TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011)
Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

ASUNTO: WP11-L-2010-000347
SENTENCIA DEFINITIVA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
ASUNTO: WP11-L-2010-000347
PARTE ACCIONANTE: ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, titular de la cédula de identidad número V.-5.666.577.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MAIRA BEATRIZ SANCHEZ DEVENISH, Abogada en ejercicio, INPREABOGADO bajo el número 46.870.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil HAROLD`S RESTAURANT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil del estado Vargas, en fecha 19 de agosto de 2004, bajo el Nº 78, tomo A-14.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA MARCOS HUMBERTO HERNANDEZ, INPREABOGADO Nº 17.326.
REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE DEMANDADA: DORIS ARACELYS ARTEAGA DOMINGUEZ, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V- 6.465.267.
MOTIVO: “COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES”.

Se inicia el presente juicio mediante demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, intentada en fecha 21 de septiembre de 2010, por el ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, debidamente asistido por la profesional del derecho MARÍA SÁNCHEZ DEVENISH, contra la sociedad mercantil HAROLD`S RESTAURANT, C.A., siendo la misma admitida en fecha 24 de septiembre de 2010, notificándose a la demandada, en fecha 29 de septiembre de 2010 y culminada la fase de Mediación en fecha 09 de marzo de 2011, luego de varias prolongaciones por no haberse logrado la Mediación, incorporándose las pruebas promovidas por las partes, remitiéndose el expediente a este Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda en la oportunidad legal efectuada en fecha 17 de marzo de 2011.
Una vez recibido el expediente por este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria; la cual tuvo lugar el veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en la que se dictó oralmente el dispositivo del fallo. Levantándose el Actas correspondiente, conjuntamente con un registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.
Siendo la oportunidad legal para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, este Tribunal conforme lo dispone el artículo 159 eiusdem, lo hace previa las siguientes consideraciones:

LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
Aduce el accionante que comenzó a prestar servicios el día 10 de abril de 2000, desempeñándose en el cargo de obrero en la construcción del restaurante HAROLD`S RESTAURANT, C.A., realizando labores propias de la actividad, tales como trabajo de electricidad, herrería carpintería, bajo la subordinación del ciudadano HAROLD ROY GUTIERREZ CALDERON, persona natural, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-5.806.682, quien actualmente, se desempeña como Gerente General de dicha empresa.-
Que el gerente antes identificado le ofreció continuar laborando como encargado del restaurant, señalando que en fecha 25 de noviembre de 2004 pasó por vía de transferencia ocurrida, de prestar servicios para el ciudadano HAROL ROY GUTIERREZ CALDERON, a prestar servicios para su empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., sin mediar un pago de prestaciones sociales o conceptos laborales en razón de su antigua condición de obrero.
Que durante el tiempo que mantuvo su relación laboral con la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., no recibió comprobantes salariales por la labor que presto como obrero ni como encargado.
Que en cuanto a las vacaciones sólo le fueron cancelados y otorgado el disfrute de los correspondientes a los períodos 2004-2005 y 2005-2006, por lo que según su decir, se le adeuda el resto de los periodos correspondiente con el tiempo en que duró su prestación de servicio.
Que en fecha 04 de enero de 2010, fue despedido injustificadamente, que en función de lo antes señalado su relación de trabajo, se mantuvo durante un período de 9 años, 8 meses y 24 días.
Que ante la negativa de su patrono de cancelarle sus prestaciones sociales presentó su reclamo ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, haciendo énfasis en que no se le ha querido reconocer su antigüedad desde el tiempo que laboró como obrero, es decir, desde el 10/04/2000 al 25/11/2004, iniciando así el reclamo conciliatorio correspondiente.-
Que en el presente caso se está en presencia de la figura de la Transferencia o cesión del trabajador, prevista en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo con la consecuencia jurídica de responsabilidad, que le atribuye la Ley.
Que para el cálculo del salario integral, se deberá tomar como alícuota del bono vacacional lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y como alícuota de las utilidades en base a 30 días, por cuanto, según afirma era lo que la empresa le cancelaba por dicho concepto.
Finalmente, demanda la cantidad de Ciento Seis Mil Cincuenta y Ocho Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 106.058,94), discriminados de la siguiente manera: Antigüedad art. 108 LOT: Bs. 39.931,80; Intereses sobre Prestación de: Bs. 28.357,86; Indemnización de Antigüedad art. 125 LOT: Bs. 17.060,63; Indemnización Sustitutiva de Preaviso art. 125 LOT: Bs.6.824, 25; Vacaciones 2006-2007: Bs. 2.123,10; Vacaciones 2007-2008: Bs. 2.224,20; Vacaciones 2008-2009: Bs. 2.325,30; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 1.550,20; Bono vacacional 2006-2007: Bs. 1.314,30; Bono vacacional 2007-2008: Bs. 1.415,40; Bono vacacional 2008-2009: Bs. 1.516,50; Bono Vacacional Fraccionado: Bs. 1.011,00; Sueldo Pendiente (04 días del mes de enero 2011) : Bs. 404,40.
Asimismo, solicitó el pago de los intereses moratorios e indexación o corrección monetaria y la imposición de costas del proceso.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
La representación de la accionada en su escrito de contestación, admite como cierto los siguientes hechos:
1. Admitió como cierto que efectivamente existió una relación de trabajo entre la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A. y el accionante ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN desde el 25 de noviembre de 2004, el cual según su decir, ocupaba el cargo de encargado de la empresa, configurándose su actividad como un empleado de dirección y en función de ello dirigía la actividad de los trabajadores del restaurant, los contrataba, manejaba nómina e inclusive tenia facultad para despedir y actuaba con el carácter de patrono ante los demás trabajadores.
2. Admitió como cierto que la fecha de registro de la sociedad mercantil HAROLD`S RESTAURANT, C.A., fue el 19 de agosto de 2004, afirmando que este hecho indica que la fecha de inicio de la relación de trabajo es posterior a la fecha en que se formaliza la inscripción.
3. Admitió como cierto que su representada reconoce que le adeuda al actor, las vacaciones correspondientes a los años: 2007-2008 y 2009, asimismo, lo relativo a los bonos vacacionales, previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un monto de Bs. 8.755,26.
4. Admitió como cierto que su representada reconoce que le adeuda al accionante, lo correspondiente a las prestaciones por el tiempo de servicio de cinco (05) años un (01) mes y diez (10) días como empleado de Dirección, de conformidad con lo previsto por concepto de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un monto de Bs. 28.584,38.
5. Admitió como cierto que representada reconoce que le adeuda al accionante, la suma de Bs. 34.306,64, por concepto de Prestaciones y Vacaciones y Bono Vacacional antes mencionados.
6. Admitió como cierto, en su cuadro de cálculo de Prestaciones Sociales, que la empresa cancelaba 30 días de utilidades al trabajador.-
7.
Asimismo, procedió a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos:
1. Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN hubiese comenzado a trabajar para la sociedad mercantil HAROLD`S RESTAURANT, C.A., en fecha 10 de abril de 2000, por cuanto según afirma lo cierto es que se inició en fecha 25 de noviembre de 2004.
2. Negó que su representada haya procedido a dar por terminada de manera injustificada la relación de trabajo con el accionante, señalando que el mismo no asistió a la empresa desde el mes de enero de 2010, e interpuso un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo pretendiendo el reconocimiento de un tiempo de servicio como obrero con anterioridad a la fecha 25/11/2004, alegando que por tal motivo no trabajó el preaviso previsto en el artículo 107 literal c), en consecuencia, solicitó el descuento del mismo.
3. Negó y rechazó relación de trabajo alguna entre la constructora del local donde funciona la empresa y la actividad comercial de HAROLD`S RESTAURANT, C.A.
4. Negó, rechazó y contradijo que el accionante hubiese prestado servicio para su representada por un período comprendido de 9 años 8 meses y 24 días y que para fecha anterior al veinticinco (25) de noviembre de 2004, haya prestado servicios a la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A.
5. Rechazó el contenido numérico del cuadro de salarios establecidos por mes y año que conforman el libelo de la demanda, en virtud de que se tomo en cuenta una remuneración anterior al 25 de noviembre 2004, e igualmente rechazó los cuadros relativos a la prestación de antigüedad y sus intereses sobre las citadas prestaciones, negando por consiguiente que se le deba al trabajador los intereses sobre prestaciones sociales.
6. Negó y rechazó que se le adeude al accionante la suma de Bs. 2.123,10, por concepto de vacaciones del período comprendido 2006-2007, por cuanto según afirma es irreal el número de días invocado por el mismo en su libelo de demanda, asimismo, negó y rechazó el número de días señalados para el período 2007-2008, 2008-2009 y las vacaciones fraccionadas, en virtud de que según su decir, le corresponde 1 día de vacación fraccionada, tomando como tiempo de servicio 5 años 1 mes y 10 días.
7. Negó y rechazó que se le adeude al accionante todos los montos alegados por concepto de bono vacacionales, correspondientes a los períodos: 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y lo relativo al bono vacacional fraccionado, por cuanto según su decir, los mismo se desnaturalizan porque se parte de la premisa de que la relación de trabajo comenzó a partir del año 2000.
8. Negó que se le adeude al accionante el salario de 4 días del mes de enero, por cuanto según afirma el mismo dejó de asistir a su trabajo desde el mes de diciembre de 2009.
9. Negó que se le adeude al accionante indemnización alguna prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto según afirma el cargo que desempeñaba el mismo era de Dirección.
10. Rechazó la invocación de la figura de la transferencia como elemento que conforma una unidad de contrato entre la sociedad mercantil HAROLD`S RESTAURANT, C.A. y el Sr. Duran, por cuanto según afirma que en el presente caso el accionante alegó que fue un obrero de construcción en la edificación donde funciona HAROLD`S RESTAURANT, C.A., la cual tiene un objeto y actividad comercial muy distinta a las labores de construcción de edificaciones, así como también alegó que es distinto el oficio de obrero y el de encargado de restaurante, afirmando que existe una incompatibilidad de actividad productiva y de oficio.
11. Negó y rechazó que se le adeude al accionante la cantidad de Bs. 106.058,94, por todo y cada uno de los conceptos pretendidos por el actor.
12. Finalmente, rechazó los intereses por mora sobre prestaciones sociales y el monto señalado en el libelo con intereses sobre las prestaciones sociales de antigüedad.
DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Tal y como quedaron planteados los hechos en la presente causa, la delimitación de la controversia, se ha de establecer conforme a las pretensiones y defensas expuestas por ambas partes en el escrito libelar y en la contestación a la demanda, en consecuencia, los límites de la presente controversia se circunscriben a determinar: 1) Si procede o no la transferencia o cesión del trabajador opuesta por el accionante, en base a los supuestos del artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia el establecimiento de la relación laboral a partir del 10/04/2000. 2) Determinar si el accionante es calificado o no como un Trabajador de Dirección. 3) Determinar si le corresponde al actor las cantidades y conceptos demandados: Antigüedad art. 108 LOT: Bs. 39.931,80; Intereses sobre Prestación de: Bs. 28.357,86; Indemnización de Antigüedad art. 125 LOT: Bs. 17.060,63; Indemnización Sustitutiva de Preaviso art. 125 LOT: Bs.6.824, 25; Vacaciones 2006-2007: Bs. 2.123,10; Vacaciones 2007-2008: Bs. 2.224,20; Vacaciones 2008-2009: Bs. 2.325,30; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 1.550,20; Bono vacacional 2006-2007: Bs. 1.314,30; Bono vacacional 2007-2008: Bs. 1.415,40; Bono vacacional 2008-2009: Bs. 1.516,50; Bono Vacacional Fraccionado: Bs. 1.011,00; Sueldo Pendiente (04 días del mes de enero 2011) : Bs. 404,40.

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS
En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.
En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:
“(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.
En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.
Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.
Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)”

En base a la normativa procesal y criterios jurisprudenciales sobre esta materia y fijados como han sido los límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal indicar la carga de la prueba de los hechos controvertidos.
En este sentido, recae en la carga del actor demostrar la ocurrencia de la transferencia o cesión del trabajador opuesta en su libelo, en base a los supuestos del artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así las cosas, como parte de la distribución de las cargas probatorias, la empresa demandada, tendrá la carga de la prueba de los hechos nuevos alegados, en primer lugar ha de demostrar que el motivo por el cual se produjo la terminación de la relación laboral, no fue un despido injustificado, segundo deberá probar que el trabajador efectuaba las funciones de Dirección y atribuciones señaladas en la contestación, tercero deberá probar los salarios señalados en los cálculos efectuados por su representada y finalmente la improcedencia de la cantidades alegadas por los conceptos demandados por el accionante.
Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
DOCUMENTALES
1.-) Promovió y consignó, marcado con la letra “A”, documentales contentivas del procedimiento conciliatorio seguido ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, constante de treinta y un (31) folios útiles, cursante en el expediente a los folio sesenta y seis (66) al noventa y seis (96); durante su evacuación no fue impugnada, desconocida, ni tachada de falso, este Tribunal, visto que se trata de un instrumento que tiene fe pública, le otorga valor probatorio conforme a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que en fecha 13/01/2010, el accionante interpuso Reclamo por cobro de Prestaciones Sociales en contra de la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas. Así se establece.
2.-) Promovió y consignó, marcado con la letra “B”, documentales contentivas hoja de liquidación y cálculo de intereses sobre prestaciones, constante de dos (02) folios útiles, cursante en el expediente a los folios noventa y ocho (98) al noventa y nueve (99); durante su evacuación la parte promovente desistió de dicha prueba, alegando que la misma fue consignada por error, en virtud de que no fue emitida por la parte demandada, quedando en consecuencia, desechadas y por ende fuera del debate probatorio. Así se establece.
3.-) Promovió y consignó, marcado con la letra “C”, impresión de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cuenta individual del demandante, constante de un (01) folio útil, cursante en el expediente al folio ciento uno (101); durante su evacuación fue impugnada por la parte demandada, quien alegó que la misma no prueba nada en relación a la fecha de la terminación laboral, este Tribunal, visto que se trata de un instrumento cuyo contenido puede verificarse a través del sistema de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, procedió a constatar su veracidad, observando que el contenido de dicha copia es igual a los datos reflejados en dicho sistema, en consecuencia, le otorga valor probatorio conforme a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del cual se puede apreciar que el accionante se encuentra inscrito en la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalando como último patrono la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., y como fecha de egreso del trabajador el 04/01/2010, la cual se tendrá como fecha de la terminación de la relación laboral. Así se establece.
PRUEBA DE INFORMES
1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicitó prueba de informe dirigida al representante legal y/o cualesquiera de los directores de la sociedad mercantil PURO HIERRO 93, C.A., ubicada en la avenida La Armada, Urbanización Fundación Mendoza, Catia la Mar, a los fines de verificar si consta en sus archivos y/o registros:
1.-) Números, fechas y conceptos de las facturas emitidas por dicha sociedad mercantil a nombre del ciudadano Harold Gutiérrez, titular de la cedula de identidad Nº 5.806.682, durante los años 2000 al 2003.
2.-) Datos relativos a la persona que recibió la mercancía facturada conforme al particular anterior, y que aparece en las correspondientes facturas o notas de entrega emitidas durante los períodos 2000- 2003.-
Las resultas de dicho medio de prueba, rielan inserta al folio ciento treinta y tres (133) del expediente; de la cual se desprende que la empresa en cuestión procedió a informar que la misma se encuentra imposibilitada de verificar entre sus archivos lo solicitado por el accionante, por cuanto en el sistema de facturación se ha cambiado en dos oportunidades y las copias de las facturas con su respaldo, se encuentran en los archivos muertos de la compañía, asimismo, destacó que para los años 2000-2003, la sociedad exigía ordenes de retiro, las cuales eran entregadas posteriormente a los clientes. En consecuencia, este Tribunal desecha dicha prueba, toda vez que no aporta nada a la solución de la controversia, en virtud de que no informó lo solicitado por el demandante en su escrito de promoción de pruebas. Así se establece.
2.- Igualmente, la parte demandante solicitó prueba de informe dirigida al representante legal y/o cualquiera de los directores de la sociedad mercantil CENTRO CERÁMICO EL LITORAL, C.A. Las resultas de dicho medio de prueba, no consta en autos, en consecuencia, este Tribunal sobre este particular no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.
TESTIMONIALES:
Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos:
1.-) Ciudadana Maryedg Karina Duran Mayora, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 12.163.409.-
2.-) Ciudadana Laura Guillermina Salazar Gutiérrez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.177.855.-
3.-) Ciudadano Víctor José Ovalles Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.367.624.-
4.-) Ciudadana Yanire Del Valle Calzadilla García, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 12.163.507.-
En virtud que los testigos promovidos por la parte demandante no asistieron a la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal nada tiene que pronunciarse al respecto.
PARTE DEMANDADA
TESTIMONIALES:
Promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la declaración testimonial de los ciudadanos:
1.-) Ciudadana Sor Rivera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 25.290.253.-
2.-) Ciudadana Yusmellys Viña, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.222.417.-
3.-) Ciudadano Beder Castillo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.878.136.-
4.-) Ciudadana Helen Castillo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.884.271.-
5.-) Ciudadana Arelis Josefina Ramírez Marcano, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.929.592.-
El Tribunal dejó expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos Sor Rivera, Beder Castillo y Helen Castillo, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nro. V.- 25.290.253, V.- 16.878.136 y V.- 3.884.271, respectivamente, los cuales prestaron juramento ante el ciudadano Juez.
Con respecto a la testimonial de la ciudadana Sor Rivera, se le hicieron una serie de preguntas a las cuales respondió que trabajaba desde hace 4 años en la parte de la cocina de la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., ocupando el cargo Chef de las comidas de PDVSA; que el Sr. Aldemar Duran era el administrador de la empresa, la contrató por la recomendación que le hizo el Sr. HAROLD y su hermana, por cuanto, anteriormente había trabajo en su casa en los cuidos de su Sra. Madre; que igualmente, el Sr. Aldemar Duran le giraba ordenes y le cancelaba su salario, asimismo, manifestó que desconoce el motivo por el cual el Sr . Aldemar dejó de trabajar, siendo que los primero días del mes de enero el Sr . Aldemar le entregó las llaves de la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., sin explicarle motivo alguno, por lo que ella desconoce si lo despidieron o si él se retiro.
Del testimonio de este testigo, evidencia el Tribunal que actualmente la ciudadana presta servicios en la empresa demandada, como Chef de las comidas para PDVSA, señaló que anteriormente trabajó en los cuidos de la Madre del representante legal de la empresa, razón por la cual, infiere el Tribunal que la ciudadana es una trabajadora de confianza del demandado y sus alegatos poco aportan, por tratarse de un testigo referencial que llegó a desconocer los motivos de la terminación de la relación laboral. En tal sentido no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Con respecto a la testimonial del ciudadano, Beder Castillo, se le hicieron una serie de preguntas, a las cuales respondió que conoce al Sr. Aldemar, por una relación de compañeros de trabajo, que empezó a trabajar en el año 2005 y lo contrató el Sr. Aldemar, quien para ese entones era administrador, su jefe inmediato, le giraba ordenes, le pagaba y hasta le expidió una constancia de trabajo, que posterior a su ingresó egreso de la empresa y actualmente trabaja en dicho restaurante, desempeñando el cargo de Chef, asimismo, manifestó que tenía conocimiento que el Sr. Aldemar trabajó para la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A. hasta el 4 de enero de 2009.
De dicho testimonio, observa este Tribunal una serie de contradicciones, así como inseguridad en sus dichos, esto aunado a que al cargo que desempeña para la empresa demandada, tiene cierta jerarquía en relación al resto de trabajadores, por lo que es razón suficiente para presumir que tiene interés en las resultas del presente juicio, por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Con respecto a la testimonial de la ciudadana Helen Castillo, se le hicieron una serie de preguntas a las cuales respondió que labora hace 5 años, como abogada para el escritorio jurídico, propiedad del Sr. HAROLD, su hermana y otros socios, el cual está ubicado en el tercer piso del restaurante, por lo que conoce la actividad de dicho local, que tiene conocimiento que le Sr. Aldemar era el administrador de HAROLD`S RESTAURANT, C.A, hasta finales del año 2009; asimismo, al ser preguntada sobre si había visado algún documento relacionado con el registro de la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A o acta de asamblea, respondió que no.
En virtud de sus alegatos, la representación judicial de la parte actora señaló, que cursa al folio 45 y 46 del expediente, acta de asamblea visada por la declarante, a lo que este Tribunal procedió a preguntarle a la declarante su número de INPREABOGADO, a lo que la misma respondió 95.868, constatando el Tribunal, que efectivamente dicho documento se encuentra visado por la declarante, razón por la cual, y en virtud de sus contradicciones y la relación que tiene con el representante de la demandada, su testimonio no da confianza a este Tribunal, por tal motivo, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Declaración de parte
El ciudadano Juez, procedió hacer uso de las atribuciones conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en consecuencia, le solicitó al ciudadano accionante ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, narrara los hechos del motivo, por el cual alega fue despedido injustificadamente; el cual respondió que el día 04 de enero de 2010, su jefe el Dr. Harold le solicitó que arreglará el tanque de agua del restaurante que tenía un bote de agua, por lo que le respondió que dicho tanque tenía un nivel de agua muy alto y por tal motivo había que esperar que bajará para poder meterse en dicho tanque y ubicar la falla, que posteriormente se dispuso a salir con el vehículo del Dr Harold, a cobrar un dinero de otros negocios que posee el mencionado Dr. Harold y recibió una llamada del mismo reclamándole que porque no había arreglado lo del tanque de agua y que como no estaba cumpliendo con las ordenes que le había encomendado le dejará las llaves de su carro y las del local y pasará al día siguiente a buscar su liquidación.
De la respuesta dada por el actor, evidencia el Tribunal algunas de las funciones que efectuaba para la empresa demandada, así como el hecho ocurrido el día del supuesto despido. Así se establece.-
DEL FONDO
Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado planteada la controversia y en plena sintonía con el criterio expuesto, este Juzgador debe analizar los conceptos y los montos demandados, no sin antes establecer que la actividad del Juez laboral, se encuentra orientada por el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual no se circunscribe únicamente, a reducir las brechas y desventajas entre los medios y condiciones del trabajador frente al empleador, sino que comprende además, la búsqueda y establecimiento de la verdad como fin próximo del proceso. En tal sentido, el Juez debe indagar y establecer la verdad material de los hechos, para lo cual cuenta con amplias facultades legales, tal y como se desprende de la interpretación armónica de los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por otra parte, al pronunciamiento al fondo de lo debatido, aclara este Tribunal, que solo procederá a resolver los hechos controvertidos que resultaron de los alegatos efectuados por las partes en el libelo de demanda y la contestación, expuestos oralmente en la audiencia de juicio, inadmitiendo en tal sentido, cualquier alegación de hecho nuevo realizado en la referida audiencia conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así de decide.-
De la Transferencia o cesión del trabajador:
Ahora bien, en cuento a la transferencia o cesión del trabajador, prevista en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual fue alegada por el actor, este Tribunal procederá de seguidas a emitir su pronunciamiento:
Al respecto, la representación judicial de la parte accionante, opuso la figura de la transferencia o cesión del trabajador, prevista en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que su representado comenzó a prestar servicios el día 10 de abril de 2000, desempeñándose en el cargo de obrero en la construcción de la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., realizando labores propias de la actividad, tales como trabajo de electricidad, herrería carpintería, bajo la subordinación del ciudadano HAROL ROY GUTIERREZ CALDERON, persona natural, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-5.806.682, quien se desempeña como Gerente General de dicho restaurant; que el gerente antes identificado, le ofreció continuar laborando como encargado del restaurant, señalando que en fecha 25 de noviembre de 2004 pasó por vía de transferencia ocurrida, de prestar servicios para el ciudadano HAROL ROY GUTIERREZ CALDERON, a prestar servicios para su empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., sin mediar un pago de prestaciones sociales o conceptos laborales en razón de su antigua condición de obrero.
Así las cosas, la invocación de la figura de la transferencia o cesión del trabajador ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, entre el ciudadano HAROL ROY GUTIERREZ CALDERON, persona natural y la sociedad mercantil HAROLD`S RESTAURANT, C.A., fue rechazada por la representación judicial de la empresa demandada, señalando que en el presente caso, el accionante alegó que fue un obrero de construcción en la edificación donde funciona HAROLD`S RESTAURANT, C.A., la cual tiene un objeto y actividad comercial muy distinta a las labores de construcción de edificaciones, así como también alegó que es distinto el oficio de obrero y el de encargado de restaurante, afirmando que existe una incompatibilidad de actividad productiva y de oficio.
A los fines de determinar si procede o no la transferencia o cesión del trabajador opuesta por el accionante, en base a los supuestos del artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia el establecimiento de la relación laboral a partir del 10/04/2000, estima necesario este Juzgador citar la norma antes señalada:

“Artículo 32.- Transferencia o cesión del trabajador o trabajadora:
Se verifica la transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, cuando el patrono o patrona acordare con él la prestación de servicios con carácter definitivo y a tiempo indeterminado, bajo la dependencia y por cuenta de otro, con el consentimiento de este último.)
La transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, se someterá al régimen de la sustitución patronal y producirá sus mismos efectos.
La transferencia o cesión del trabajador o trabajadora no procederá cuando los trabajadores y trabajadoras de la empresa estén ejerciendo sus derechos de organización sindical y negociación colectiva”.

De la norma antes citada, podemos destacar que para que se establezca la figura de transferencia o cesión del trabajador, es requisito sine qua non, la aceptación del mismo, con acuerdo de la voluntad de ambos patronos, de manera tal, que el desacuerdo de una de las partes en este triangular imposibilita que la figura de trasferencia de trabajador se materialice.
En el caso que nos ocupa, observa este Jurisdicente, que la representación judicial de la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., negó la trasferencia alegada por el trabajador, correspondiéndole en tal sentido al actor, la carga de la prueba tendiente a demostrar el cumplimiento en el caso en concreto, de los extremos establecidos en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que tal transferencia haya operado con el consentimiento de los dos patronos involucrados, y en virtud de no evidenciarse en autos ningún elemento probatorio que así lo constate, se declara improcedente la transferencia alegada, y en consecuencia, se establece que la relación laboral entre el actor y la demandada inició el día 25 de noviembre de 2004. Así se decide.-
De la calificación del Trabajador:
Así las cosas, la representación judicial de la empresa demandada, alegó en escrito de contestación a la demanda, que el accionante ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, desde el 25 de noviembre de 2004, ocupaba el cargo de encargado de la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., configurándose su actividad como un empleado de dirección y en función de ello dirigía la actividad de los trabajadores del restaurant, los contrataba, manejaba nómina e inclusive tenia facultad para despedir y actuaba con el carácter de patrono ante los demás trabajadores, este Tribunal procederá de seguidas a emitir su pronunciamiento:
En este sentido, observa este Jurídicamente que el Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0903, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha ocho (08) días del mes de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, Expediente: 06-096 (Procedimiento: Recurso de control de la legalidad. Partes: Mikel Andoni Pérez Uzcategui contra La Guaira Tiburones Baseball Club (Tiburones de la Guaira, C.A) se ha pronunciado de la manera siguiente:
“Ahora bien, es menester destacar que esta Sala de Casación Social, ha sostenido que la categorización de un trabajador como de dirección o de confianza, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, a cuyo efecto se cita sentencia Nº 294 de fecha 13 de noviembre del año 2001, (caso Juan Carlos Hernández Gutiérrez contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C.A. y PDVSA Petróleo Gas, S.A.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual sostuvo lo siguiente:
Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.
Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.
En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.
(Omissis)
Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.
Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:
La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.
Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional ostenta la cualidad de trabajador de dirección, tiene que ser probado por quien lo alegue…”
De acuerdo con el criterio antes citado, al examinar las actividades desarrolladas por el actor y las facultades que legalmente éste ejercía en representación del patrono, se determinará la condición del trabajador, no obstante a la denominación de su cargo de trabajo. Adicionalmente, la afirmación de que el actor luce la cualidad de trabajador de dirección, tiene que ser probado por quien lo alegue, en este sentido, este jurisdicciente, procede a verificar la condición del trabajador como empleado de dirección, orientándose en las pruebas cursantes en autos, de las cuales se pudo constatar, que la representación judicial de la empresa demandada, no consignó ningún medio probatorio que demostrará la facultad que ejercía el accionante, representando al patrono frente a otros trabajadores o terceros sustituyéndole, en todo o en parte, en sus funciones; además no quedó probado en autos que él trabajador tuviera inherencia en la toma de decisiones de la empresa o la representara frente a sus trabajadores y frente a terceros, no obstante, de los autos se evidencia que ambas partes han señalado que el actor ocupaba el cargo de trabajo denominado “encargado” y en la declaración de parte, el accionante manifestó que tenía a su cargo el manejo de las llaves del local donde funciona la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A., así como también que su jefe inmediato el Dr. Harold, le permitía usar su vehículo, le giraba instrucciones tales como, ocuparse del arreglo del tanque de agua del restaurante, salir a cobrar deudas de dinero producto de algunos negocios que manejaba su jefe el Dr. Harold, entre otros; motivo por el cual este Juzgado concluye, que por la naturaleza de las funciones que ejercía el accionante y de conformidad con lo probado en autos, el ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, debe ser calificado como un trabajador de confianza y no de dirección, durante el tiempo de su relación laboral con la empresa HAROLD`S RESTAURANT, C.A. Así se decide.-
De la Antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo
Procede este Tribunal a efectuar el cálculo de prestación de antigüedad establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco (05) días de salarios integral por cada mes trabajado, contados a partir del tercer mes del inicio de la relación de trabajo – 25 noviembre de 2004, fecha ésta que quedó reconocida por ambas partes en los alegatos expuestos en el libelo y contestación de la demanda y 2 días adicionales contados a partir del segundo año de servicio. Para determinar el salario integral se tomará en cuenta el salario que se evidencia en el libelo de la demanda, en virtud de que la empresa demandada no consignó prueba en contrario, más la alícuota de utilidades en base a 30 días de acuerdo a lo alegado por el actor en su libelo y los hechos admitidos por la empresa demandada en su contestación y alícuota de bono vacacional conforme lo establece la Ley Sustantiva Laboral. Así se establece.-
En tal sentido tenemos que:
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 L.O.T. ALDEMAR ARMANDO DURÁN ALEMÁN

Mes Salario normal Salario normal diario Alícuota de utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Diario Integral Prestación de antigüedad Intereses de prestación de antigüedad

Días Monto Acumulado Tasa Promedio Monto Interés acumulado
2004
NOVIEMBRE 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 -
DICIEMBRE 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 -
2005
ENERO 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 - -
FEBRERO 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 238,63
MARZO 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 477,26 14,44 5,74 5,74
ABRIL 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 715,89 13,96 8,33 14,07
MAYO 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 954,52 14,02 11,15 25,22
JUNIO 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 1.193,15 13,47 13,39 38,62
JULIO 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 1.431,78 13,53 16,14 54,76
AGOSTO 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 1.670,41 13,33 18,56 73,32
SEPTIEMBRE 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 1.909,04 12,71 20,22 93,54
OCTUBRE 1.300,00 43,33 3,56 0,83 47,73 5 238,63 2.147,67 13,18 23,59 117,12
NOVIEMBRE 1.300,00 43,33 3,56 0,95 47,84 5 239,22 2.386,89 12,95 25,76 142,88
DICIEMBRE 1.300,00 43,33 3,56 0,95 47,84 5 239,22 2.626,12 12,79 27,99 170,87
2006
ENERO 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 2.945,02 12,71 31,19 202,06
FEBRERO 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 3.263,93 12,76 34,71 236,77
MARZO 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 3.582,83 12,31 36,75 273,53
ABRIL 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 3.901,73 12,11 39,37 312,90
MAYO 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 4.220,64 12,15 42,73 355,63
JUNIO 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 4.539,54 11,94 45,17 400,80
JULIO 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 4.858,44 12,29 49,76 450,56
AGOSTO 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 5.177,35 12,43 53,63 504,19
SEPTIEMBRE 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 5.496,25 12,32 56,43 560,62
OCTUBRE 1.733,00 57,77 4,75 1,27 63,78 5 318,90 5.815,16 12,46 60,38 621,00
NOVIEMBRE 1.733,00 57,77 4,75 1,42 63,94 7 447,57 6.262,73 12,63 65,92 686,91
DICIEMBRE 1.733,00 57,77 4,75 1,42 63,94 5 319,69 6.582,42 12,64 69,33 756,25
2007
ENERO 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 7.141,94 12,92 76,89 833,14
FEBRERO 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 7.701,45 12,82 82,28 915,42
MARZO 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 8.260,96 12,53 86,26 1.001,68
ABRIL 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 8.820,47 13,05 95,92 1.097,60
MAYO 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 9.379,98 13,03 101,85 1.199,45
JUNIO 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 9.939,50 12,53 103,78 1.303,24
JULIO 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 10.499,01 13,51 118,20 1.421,44
AGOSTO 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 11.058,52 13,86 127,73 1.549,16
SEPTIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 11.618,03 13,79 133,51 1.682,68
OCTUBRE 3.033,00 101,10 8,31 2,49 111,90 5 559,51 12.177,55 14 142,07 1.824,75
NOVIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 9 1.009,62 13.187,16 15,75 173,08 1.997,83
DICIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 13.748,06 16,44 188,35 2.186,18
2008
ENERO 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 14.308,96 18,53 220,95 2.407,13
FEBRERO 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 14.869,85 17,56 217,60 2.624,73
MARZO 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 15.430,75 18,17 233,65 2.858,37
ABRIL 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 15.991,65 18,35 244,54 3.102,91
MAYO 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 16.552,55 20,85 287,60 3.390,51
JUNIO 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 17.113,44 20,09 286,51 3.677,02
JULIO 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 17.674,34 20,3 298,99 3.976,01
AGOSTO 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 18.235,24 20,09 305,29 4.281,30
SEPTIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 18.796,13 19,68 308,26 4.589,56
OCTUBRE 3.033,00 101,10 8,31 2,77 112,18 5 560,90 19.357,03 19,82 319,71 4.909,27
NOVIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 11 1.237,02 20.594,05 20,24 347,35 5.256,62
DICIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 21.156,33 19,65 346,43 5.603,06
2009
ENERO 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 21.718,62 19,76 357,63 5.960,69
FEBRERO 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 22.280,90 19,98 370,98 6.331,67
MARZO 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 22.843,18 19,74 375,77 6.707,44
ABRIL 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 23.405,46 18,77 366,10 7.073,54
MAYO 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 23.967,75 18,77 374,90 7.448,43
JUNIO 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 24.530,03 17,56 358,96 7.807,39
JULIO 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 25.092,31 17,26 360,91 8.168,30
AGOSTO 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 25.654,59 17,04 364,30 8.532,60
SEPTIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 26.216,87 16,58 362,23 8.894,83
OCTUBRE 3.033,00 101,10 8,31 3,05 112,46 5 562,28 26.779,16 17,62 393,21 9.288,03
NOVIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 3,32 112,73 13 1.465,53 28.244,69 17,05 401,31 9.689,34
DICIEMBRE 3.033,00 101,10 8,31 3,32 112,73 5 563,67 28.808,36 16,97 407,40 10.096,74
2010
ENERO 3.033,00 101,10 8,31 3,32 112,73 5 563,67 29.372,03 16,74 409,74 10.506,48

Total prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 29.372,03.
Total intereses sobre prestación de antigüedad, establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 10.506,48.

En consecuencia del los cálculos anteriormente efectuados, se ordena a la demandada, cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Veintinueve Mil Trescientos Setenta y Dos Bolívares con Tres Céntimos (Bs29.372,03), por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Asimismo, se ordena a la demandada, cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Diez Mil quinientos Seis Bolívares, con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 10.506,48), por concepto de intereses de prestación de antigüedad establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-
De la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo
Con respecto a la indemnización por despido injustificado demandada por el actor, la representación judicial de la empresa demandada, negó que su mandante despidiera injustificadamente al accionante, afirmando en su contestación que el mismo no asistió a la empresa desde el mes de enero de 2010, asimismo señaló que el actor era un empleado de dirección. En virtud de ello, le corresponde a la accionada, la carga de la prueba, conforme a lo señalado en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la citada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En ese sentido, no se evidencia de autos prueba alguna que demuestre el hecho alegado por la demandada, y en cuanto a que el trabajador era de dirección, ya quedó establecido en la presente decisión, que fue un empleado de confianza y por tanto amparado por la estabilidad relativa establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. En corolario, concluye este Jurisdicente, que el hecho invocado por el actor en su libelo de demanda con respecto al despido queda admitido, como consecuencia, de no probar la demandada el hecho nuevo invocado en su escrito de contestación. A tal efecto, se declara que el despido fue efectuado sin justa causa. Así se establece.-
Ahora bien, en virtud de lo anterior, se ordena el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 150 días de salario conforme al numeral 2, y 60 días de salario conforme al literal d), por haberse determinado de la valoración de las pruebas aportadas y de los alegatos de las partes esgrimidos en el libelo y en la contestación de la demanda, que el actor tuvo una antigüedad de 06 años y 01 mes y 09 días (del 25/11/2004 al 04/01/2011); ambas indemnizaciones serán calculados al último salario integral devengado por el actor, conforme al criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009. Así tenemos que:
Indemnización artículo 125 L.O.T Días Último salario integral diario Monto

Despido injustificado (estrictu sensu) numeral 2 150 112,73 16.910,01
Sustitutiva de preaviso. Literal d) 60 112,73 6.764,01
Total 23.674,02

En consecuencia, se ordena a la demandada, cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Veintitrés Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Con Dos Céntimos (Bs. 23.674,02), por concepto de Indemnización por despido injustificado, numeral 2 y literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-
De las Vacaciones Vencidas y Fraccionada
En cuanto las vacaciones vencidas 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009 señala este Tribunal que conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a la demandada, sin embargo no consta en autos el cumplimiento de tal obligación, en tal sentido se declara su procedencia y se ordena conforme al artículo 224 y 226 eiusdem, el cálculo de las vacaciones demandadas en base al último salario normal devengado por el trabajador, conforme a lo establecido por la decisión Nro 31 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de febrero de 2005, que señaló lo siguiente:

“(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...).” (Subrayado del Tribunal).
Así tenemos que:
VACACIONES VENCIDAS

Período Días Último salario diario Monto
2006-2007 17 101,10 1.718,70
2007-2008 18 101,10 1.819,80
2008-2009 19 101,10 1.920,90
Total vacaciones vencidas 5.459,40

En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Cinco Mil Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.5.459,40) por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondientes a los períodos : 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009. Así se decide.-
En cuanto las vacaciones fraccionadas 2009-2010, por no constar en autos que la demandada haya dado cumplimiento a dicha obligación, se acuerda su procedencia, correspondiéndole al trabajador conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la fracción en base a 20 días entre 12 meses por 02 mes laborado desde la fecha en que le nació el derecho hasta la el termino de la finalización de la relación laboral (24-11-2009 a 04-01-2011). Resultando de dicha operación lo siguiente: 20/12 * 2 = los cuales serán multiplicados por el último salario devengado: 3,33 * 101,10= Bs. 337,00.
En consecuencia, se ordena a la empresa demandada, a cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Trescientos Treinta y Siete Bolívares, con Cero Céntimos (Bs. 337,00) por concepto vacaciones fraccionadas del período 2009-2010. Así se decide.-
De los Bonos Vacacionales Vencidos y fraccionado
En cuanto a los bonos vacacional vencidos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009 señala este Tribunal que conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a la demandada, sin embargo no consta en autos el cumplimiento de tal obligación, en tal sentido se declara su procedencia y se ordena el cálculo con el último salario normal devengado por el trabajador conforme al criterio jurisprudencial anteriormente citado. En tal sentido, tenemos que:
BONO VACACIONAL VENCIDO

Período Días Último salario diario Monto
2006-2007 9 101,10 909,90
2007-2008 10 101,10 1.011,00
2008-2009 11 101,10 1.112,10
Total bono vacacional vencido 3.033,00

En consecuencia, se ordena a la empresa demandada, a cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Tres Mil Treinta y Tres Bolívares, con Cero Céntimos (Bs. 3.033,00) por concepto de bono vacacional vencido y no disfrutadas correspondientes a los períodos : 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009. Así se decide.-
En cuanto al bono vacacional fraccionado 2009-2010, por no constar en autos que la demandada haya dado cumplimiento a dicha obligación, se acuerda su procedencia, correspondiéndole al trabajador conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la fracción en base a 12 días entre 12 meses por 02 mes laborado desde la fecha en que le nació el derecho hasta la el termino de la finalización de la relación laboral (del 24-11-2009 al 04-01-2011). Resultando de dicha operación lo siguiente: 12/12 * 2 = los cuales serán multiplicados por el último salario devengado: 2* 101,10= Bs. 202,20.
En consecuencia, se ordena a la empresa demandada, a cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Doscientos Dos Bolívares, con Veinte Céntimos (Bs. 202,20) por concepto de bono vacacional fraccionado del período 2009-2010. Así se decide.-
Del Salario no cancelados
Igualmente, el accionante reclama la cantidad de Bs. 404,40 por concepto de Salario pendiente del 01al 04 de enero de 2010, y tal como se estableció en la delimitación de las cargas probatorias, corresponde a la empresa demandada probar haber cancelado dicho salario, sin embargo, no consta en autos ningún medio probatorio tendiente a demostrar el cumplimiento del pago de dichos días, por lo que este Tribunal acuerda su procedencia y condena a la empresa demandada a cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN la cantidad de Cuatrocientos Cuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 404,40) por concepto de Salario pendiente del 01 al 04 de enero de 2010. Así se decide.-
En efecto de todo lo anterior, se condena a las sociedades mercantiles HAROLD`S RESTAURANT, C.A., a cancelar al ciudadano ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº.V-. 5.666.577, los siguientes montos más lo que resulte de la experticia complementaria ordenada en el presente fallo:
Prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Veintinueve Mil Trescientos Setenta y Dos Bolívares con Tres Céntimos (Bs.29.372,03).
Intereses sobre prestación de antigüedad conforme al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Diez Mil Quinientos Seis Bolívares, con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 10.506,48)
Indemnización por despido injustificado establecida en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Dieciséis Mil Novecientos Diez Bolívares con Un Céntimo (Bs. 16.910,01).
Indemnización sustitutiva de preaviso establecida en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Seis Mil Setecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Un Céntimo (Bs.6.764,01).
Vacaciones Vencidas períodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009: Cinco Mil Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.5.459,40).
Vacaciones Fraccionadas 2009-2010: Trescientos Treinta y Siete Bolívares, con Cero Céntimos (Bs. 337,00).
Bono Vacacional Vencido períodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009: Tres Mil Treinta y Tres Bolívares, con Cero Céntimos (Bs. 3.033,00).
Bono Vacacional Fraccionado 2009-2010: Doscientos Dos Bolívares, con Veinte Céntimos (Bs. 202,20).
Salario no cancelados del 01al 04 de enero de 2010: Cuatrocientos Cuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 404,40).
Total condenado: Setenta y Dos Mil Novecientos Ochenta y Ocho Bolívares, con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 72.988,53).

Finalmente y conteste con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar al demandante por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de finalización de la relación laboral –el 04 de enero de 2010- hasta la fecha de la presente decisión; dicho cálculo se efectuará considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, ni serán objeto de indexación.

En cuanto a la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, conteste con lo establecido por esta Sala en la citada sentencia Nº 1.841/2008, se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda a la parte actora, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, el 04 de enero de 2010; y respecto de los otros conceptos derivados de la relación laboral, a partir de la notificación de la parte demandada –el 29 de septiembre de 2010–, y ambos rubros hasta la fecha de la presente decisión, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o bien por hechos fortuitos o de fuerza mayor, como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vacaciones judiciales o huelgas Tribunalicias.

Finalmente, en caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto de los intereses de mora y de la corrección monetaria.

A fin del cálculo de los respectivos intereses de mora y de la corrección monetaria, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal, y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se establece.

DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano: ALDEMAR ARMANDO DURAN ALEMAN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº.V-. 5.666.577, contra la sociedad mercantil HAROLD`S RESTAURANT, C.A., SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. ABELARDO DE JESÚS VAHLIS.
LA SECRETARIA
ABG. MAGJOHLY FARÍAS
En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.).
SECRETARIA
ABG. MAGJOHLY FARÍAS