada Milagros del Valle García Martínez y el Abogado Omar Ernesto Silva Martínez.

FISCAL ACTUANTE
Abogada Kharina Hernández Candiales, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público.

DELITO
Extorsión.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Osmel Jesús García García, en su condición de víctima en la presente causa, asistido por la Abogada Milagros del Valle García Martínez y el Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, contra la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2010, y publicada en íntegro por auto de fecha 06 de diciembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró a extinción de la acción penal y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los ciudadanos Samuel Blanco Carreño y Álvaro Figueroa Muñoz, por la presunta comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano Osmel Jesús García García, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 2, en concordancia con el artículo 330, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 23 de mayo de 2011, designándose ponente al Juez Abogado Hernán Pacheco Alviárez.

En fecha 30 de junio de 2011, habiendo sido designado por la Comisión Judicial como Juez Provisorio de esta Corte de Apelaciones, el Abogado Marco Antonio Medina Salas, en sustitución del Abogado Hernán Pacheco Alviárez, se abocó al conocimiento de la presente causa, suscribiendo el presente fallo con el carácter de ponente.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 30 de junio de 2011, y se fijó el acto oral para la décima audiencia siguiente, de conformidad con lo señalado en el artículo 455 eiusdem.

En fecha 20 de julio de 2011, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, por cuanto de la revisión de las resultas de notificación libradas a las partes, se evidenció que el ciudadano Samuel Blanco Carreño no fue notificado, por cuanto el mismo no reside en la dirección aportada, así mismo que no fueron notificados tanto la víctima como sus abogados asistentes, por tal razón se acordó diferir para la décima audiencia siguientes a la referida fecha, a las diez de la mañana.

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2011, se recibió escrito presentado ante la oficina de alguacilazgo por el abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, en su carácter de defensor privado de los imputados de autos, de fecha 20 de septiembre del año en curso, mediante el cual solicitó el diferimiento de la audiencia pautada para la referida fecha, por tal motivo se acordó diferir para la sexta audiencia siguientes a la referida fecha, a las diez y treinta minutos de la mañana.

En fecha 30 de septiembre de 2011, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia que el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, asistente de la víctima Jesús Osmel García, se encontraba en juicio oral y público ante el Tribunal Primero de Juicio, por lo que solicitó el diferimiento de la audiencia, en vista de ella, se acordó fijar nuevamente para la décima audiencia siguiente a la referida fecha a las diez horas de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL JUICIO

Según se desprende del escrito presentado por el Ministerio Público para solicitar el sobreseimiento, en fecha 06 de agosto de 2010, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, compareció por ante la Unidad contra la Delincuencia Organizada, Brigada contra el Secuestro y la Extorsión del Estado Táchira, el ciudadano Jesús Osmel García, para interponer denuncia contra el señor Samuel Blanco Carreño, dando cuenta que hace aproximadamente un año y dos meses lo había contratado como electricista para realizar trabajos en los galpones de su propiedad, que le dio como parte de pago la cantidad de cincuenta mil quinientos bolívares fuertes (Bs. 50.500,oo), dinero que recibió el ciudadano Samuel semanalmente, de manera fraccionada; pero es el caso, que éste dejó de realizar el trabajo encomendado, no lo culminó, ni realizó chequeo del trabajo adelantado. Desde el mes de diciembre de 2009 hasta el mes de mayo de 2010, el ciudadano Samuel no apareció, por lo que el ciudadano Jesús Osmel lo llamó para que arreglaran cuentas en cuanto al material utilizado sobrante y evaluación de lo ejecutado; días después Jesús Osmel recibió dos llamadas de parte de Samuel, en las cuales le decía que le debía cancelar la cantidad de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,oo), que según su control era lo que él le debía, a lo que aquél le respondió que debían reunirse personalmente para hablar del pago y del trabajo practicado y lo que no había terminado.

Así mismo, el denunciante señaló que en fecha 23 de julio de 2010, a eso de la 1:39 horas de la tarde, recibió una llamada de un teléfono cuyo número no se leía y en la pantalla aparecía las palabras “número desconocido”, le habló una persona con tono de voz masculina y acento colombiano, quien le manifestó en tono firme y amenazante que estaba llamando de parte del electricista Samuel, que era de las auto defensas unidad de Colombia, le preguntó que si le debía a Samuel la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo), contestando éste que si le debía, pero no esa cantidad, sino que eran ocho mil quinientos (Bs. 8.500,oo) pero que él no había terminado el trabajo encomendado y se había ido sin rendir cuentas; la persona que estaba al teléfono le contestó que ese no era su problema, y que le colocara fecha al pago que le debía hacer a Samuel, a lo que Osmel le respondió que él no tenía esa cantidad de dinero que le diera un plazo hasta el 06 de agosto para buscarlo, éste le contestó que se presentaría en compañía del electricista uno de sus emisarios, en la fecha indicada, advirtiéndole que no debía dar parte a las autoridades porque arremeterían con él.

En fecha 24 de julio de 2010, Osmel recibió llamada de Samuel insistiéndole que le pagara el dinero porque a él lo iban a matar, nuevamente el día 26 de julio de ese año, aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde, lo llamó para hablarle del mismo asunto, manifestándole Jesús Osmel que él debía ser sincero y evaluar el trabajo encomendado y que no terminó, a lo que le respondió Samuel con palabras obscenas, amenazándolo que le debía pagar y así evitar problemas.

Después en fecha 27 de julio de 2010, recibió otra llamada de parte de Samuel, cobrándole la cantidad de treinta mil ochocientos bolívares fuertes (Bs. 30.800,oo), diciéndole Jesús Osmel que se presentara a su negocio , reunión que fue infructuosa pues no llegaron a acuerdo alguno, sin embargo, Jesús, le informó que había quedado con la persona que buscó de emisario que le cancelaría la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. 25.000,oo); Jesús le comentó lo que le estaba ocurriendo a su hijo y decidieron darle parte a la policía.

Con referencia a lo anterior, ante la denuncia interpuesta por el ciudadano Jesús García en la Policía del estado, Brigada Contra Secuestro y Extorsión, en fecha 06 de agosto de 2010, se conformó una comisión, integrada por los funcionarios cabo primero Carlos Javier Sanabria González, cabo segundo José Gregorio Mora Jaimes y Wilson Manuel Villamizar Ramírez, para llegar hasta el negocio “Divino Niño”, ubicado en la calle 10 de la Concordia, estado Táchira, sostuvieron entrevista con el denunciante y acordaron realizar la entrega del dinero, aportando éste la cantidad de dos mil bolívares fuertes (Bs. 2.000,oo) en billetes de la denominación de cien (100) bolívares, le sacaron copia y prepararon un paquete de los coloquialmente llamados “paquete chileno”; colocándose en posición estratégica, a eso de las diez y veinticinco horas de la mañana de ese día, llegó una camioneta marca Jeep, modelo Gran Cherokee Limite, de color gris, con placas identificadoras número MFM-69S, de la cual descendieron dos ciudadanos, uno de ellos era Samuel y el otro una persona desconocida que luego quedó identificada como Álvaro Figueroa; el primero, ingresó al local, habló con Osmel García, quien le entregó la carpeta contentiva supuestamente del dinero, Samuel llamó a Álvaro que lo esperaba afuera para que le firmara a Osmel un recibo de finiquito que éste hizo, por la cantidad del dinero entregado, quedando firmado por Samuel, Álvaro y Jorge Enrique Romero, amigo y abogado de Jesús Osmel, después de esto, ingresó la comisión policial y detuvo a Samuel Blanco y Álvaro Figueroa, quedando a disposición de la Fiscalía del Ministerio Público.

La Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en fecha 20 de septiembre de 2010, según se desprende del sello húmedo de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, presentó el respectivo acto conclusivo, solicitando el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos Samuel Blanco Carreño y Álvaro Figueroa Muñoz, considerando la atipicidad de los hechos denunciados por el ciudadano Osmel Jesús García García, ante la existencia de una relación laboral previa entre los ciudadanos Samuel Blanco Carreño y Osmel Jesús García García.

En fecha 21 de septiembre de 2010, se llevó a cabo la audiencia oral para resolver sobre la solicitud de sobreseimiento, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02 de este Circuito Judicial Penal, dejando constancia el Tribunal que pasaría a decidir por auto separado, siendo publicado el íntegro de la decisión en fecha 06 de diciembre de 2010.

En escrito presentado el día 05 de abril de 2011, el ciudadano Osmel Jesús García García, asistido por la Abogada Milagros del Valle García Martínez y el Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, interpuso recurso de apelación en contra de la referida decisión.

En fecha 13 de abril de 2011, la Abogada Kharina Hernández Candiales, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público, dio contestación a la impugnación interpuesta.

Así mismo, en fecha 14 de abril de 2011, el Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Samuel Blanco Carreño y Álvaro Figueroa Muñoz, dio contestación al recurso interpuesto por la víctima.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 18 de octubre de 2011, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Osmel Jesús García García, asistido por la Abogada Milagros del Valle García Martínez y el Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, dejándose constancia de la asistencia de la víctima de autos, ciudadano Osmel Jesús Garía García, en compañía del Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, los ciudadanos Samuel Blanco Carreño y Álvaro Figueroa Muñoz, representados por su Abogado defensor Daniel Pérez Avendaño, no haciéndose presente el Fiscal Tercero del Ministerio Público a pesar de estar debidamente notificado.

Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, quien ratificó el escrito presentado en su oportunidad, exponiendo oralmente los fundamentos de la impugnación intentada, solicitando finalmente sea revocada la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual apela.

A continuación, fue cedido el derecho de palabra al Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, defensor de los ciudadanos Samuel Blanco Carreño y Álvaro Figueroa Muñoz, quien dio contestación al recurso de apelación, solicitando sea confirmado el sobreseimiento dictado en la presente causa, declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

Posteriormente, se impuso a los ciudadanos ALVARO FIGUEROA MUÑOZ y SAMUEL BLANCO CARREÑO, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes libres de juramentación y de toda coacción y apremio manifestaron que no deseaban rendir declaración, acogiéndose al precepto constitucional.

En ese estado, fue cedido el derecho de palabra al ciudadano OSMEL JESUS GARCÍA GARCÍA, víctima en la causa, quien expuso: “Yo realmente quiero decir que la llamada si existió fue hecha el 23 de julio de 2010 y la persona que me llamó me dijo le voy a enviar al electricista Samuel con un emisario de las Auto Defensas Unidas de Colombia, y en efecto si se presentaron y en verdad tengo miedo, tuve que contratar a guardaespaldas, es todo”.

Finalmente, concluidas las exposiciones de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la Alzada señaló que la decisión correspondiente sería publicada en la décima audiencia siguiente, quedando notificadas las partes presentes.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones, pasa a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y del de contestación, observando lo siguiente:

PRIMERO: La decisión recurrida refiere lo siguiente:

“IV
DE LA DECISIÓN
Del análisis de la presente causa se observa que en fecha 07 de Agosto de 2010 fueron presentados por ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control los Ciudadanos (sic) ALVARO FIGUEROA MUÑOZ y SAMUEL BLANCO CARREÑO, plenamente identificados en la presente causa por la Ciudadana (sic) AMPARO TESTA, representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y La (sic) Extorsión, en perjuicio de jesús (sic) García y se celebró Audiencia (sic) de Flagrancia (sic), donde el Tribunal oídas las partes Calificó (sic) como flagrante la aprehensión de ambos imputados, se ordenó el trámite de la presente causa por el Procedimiento (sic) ordinario y se decretó Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) a los imputados ALVARO FIGUEROA MUÑOZ y SAMUEL BLANCO CARREÑO de conformidad con el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, después de transcurridos Cuarenta (sic) y Tres (sic) (43) Días (sic), después de la aprehensión de los imputados de autos, es presentado Acto (sic) Conclusivo (sic) por parte de la representación Fiscal, donde solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los imputados de autos por considerar que el hecho imputado no es típico, de conformidad con el Artículo (sic) 318 Ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

De la Audiencia (sic) celebrada con ocasión a la solicitud de Sobreseimiento (sic) por parte de la representación fiscal, este juzgador comparte el criterio fiscal en cuanto a que los hechos que dieron origen a la presente causa no configura (sic) el delito de Extorsión y así se desprende del cúmulo de diligencias de investigación practicadas en casi dos meses de trabajo investigativo donde se pudo determinar que entre la víctima Ciudadano (sic) JESÚS GARCÍA y el imputado SAMUEL BLANCO existía una relación laboral y existía una deuda pendiente, de allí las llamadas telefónicas entre ambos a los fines del finiquito de dicha deuda y que tan así es cierto de dicha deuda que el día de la aprehensión de dichos Ciudadanos (sic) la víctima le entrega un finiquito o recibo a SAMUEL BLANCO, quién junto con ALVARO FIGUEROA, así como el Ciudadano (sic) JORGE ENRIQUE ROMERO abogado del denunciante firman dicho finiquito poniendo fin a la relación laboral entre ellos, de tal manera que la conducta desplegada y es lo que se desprende del cúmulo de diligencias de investigación siempre fue la de solicitarle la cancelación de una deuda donde él (el imputado ALVARO FIGUERO (sic) SANCHEZ, quien sólo se limitó a acompañar al Ciudadano (sic) SAMUEL BLANCO a los efectos de cobrar el dinero que se había pactado pagarlo en efectivo y en virtud de la inseguridad existente en nuestra ciudad, optó en acompañar al Ciudadano (sic) SAMUEL BLANCO para recibir dicha cantidad y eso se refleja de las entrevistas practicadas como por ejemplo lo manifestado por el Ciudadano (sic) ELOY RANGEL donde expone la forma como el Ciudadano (sic) SAMUEL BLANCO le solicita que le prestara un trabajador para que lo acompañara a cobrar dicha cantidad de dinero y éste le respondió entre otras cosas que esperara que ALVARO se desocupara y lo acompañara, razón por la cual su conducta solo se limitaba a acompañar al Ciudadano (sic) SAMUEL BLANCO, no existiendo entonces ninguna conducta dolosa por parte de dicho Ciudadano (sic) de causarle un daño a la víctima de autos. Igualmente de las experticias practicadas a los móviles celulares pertenecientes a las partes involucradas tampoco se desprende ningún elemento que comprometa responsabilidad penal de los imputados de autos.
En cuanto a la intervención del Ciudadano (sic) víctima, donde ratifica su denuncia, es pertinente hacer colación que en ningún momento se pudo demostrar que el Ciudadano (sic) SAMUEL BLANCO y ALVARO FIGUEROA MUÑOZ, se hayan identificado como miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia y haya constreñido a la víctima al pago de una suma determinada de dinero.
Concluye este juzgador en base a lo expuesto y en base a la solicitud fiscal en DECLARAR CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO de conformidad con el Artículo (sic) 318 Ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el hecho imputado no es típico; a favor de los Ciudadanos (sic) SAMUEL BLANCO CARREÑO y ALVARO FIGUEROA MUÑOZ, ordenándose la libertad inmediata y así se decide.
(Omissis)”.

SEGUNDO: El ciudadano Osmel Jesús García García, asistido por la Abogada Milagros del Valle García Martínez y el Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 447, numerales 1, 5 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto refiere lo siguiente:

“(Omissis)
Recurro de la decisión de SOBRESEER y la medida de privación de libertad debe mantenerse sobre los ciudadanos SAMUEL BLANCO CARREÑO y ALVARO FIGUEROA MUÑOZ, en virtud, de haberse otorgado un sobreseimiento sin que se hayan respetado mis derechos humanos procesales por cuanto me fueron negados y desatendidas las peticiones que formulé relativas a la realización de actividades de investigación, las cuales fueron hechas ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público el día 17 de Agosto de 2010 y están insertas en el escrito de misma fecha que corre al folio ochenta (80).

(Omissis).

Estas peticiones de diligenciamientos investigativos, NO (sic) fueron, de ningún modo, acordadas por el Ministerio Público, no así las solicitadas por la defensa de los imputados señalados como comisores de los hechos denunciados por mí, lo cual representan una flagrante violación a principios constitucionales de Igualdad (sic) procesal, acceso a la justicia, y obtención de oportuna respuesta, aunado a ello, existe una violación al PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL, artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, que la Fiscalía del Ministerio Público, por si o por los Órganos de Policía de Investigación Penal, debe investigar tanto [lo] favorable como lo desfavorable para el imputado, tal como lo dispone la normativa señalada, y es ésta normativa, concatenada con los artículos 305 y 283 ejusdem (sic), que le garantizan a la VICTIMA el derecho a pedir al Ministerio Público las pruebas que le ayuden a demostrar la comisión del delito en su contra, que en este caso, serían las que desfavorezcan al Imputado (sic), constituyendo un deber Fiscal el investigarlas, ya que en caso de considerarlas impertinentes o inconducentes, pues así de manifestarlo por RESOLUCIÓN DEBIDAMENTE y NOTIFICAR LA MISMA.

(Omissis)

En el caso que hoy nos ocupa el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en el auto de la decisión proferida en el acta de la Audiencia (sic) Preliminar (sic), el Tribunal A quo FUDAMENTA SU DECISIÓN EN EL NUMERAL 2° DEL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, es decir, consideró el A quo que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; no obstante a la conclusión a que arriba, cabría preguntarse, partiendo del supuesto negado de que la cantidad peticionada bajo amenaza de muerte, de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES, se adeudaran laboralmente, ¿puede ejercer el cobro de dicho dinero bajo tales amenazas y en forma francamente extorsiva?, ¿puede un trabajador poner a un tercero a que haciéndose pasar por LAS AUTODEFENSAS UNIDAS DE COLOMBIA, realice llamadas amenazantes para cobrar lo supuestamente debido?.

Tal Fundamentación (sic) del Sobreseimiento (sic) decretado, partiendo de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es a todas luces improcedente e infundada, pues el Juez A quo consideró que si bien el hecho ocurrido no era encuadrable en una norma penal, o bien existía un actuar justificado o bien existía una causal de inculpabilidad o no punibilidad para los imputados.

Hablar o mencionar LAS AUTODEFENSAS UNIDAD DE COLOMBIA, en nuestro Estado (sic) Táchira, EQUIVALE A HABLAR DE UNA SENTENCIA DE MUERTE, si no se da cumplimiento a lo peticionado, pues existe el temor cierto y fundado que podría atentarse contra la vida o la integridad física de una persona o de un integrante de su grupo familiar. Por ello era de vital importancia, practicar los diligenciamientos investigativos peticionados y más aún, que el Juez de Control observara y garantizara mis derechos como Víctima (sic), pues de ahí podía emerger claramente, por ejemplo: que la llamada amenazante que recibí el día 23 de julio de 2010, provenía de un teléfono celular vinculado directamente con uno de los imputados, así mismo se podía evidenciar, que el dinero que yo le adeudaba a uno de los Imputados (sic) era la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES Y NO VEINTICINCO MIL BOLIVARES, tal como se observaba de los elementos probatorios que peticioné, pero sin embargo, tales elementos no fueron considerados para ahondar en la investigación y mucho menos para NEGAR EL SOBRESEIMIENTO.

(Omissis)

Aun cuando existía la petición de sobreseimiento por parte de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, confié abiertamente que existiría un acto de justicia en sede judicial, y sintiéndome falsamente protegido, encaré incluso a las personas que el día 06 de agosto de 2010 llegaron a mi negocio a materializar la extorsión de la que fui objeto, y les reclamé sobre el acto ilícito realizado en mi contra, y hoy día se encuentran en libertad, teniendo fundado temor de que algo pueda pasarme a mi (sic) o a mi familia.
(Omissis)”.

TERCERO: La Abogada Kharina Hernández Candiales, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación, manifestando que el recurrente indicó que el Ministerio Público no solicitó a la empresa Movistar relación de los números telefónicos 0414-7544956, 0414-7225616, 0424-7313980 y 0424-7621129, en cuanto a las llamadas e información de sus propietarios, señalando dicha Fiscal que la misma fue solicitada según oficio número 20-F3-2377-10, de fecha 02-09-2010, diligencia que fuera agregada a la causa y remitida anexa al acto conclusivo.

Así mismo, refiere que la víctima señaló que sus derechos fueron soslayados y que se violó el principio de la investigación, señalando la representación Fiscal que consta en actas y en el escrito acusatorio las entrevistas de investigación efectuadas en pro de la búsqueda de la verdad, realizadas a los ciudadanos Eloy Rangel Méndez, Jorge Enrique Romero, Henry Alfredo Espinel Vivas, Jorge Eliécer Peñuela Ortega, a la ciudadana Josefa Emerin Rangel Duque y a la víctima de autos, ciudadano Osmel García; que presentó como elemento en su solicitud de sobreseimiento el presupuesto de mano de obra, de fecha 20 de noviembre de 2009, suscrito por el ciudadano Samuel Blanco, en el cual describe el trabajo a realizar al ciudadano Osmel García, donde se indica el monto establecido para la ejecución de la labor en los galpones números 8 y 9 de la calle 6 de Barrancas, Municipio Cárdenas del Estado Táchira; los recibos de pagos emitidos desde el 08-04-2009 hasta el 21-08-2009, por el ciudadano Jesús García, donde se evidencia la relación de cancelación por el contrato de electricidad con el señor Samuel Blanco; el finiquito, firmado en fecha 06-08-2010, por la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes, por los ciudadanos Samuel Blanco Carreño, Jorge Enrique Romero y Álvaro Figueroa Muñoz, donde dan por concluida la relación laboral con respecto al contracto de electricidad efectuada; el registro de llamadas salientes, de los abonados 0414-7621129, 0414-7225616, 0414-7544956, 0414-3769201, 0424-7313980, señalando la representante Fiscal que la víctima fue escuchada, por lo que mal podría alegar el recurrente violación flagrante al derecho a la igualdad.

Por otra parte, expone la representante Fiscal, que el recurrente alegó que el Tribunal acordó el sobreseimiento a favor de los ciudadanos Samuel Blanco y Álvaro Figueroa, sin controlar la actuación del rector de la investigación, por lo que los prenombrados ciudadanos debían seguir detenidos, resaltando que el Juez a quo fijó la respectiva audiencia especial para escuchar a las partes, acordó sobreseer la causa no sólo porque el Ministerio Público lo pidió, sino porque estimó llenos los extremos de ley, siendo el Juez imparcial, habiendo escuchado a las partes para tomar su decisión. Por último, solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y del de contestación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

1.- Versa el recurso de apelación ejercido por la víctima de autos, sobre la disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la solicitud fiscal de sobreseer la causa a favor de los ciudadanos Samuel Blanco y Álvaro Figueroa, por la presunta comisión del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, considerando el recurrente que el Ministerio Público no realizó una investigación integral, pues obvió la práctica de diligencias de investigación por él requeridas, lo cual deviene en violación al debido proceso, al derecho a la defensa que asiste a la víctima y al principio de igualdad de las partes.

De manera que el thema decidendum en la presente causa, se circunscribe a determinar si efectivamente el Tribunal a quo realizó o no el debido control a que está llamado, sobre el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público (solicitud de sobreseimiento), debiendo determinarse si la víctima efectivamente pidió la práctica de diligencias de investigación a la Fiscalía actuante, así como si ésta procedió o no conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- En cuanto al sobreseimiento como acto conclusivo fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, éste puede ser solicitado por el Ministerio Público al Tribunal de Control, al estimar que procede al menos una de las causales establecidas para ello en la Ley Adjetiva Penal; caso en el cual se procederá a realizar una audiencia oral para discutir sobre las razones de tal solicitud fiscal – salvo que el o la jurisdicente estime que no es necesario el debate – debiendo resolver motivadamente el Juez o la Jueza de Control, sobre la procedencia del sobreseimiento, como se desprende de los artículos 323 y 324 del Código Adjetivo, los cuales señalan:

“Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado.

Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público, para que mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal (…)”

“Artículo 324. Requisitos. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:

1. El nombre y apellido del imputado o imputada.
2. La descripción del hecho objeto de la investigación.
3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas.
4. El dispositivo de la decisión.”

De manera que puede extraerse, de la lectura y análisis de los artículos precedentemente citados, a la luz de lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal de Control debe examinar los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, tomando en consideración lo manifestado por las partes en la audiencia – si se convocó la misma, como en el caso de autos – a efecto de resolver motivadamente si efectivamente concurre alguna de las causales legales para declarar el sobreseimiento, debiendo tener en cuenta que tal solicitud del titular de la acción penal, como lo indica el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser producto de la estimación fiscal de que procede alguna de las causales, una vez terminado el procedimiento preparatorio; es decir, luego de terminada la actividad investigativa en la causa y recabadas las resultas de las diligencias ordenadas.

Ello es así, porque será del estudio y análisis de la totalidad de las indagaciones producto de una investigación integral, que el Ministerio Público podrá concluir si existen o no suficientes elementos para solicitar el enjuiciamiento del imputado o imputada, o si por el contrario debe realizarse el archivo de las actuaciones; o si, por otro lado, es procedente alguna de las causales de sobreseimiento establecidas en la ley.

De manera que, si el procedimiento preparatorio no ha acabado (por no haberse realizado todas las diligencias necesarias, por ejemplo) o si el mismo es deficiente o lo es el análisis que de las resultas obtenidas se haga, forzosamente la conclusión a la que arribe el Ministerio Público estará sesgada, por lo que debe el Tribunal de Control, como garante de la constitucionalidad y legalidad de esta fase, ser acucioso en el estudio de la solicitud fiscal, a fin de evitar la impunidad que podría ocasionarse.

3.- En relación con la fase preparatoria, los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

“Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

“Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De las normas procesales transcritas, se desprende la obligación del Ministerio Público de realizar una investigación integral, en procura de la búsqueda y obtención de la verdad y la consecución de la Justicia como fin último del proceso, debiendo a tal efecto recabar todos los elementos de convicción, tanto que inculpen como que exculpen al imputado o imputada.

Por su parte, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad que tienen las partes intervinientes en el proceso, durante la fase preparatoria, para proponer diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos. Dicho artículo señala:

“Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Tal facultad no es sólo del imputado o la imputada y su defensa, sino también de la víctima, la cual puede igualmente acudir ante la Fiscalía del Ministerio Público y solicitar la práctica de las diligencias de investigación que considere pertinentes para la obtención de la verdad, en base al principio de igualdad de las partes y como se desprende del citado artículo, en concordancia con lo señalado en el numeral 1 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido o constituida (sic) como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De lo anterior, también se tiene que la sola proposición de práctica de diligencias de investigación ante el Ministerio Público, no implica indefectiblemente que éstas serán realizadas, pues el mismo artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece en cabeza del titular de la acción penal, la facultad para revisar la utilidad y la pertinencia de las mismas (a fin de evitar la práctica, aún cuando no la proposición, de diligencias inconducentes o inútiles a los fines del proceso), llevándolas a cabo si considera que cumplen tales requerimientos, o negando motivadamente su ejecución en caso contrario, debiendo dejar constancia expresa de ello.

En efecto, en el supuesto de que el Ministerio Público no considere pertinente y útil la práctica de una diligencia de investigación solicitada, deberá dejar constancia expresa de ello, a los fines de poder el o la solicitante reclamar posteriormente ante el Tribunal de Control. Así mismo, también puede ocurrir que el Ministerio Público, no lleve a cabo la diligencia solicitada y omita el pronunciamiento respectivo, como se denuncia que sucedió en el caso de autos.

Así, en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, tanto la opinión que emita la representación del Ministerio Público en lo que respecta a la diligencia solicitada, como la falta de pronunciamiento al respecto, serán revisables ante el Juez encargado o Jueza encargada del control jurisdiccional en la fase preparatoria, por conducto de lo señalado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las actuaciones de las partes en el proceso deben ser supervisadas por el o la Jurisdicente que conozca de la causa, a fin de garantizar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales.

La falta de pronunciamiento por parte del Ministerio Público, en cuanto a la proposición de una diligencia de investigación solicitada, no puede considerarse como una formalidad no esencial que no pueda afectar el proceso; pues por el contrario, tal omisión acarrea como consecuencia la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, al no permitir a alguno de los intervinientes en el proceso el obtener y aportar datos que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos y propender a la realización de la Justicia, datos éstos que no podrán ser incorporados posteriormente.

Al respecto, el Máximo Tribunal de Justicia ha dejado claro que el derecho a la defensa y el debido proceso, se debe garantizar a todo ciudadano en todo procedimiento; señalando en su Sala Constitucional, mediante sentencia número 05 de fecha 24 de enero de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, lo siguiente

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del mismo Tribunal, en sentencia número 124, de fecha 04 de abril de 2006, señaló:

“(…) el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto”.

4.- En el caso de autos, se observa que en fecha 30 de agosto de 2010 (según se desprende de sello húmedo al vuelto del folio 81), fue recibido escrito presentado por el recurrente dirigido a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, mediante el cual propuso la práctica de una serie de diligencias de investigación, entre las que especialmente se observa el solicitar el registro de llamadas del número telefónico de la víctima de autos a los fines de constatar la existencia de la presunta llamada extorsiva que habría recibido en fecha 23 de julio de 2010, alrededor de la 01:39 p.m.; así como requerir a la empresa de telefonía celular MoviStar, información sobre el titular del abonado telefónico que presuntamente realizó dicha llamada, el cual aparecería como “número desconocido” según refirió el apelante. Así mismo, el requerir la relación de llamadas efectuadas y recibidas por dicho abonado telefónico (una vez identificado), a efectos de constatar si existe o no registro de llamadas desde o hacia el número de teléfono de la víctima de autos; y finalmente, hacer comparecer a la persona o personas que sean identificadas con tales diligencias, a efectos de establecer si tienen o no relación con el ciudadano Samuel Blanco Carreño y con las supuestas amenazas realizadas.

De lo anterior, se tiene que evidentemente la víctima de autos, hoy apelante, presentó ante el Ministerio Público la petición de diligencias de investigación a fin de esclarecer los hechos objeto del proceso, las cuales como se observa son perfectamente entendibles, al contrario de lo señalado por la defensor en su escrito de contestación a la impugnación.

Por otra parte, de la revisión de la causa principal, solicitada por esta Alzada a los fines de la resolución del recurso, se evidencia que el Ministerio Público no llevó a cabo las diligencias tendientes a la constatación de la llamada telefónica señalada como recibida por la víctima de autos, así como la identificación del abonado telefónico desde el cual se habría realizado la misma y los datos de su titular, a efecto de indagar sobre la relación que pudiere tener éste con la supuesta amenaza y con el ciudadano Samuel Blanco Carreño.

De igual forma, se observa que el Despacho Fiscal no emitió pronunciamiento expreso y motivado sobre la no realización de tales diligencias (en caso de no efectuarlas por considerarlas inútiles o impertinentes), de lo cual se desprende el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 305 de la Norma Adjetiva Penal, al no haber practicado las diligencias señaladas, ni haber dado respuesta negativa a dicha solicitud, dejando constancia expresa de los motivos por los cuales no llevaba a cabo las mismas, debiendo concluirse en el incumplimiento del requerimiento de orden procesal que establece el principio de investigación integral que debe imperar en la fase preparatoria, menoscabando el derecho a la defensa y el debido proceso.

Consecuencia de lo antes expuesto, la inobservancia o violación de garantías y derechos fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o el Código Orgánico Procesal Penal, constituye un vicio que acarrea nulidad absoluta de lo actuado, de conformidad con lo señalado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 880, de fecha 29 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. José Delgado Ocando, ha señalado:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal – la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte -, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 10 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Julio Elías Mayaudón, señaló igualmente en materia de nulidades, lo siguiente:

“…El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme…”

“…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto, las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…

…Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

…En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación intentado.”

Más recientemente, la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1055, de fecha 28 de junio de 2011, señaló lo siguiente:

“En este sentido, esta Sala ha sostenido, de manera reiterada, que la nulidad procesal sólo tiene relevancia cuando la desviación de las formas afecta la validez misma del acto y éste no logra el fin que en justicia corresponde. Así, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, esta Sala Constitucional en sentencia n.° 708, del 10 de mayo de 2001, caso: Adolfo Guevara y otros, (ratificada por sentencia n.°: 225, del 16 de marzo de 2009, caso: Wilman Reyes Núñez y sentencia n.°: 493 del 24 de mayo de 2010, caso: Promociones Olimpo C.A.) expresó lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (Subrayado y negritas de este fallo).”

De manera que debe tenerse en cuenta, además de lo señalado en los artículos 190 y 191, lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (de redacción posterior al proyecto original del Código Orgánico Procesal Penal) en virtud de los cuales “[e]l Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, así como que “[e]l proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…” y “[n]o se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

En virtud de lo anterior, se ha señalado que las nulidades, entre otros principios, se rigen por el de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará en la procedencia o no de la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes en el proceso a consecuencia del acto írrito.

Es decir, que cualquier acto que afecte la debida asistencia, intervención o representación del acusado en el proceso, haciendo nugatorio su derecho a la defensa y al debido proceso, o que inobserve o violente derechos y garantías constitucionales reconocidos por el ordenamiento jurídico venezolano, afectando a las partes, adolece de vicios que lo hacen absolutamente nulo, debiendo ser declarado así a fin de restablecer los derechos y garantías vulneradas, normalizando el proceso; siendo viable dicha declaratoria bien por solicitud de las partes o bien de oficio por el órgano jurisdiccional al advertir el vicio, por interpretación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

5.- En atención a lo expuesto, considera esta Corte de Apelaciones, que el Ministerio Público no debió presentar su acto conclusivo sin antes pronunciarse sobre las diligencias de investigación solicitadas por la víctima de autos; pues tal omisión afecta directamente el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle a aquella el intervenir en el proceso de la forma como establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo la Fiscalía la obligación impuesta expresamente por la referida norma, lo cual constituye un vicio de nulidad absoluta en el proceso.

Así mismo, tratándose de la omisión de las diligencias tendientes a la ubicación de una persona (titular del abonado telefónico señalado como “número desconocido”) y la verificación de la existencia de relación o no entre la misma y los imputados de autos, así como con las presuntas amenazas que habría recibido la víctima, no puede esta Corte de Apelaciones deducir la intrascendencia de las diligencias omitidas, siendo imposible prever lo que de las mismas podría extraerse, pues aún cuando por una parte podría resultar, por ejemplo, en que no pueden obtenerse datos sobre el titular del “número desconocido”, por otra, también sólo a manera de ejemplo, podría ubicarse a dicha persona y establecerse la relación señalada por la víctima, razón por la cual en el presente caso no se puede considerar que se trata de una nulidad inoficiosa o por la nulidad misma, haciéndose viable la reposición de la causa.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de diciembre de 2003, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ha señalado:

"...No obstante las respuestas negativas de los jueces, el investigado solicitó ante la Fiscalía la producción de algunas pruebas (experticias a facturas y grafotécnica a Letra de Cambio), alegando que no le merecían fe los expertos y que las pruebas ya producidas se efectuaron sin que pudiera acceder a ellas, sobre lo cual la Fiscalía no emitió pronunciamiento alguno, contraviniendo lo que al respecto ordena el artículo 305 (antes 314) del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” (Resaltado de la Sala).

Así pues, resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la acción penal, cuando no se le impone del artículo 49 constitucional y del 125 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 122) y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas, y por otra parte, por falta de análisis en las decisiones del Juez Cuarto de Control del Estado Mérida y del Juez Cuarto de Juicio quienes no valoraron los alegatos de la defensa respecto a la causal de nulidad invocada, lo que fue confirmado por la corte de apelaciones.

Cabe observar que si bien al imputado, en la audiencia preliminar, se le impuso del artículo 49 de la Constitución, ello no subsana el vicio, puesto que la obligación de informar que tienen los órganos encargados de la investigación es crucial a los fines de la defensa del justiciable, y si además no se le permite la producción de pruebas y el acceso a ellas, no tendría oportunidad de producirlas luego, sino sólo en caso de nuevos hechos relativos a la causa.

Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

De esta forma se evidencia, en el presente caso, que el proceso fue vulnerado desde la etapa preparatoria o de investigación, y no fue controlado por el Juez competente, lo que se tradujo en violación de formas sustanciales que causaron indefensión al ciudadano Arnaldo Paolini, por lo cual se declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto, y en consecuencia se hace necesario ANULAR todos los actos subsiguientes…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Aunado a lo anterior, se observa que la víctima de autos, en la oportunidad de la audiencia celebrada para debatir sobre los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, según se desprende del acta levantada al efecto, manifestó que consideraba que “hizo falta buscar por movistar (sic) a quien pertenece ese número desconocido que [lo] llamo (sic) a [él]”, cuestión esta que no fue considerada por el Tribunal a quo al momento de resolver la solicitud de sobreseimiento, lo cual se evidencia de la lectura de la resolución apelada, no advirtiendo el vicio que es denunciado hoy ante esta Alzada.

Por lo anterior, esta Instancia considera procedente declarar con lugar la pretensión del ciudadano Osmel Jesús García García, en su condición de víctima en la presente causa, asistido por la Abogada Milagros del Valle García Martínez y el Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto previamente a la presentación del acto conclusivo fiscal (solicitud de sobreseimiento) no se dio respuesta afirmativa ni negativa sobre las diligencias investigativas solicitadas por el mismo, relacionadas con los hechos investigados, siendo lo procedente no revocar la decisión que acordó el sobreseimiento y ordenar la celebración de nueva audiencia como lo señala el recurrente, sino declarar la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público y reponerse la presente causa al estado de que la Fiscalía del Ministerio Público, se pronuncie sobre la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la víctima de autos, debiendo considerar la pertinencia y la utilidad de las mismas en función del establecimiento de la verdad y la consecución de la justicia como fin último del proceso, conforme a lo señalado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso interpuesto por el ciudadano Osmel Jesús García García, en su condición de víctima en la presente causa, asistido por los abogados Milagros del Valle García Martínez y Omar Ernesto Silva Martínez.

SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público (solicitud de sobreseimiento), reponiendo la presente causa al estado de que la Fiscalía del Ministerio Público, se pronuncie sobre la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la víctima de autos, debiendo considerar la pertinencia y la utilidad de las mismas en función del establecimiento de la verdad y la consecución de la justicia como fin último del proceso, conforme a lo señalado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogado LUIS HERNÁNDEZ CONTRERAS
Juez Presidente

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogado MARCO MEDINA SALAS
Jueza Juez Ponente

Abogada MARÍA ARIAS SÁNCHEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria.

1-As-1544-11/MAMS/rjcd’j/chs