REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas Maiquetía, dieciocho de octubre de dos mil once 201º y 152º ASUNTO : WP11-L-2010-000106 SENTENCIA DEFINITIVA PARTES PARTE ACCIONANTE: DEIVY DEL VALLE GUILARTE DE GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad número V-11.637.765.- APODERADOS JUDICIALES: SONIA FERNÁNDES M., ROSA MARIBEL AGUILERA, JULIO CESAR MÉNDEZ, OLIMPIA DINORA BARRIOS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 57.815, 47.178, 55.724, 31.622, respectivamente. PARTES DEMANDADA: CONSIGNACION TAMAYO, S.A. (CONTASA), C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la Guaira, Departamento Vargas del Distrito Federal (hoy estado Vargas, inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción el día 24 de Septiembre de 1954, bajo el Nº 428, del Tomo 4-c, posteriormente reformada por documentos inscritos en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el día 14 de Marzo de 1973, bajo el Nº 81, Tomo 7-A y el día 5 de Noviembre de 1973, bajo el Nº 30, Tomo 123-A.- APODERADOS JUDICIALES: JUAN CARLOS LANDER y JOSEFINA MATA DE LANDER, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 46.167 y 60.202, respectivamente. MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL. SÍNTESIS Se colige de las actas procesales continentes en el expediente, que el presente procedimiento se inicio mediante demanda incoada en fecha nueve (09) de Marzo de dos mil diez (2010), por la profesional del Derecho Sonia Fernándes, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DEIVY DEL VALLE GUILARTE DE GUTIÉRREZ, contra la Sociedad Mercantil “CONSIGNACIÓN TAMAYO, S.A., (CONTASA)”, demanda admitida luego de su subsanación en fecha veintiséis (26) de Abril de 2010, quedando debidamente notificada la demandada de la celebración de la Audiencia Preliminar Inicial, culminando la Fase de Mediación en fecha veintidos (22) de Noviembre de 2010, luego de varias prolongaciones, sin haberse logrado la mediación, incorporándose las pruebas promovidas por las partes. Recibido el expediente por este Tribunal, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes y se fijó el día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria; Que se realizo en fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2011, siendo diferido el pronunciamiento oral del Dispositivo del Fallo para el día cuatro (04) de Octubre de 2011; levantándose las Actas correspondientes, conjuntamente con su registro audiovisual, según lo dispuesto en el artículo 162 del texto adjetivo laboral. Encontrándose este Tribunal, dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LAS PARTES PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE. En su libelo de demanda la representación judicial de la parte actora expone lo siguiente: Que su representada, comenzó a prestar servicio de forma personal bajo régimen de subordinación y dependencia para la Sociedad Mercantil “CONSIGNACIÓN TAMAYO, S.A., (CONTASA)”, en fecha Primero (1°) de Agosto de 1996, desempeñándose en los siguientes cargos: Asistente de Valoradora tres (03) años, Exportación seis (06) años y Valoradora tres (03) años, hasta la presente fecha, teniendo una antigüedad en la empresa de doce (12) años y seis (06) meses, en un horario que iniciaba a las de siete horas de la mañana (7:00 am) a las doce horas del mediodía (12:00 m), y de una y treinta horas de la tarde (1:30 pm) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 pm). Que el desempeño de sus tareas como Valoradora, implicaban la solicitud de documentos, verificación de la mercancía que llega de otros países, actividad en la que debía realizar los cálculos de impuestos arancelarios para la nacionalización de la mercancía, que se llevaba por expedientes con sus respectivos códigos, verificación que puede tardar un tiempo mínimo de veinte (20) minutos o hasta más tiempo de la jornada diaria, correspondiéndole mantenerse durante un tiempo prolongado en postura de sedestación. Que el desempeño de sus labores como encargada de exportación, consistían en el cálculos de impuestos arancelarios para la nacionalización de la mercancía, que ameritaba trasladarse a las instalaciones del Puerto de la Guaira donde realizaba el reconocimiento, tramitación y despacho de los contenedores, verificación que podía tardar más de ocho (08) horas, funciones que generaban un compromiso biomecánico para las articulaciones de los miembros superiores e inferiores y columna vertebral, acotando que esto constituye un factor de riesgo para desarrollar o agravar desordenes músculo esqueléticos. Seguidamente, manifiesta que motivado al trabajo que realizaba la actora en la empresa, comenzó a presentar dolor cervical, por lo que acudió a la Unidad de Cirugía Espinal Dr. Jesús Enrique Quintero Cartalla, procediendo el Doctor Jesús Enrique Quintero Cartilla, a efectuar un estudio médico, en el que diagnosticó dolor cervical irradiado cara antero interna de brazo derecho acompañado de disminución de la fuerza muscular en el mismo brazo, con sensaciones parestesicas territorio C4 y C5 del lado derecho, encontrado en el examen físico radiolopatía moderada C4 y C5 derecho con disminución para la fuerza muscular de los miotomas C4 y C5, se le encontraron signos leves de mielopatía C3-C4, se le realiza RMW cervical donde se evidencia discartrosis grado III con disco extruido centro lateral derecho y discopatía grado II con disco protuido central C4 y C5 Rayos X en dinámica se evidencia rectificación de la lordosis con osteofitos posteriores C3-C4, esto según el criterio del médico tratante, quien le manifestó que ameritaba cirugía descomprensiva a la brevedad dado por discoidectomia C3-C4 y C4-C5 y artrodesis con sistema intersomatico en peek tipo solis, recibiendo tratamiento médico, de medicina física y rehabilitación más indicación de cirugía. Consecuentemente, el Médico Neurocirujano Jesús E. Quintero, le realizó cirugía descomprensiva dado por discoidectomia C3–C4 y C4–C5 más artrodesis con sistema Inter, somático en peek tipo solis, en fecha dieciséis (16) de Mayo de 2008. Alega la actora, que la antigüedad de su enfermedad es de diez (10) años de exposición (de acuerdo al informe presentado por la DIRESAT), teniendo diversos reposos médicos en las siguientes fechas: - Desde el 10 de Enero de 2008 hasta el 14 de Enero de 2008. - Desde el 24 de Enero de 2008 hasta el 24 de Febrero de 2008. - Desde el 25 de Febrero de 2008 hasta el 25 de Marzo de 2008. - Desde 26 de Marzo de 2008 hasta el 26 de Abril de 2008. - Desde 27 de Abril de 2008 hasta el 27 de Mayo de 2008. - Desde 28 de Mayo de 2008 hasta el 28 de Junio de 2008. - Desde 28 de Junio de 2008 hasta el 28 de Julio de 2008. - Desde 29 de Julio de 2008 hasta el 29 de Agosto de 2008. - Desde 30 de Agosto de 2008 hasta el 20 de Septiembre de 2008. - Desde 21 de Septiembre de 2008 hasta el 12 de Octubre de 2008. - Desde 13 de Octubre de 2008 hasta el 02 de Noviembre de 2008. - Desde 03 de Noviembre de 2008 hasta el 24 de Noviembre de 2008. - Desde 25 de Noviembre de 2008 hasta el 25 de Diciembre de 2008. - Desde 26 de Diciembre de 2008 hasta el 26 de Enero de 2009. - Desde 27 de Enero de 2009 hasta el 27 de Febrero de 2009. - Desde 28 de Febrero de 2009 hasta el 28 de Marzo de 2009. Menciona que actualmente, su representada sigue presentando dolor a nivel lumbar y paralumbares en raíces L5-S1, derecha más dolor en paracervicales y raíces C5-C6 izquierda, parestesia en Dermatomas L5-S1 derecha C5-C6 izquierda; diagnóstico de Cervicalgía Crónica más Lumbalgía Crónica a la palpación. Que para el momento en que le fue diagnosticada la enfermedad ocupacional, devengaba un salario integral diario equivalente a cincuenta bolívares con treinta céntimos (Bs. 50,30). En virtud, de que la actora continuó sintiendo mal de salud luego de la operación, procedió a acudir a la consulta de Medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas – DIRESAT C/V -del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales -Inpsasel-, desde el día veintinueve (29), que incluyeron los cinco (05) criterios: Higiénico, Ocupacional, Clínico, Paraclínico, Epidemiológico y legal, arrojando dicha investigación lo siguiente: Que la naturaleza y consecuencias probables de la lesión fueron determinadas a través de la investigación realizada por la Funcionaria adscrita a la DIRESAT/Capital-Vargas, Johan Fernández, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual arrojó las conclusiones siguientes: La evaluación médica fue realizada en la Unidad de Medicina Ocupacional bajo el Nº de historia S000142, en el que se establece que la trabajadora refiere iniciar la enfermedad actual a los diez (10) años de exposición, caracterizada por cervicobraquialgia derecho de moderado a fuerte intensidad con trastornos parestesicos y disminución de fuerza muscular en miembro superior derecho; concomitantemente lumbalgia de fuerte intensidad. Al examen físico presenta contractura de músculo trapecio y músculos escálenos de manera bilateral que acusa dolor exacerbado a la digitopresión, amplitud articular limitada, para rotación derecha de cuello, flexo/extensión del cuello; a nivel lumbar dolor a la hiperextensión. Informe de Neurocirujano y Fisiatra refieren que presenta radiculopatia moderada C3–C4 derecha con disminución de fuerza muscular de los miotomas C4–C5, se encontraron signos leves de mielopatia C5 más dolor en parte baja de la espalda supeditado a Síndrome de recesos laterales de L5–S1 y síndrome de recesos laterales L4–L5. Que actualmente presenta dolor en para cervicales y raíces C5-C6 izquierda, parestesia en Dermatomas L5-S1 derecha C5-C6 izquierda; con diagnóstico de Cervicalgia Crónica más Lumbalgia Crónica a la palpación. Informes de resonancia magnética lumbro-sacra de fecha veinte (20) de Enero de 2008, revela discartrosis grado III para–central derecha del disco intervertebral de C3-C4, discartrosis grado II para-central izquierda del disco intervertebral de C4-C5, síndrome de comprensión radicular derecho a nivel del receso lateral de C3-C4, rectificación de la lordosis cervical con incipiente inversión de curva lordotica con osteofitos posteriores C3-C4, RMN lumbosacra revela discopatia comprensiva mínima más síndrome de recesos laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L-4-L5. Alega, que la sintomatología presentada por la trabajadora constituye una patología agravada con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligada a trabajar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesta, manifestada como una lesión orgánica caracterizada por discopatía cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L4-L5, tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Dado el diagnostico arrojado, la Doctora Lailén Y. Bautista R., Médica II, especialista en Salud Ocupacional I, adscrita a la DIRESAT/Capital –Vargas (INPSASEL), certificó: Discopatía Cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L4-L5, agravada con ocasión del trabajo que le ocasiona a la trabajadora una incapacidad total permanente para el trabajo habitual según el artículo 81 de la LOPCYMAT; establecido en la certificación, emitida por la antes referida Doctora, del expediente Nº VAR-43-IE09-0037, Oficio Nº 062-2009, de fecha cuatro (04) de Septiembre de 2009. Señala que debido a los hechos anteriormente narrados se determinó que la naturaleza de la enfermedad de la accionante es una enfermedad ocupacional; el cual es definido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indicando que en ningún momento la empresa le notificó a la trabajadora sobre los riesgos y las condiciones inseguras del trabajo que iba a prestar ni tomó las previsiones conducentes a evitar la enfermedad ocupacional sufrida, tal como lo establece el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Continua exponiendo, que debido a la sintomatología presentada por la accionante, la misma no se encuentra actualmente trabajando, dada las limitaciones de desarrollar su trabajo habitual por presentar disminución de la fuerza muscular y dolores en la cervical, cuello y lumbagía, motivado a que esta situación le impide realizar las actividades que requieran estar demasiado tiempo sentada o parada, así como caminar mucho, no puede sostener ni aprehender ningún objeto por la pérdida de fuerza muscular. En consecuencia, la accionante fue incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; teniendo conocimiento la empresa demandada, por cuanto recibió constancia de la incapacidad Residual emitida por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, (sic), dictaminando una perdida de la capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%). Así mismo, que su representada se ha dirigido en reiteradas oportunidades a la empresa a con el propósito de obtener una indemnización justa por la enfermedad ocupacional sufrida y con el objeto de que se le haga un resarcimiento de los gastos efectuados, siendo infructuosas todas las gestiones realizadas hasta la fecha, por cuanto la empresa demandada, no ha dado muestras de querer cumplir con las obligaciones que les impone la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; pues efectuó todo lo contrario a lo que debería ser la conducta y el proceder solidario de un diligente patrono; ya que la empresa ha desacatado las leyes cuya observancia son de orden público, como las relativas a la higiene y seguridad laboral vigentes, evadiendo una serie de obligaciones que van en desmedro de sus trabajadores; así mismo, obviando lo ordenado por el artículo 793 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y seguridad en el Trabajo, que establece que el patrono deberá suministrar gratuitamente vestidos, guantes, anteojos, caretas, cinturones y calzado de seguridad y demás equipos requeridos para proteger eficazmente a los trabajadores. Menciona que hasta el momento que se interpone la presente demanda, no se tiene el conocimiento de que el Comité de Seguridad y Salud Laboral se esté reuniendo. Fundamentando legalmente su demanda en los artículos 81, 83, 84, 86, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 560, 562, 564, 565, 566, 568, 572, 573, 574, 575 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 8, 56 (Ordinales 3 y 4), 59, 69, 129 y 130 de la Nueva Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Artículo 1.196 del Código Civil; y artículo 793 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y seguridad en el Trabajo. DEL DAÑO MORAL La actora afirma que la conducta omisiva asumida por la empresa demandada, le ha ocasionado una cantidad de inconvenientes y desasosiegos de índole económico y moral, además de ser una mujer joven de treinta y nueve (39) años de edad, productiva, por haber perdido fuerza muscular, debido al trabajo que realizaba dentro de la empresa demandada, configurándose el daño moral, generando consecuencia jurídicas que obliga a la empresa a cancelar una retribución satisfactoria por los desasosiegos, sufrimientos, molestias y quebrantos que se le generaron a esta. Señala que el Juez, deberá analizar la situación planteada en el presente caso tomando en consideración varios elementos que la Doctrina y la Jurisprudencia ha determinado, los cuales son los siguientes: a). La importancia del daño causado: En este sentido se deberá establecer la escala de sufrimientos morales que ha venido generando la empresa demandada, cuando en conocimiento del accidente, (sic) se limitó en realizar múltiples promesas verbales de resarcir en algo dicho daño, sin que hasta la fecha le haya cancelado algún tipo de indemnización. Que la enfermedad ocupacional le ha ocasionado a la accionante daños a nivel psicológico, toda vez que de ser una persona activa laboralmente, ha pasado a ser una persona que no puede seguir siendo productiva, afectándole notablemente; aunado a que ha tenido que erogar una cantidad de dinero de su patrimonio para sufragar los gastos de asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica tendientes a obtener cura a su enfermedad ocupacional. b). El grado de culpabilidad del accionado o su participación en acto ilícito que le causo un daño: La accionante estaba bajo régimen de subordinación y dependencia de la empresa demandada, donde por el trabajo realizado se originó la enfermedad ocupacional anteriormente señalada, teniendo la empresa el control y el poder de todos los términos de la relación laboral, prevaliéndose de una situación de ventaja con pleno conocimiento de causa, como son los agentes activos y sujetos activos generadores del daño, al no indemnizarla oportunamente, así mismo no participar a todos los trabajadores de los riesgos y consecuencias que encierra el trabajo a realizar; señalando que la responsabilidad del patrono en relación a la daño moral es objetiva, es decir, aunque no haya habido culpa en el acaecimiento del infortunio del trabajo en tal virtud, para que prospere una reclamación del trabajador, en estos casos bastara que se demuestre el hecho generador, o sea, la enfermedad ocupacional, que pueda repercutir en la esfera moral de la persona. c). La conducta de la Víctima: Que la accionante aceptó de buena fe, desempeñar las labores para la empresa demandada, en calidad de trabajadora; destacándose siempre por ser una trabajadora modelo, en la labor que realizaba y que en todo momento tomó las previsiones conducentes a evitar cualquier tipo de enfermedad ocupacional. d). Repercusión Psicológica del Hecho: Siendo importante destacar, que la accionante se ha dirigido en varias oportunidades a la sede de la empresa a solicitar una indemnización digna y acorde con el daño sufrido, por ser una mujer joven y en edad productiva, afirmando que se le ha cercenado sus años de productividad ya que paso de ser una mujer activa laboralmente a ser una persona pasiva, sin poder realizar actividades sencillas, aparte de ello solicitó a la empresa que le cancelara los gastos incurridos en la enfermedad ocupacional y su correspondiente indemnización, debido a que esa cantidad de dinero que tuvo que erogar de su patrimonio ahora lo está necesitando, por el padecimiento que actualmente presenta del cáncer de seno, enfermedad que no tiene relación alguna con la enfermedad ocupacional, no obstante ha tenido que erogar grandes cantidades de dinero para el tratamiento de dicha enfermedad a la par de tratamiento antidepresivos por la situación que padece, aunado a que la actitud negativa de la empresa le ha incrementado su desesperación y su depresión al no poseer los medios económicos suficientes para seguir cubriendo los gastos que el cáncer de seno le esta acarreando. e.) Posición social y económica del reclamante: La accionante señala que es de clase media, de estado civil casada, tiene dos (02) hijas, una (01) adolescente y una (01) niña, las cuales requieren de una educación que exige de más de un (01) salario mensual en el hogar. f). Capacidad económica de la parte accionada: La actora indica que la empresa demandada, cuenta con recursos suficientes para cumplir con la reparación del daño ocasionado, en virtud de que la gestión de negocio de la empresa para el momento en que se presentó su enfermedad ocupacional era suficiente para realizar la justa indemnización. g). Los posibles atenuantes a favor de los responsables: Manifiesta la accionante, que la empresa no tiene atenuantes que sean de su conocimiento hasta la presente fecha que la pudiera exculpar de la conducta que generó ante el daño ocasionado a su persona, en virtud de que ni siquiera le notificó de los riesgos de accidentes y enfermedades que hubiesen podido suscitarse dentro del recinto laboral. h). El tipo de retribución satisfactoria que satisfaga al damnificado: En este caso manifestó que el pago que disponga en Juez para la reparación del daño moral infringido, no va a compensar el prejuicio ocasionado, sino que servirá el dinero en consideración de el desasosiego y molestias padecidas como una retribución y para continuar sufragando los gastos del cáncer de seno que esta padeciendo, el cual no esta relacionado con la enfermedad ocupacional, debiendo establecerse el quantum tomando en consideración que el único trabajo desempeñado por la actora, era el realizado en la empresa demandada y que su grado de instrucción es media universitaria tendiente sólo a realizar únicamente ese tipo de trabajo. i). Por último, indica que las referencias pecuniarias que debe estimar el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso, debe hacerlo tomando en cuenta que no volverá a ser la accionante la misma persona activa y productiva que siempre había sido. Que con atención a los hechos narrados, reclama el pago de las siguientes indemnizaciones: A). INDEMNIZACIÓN ORDENADA POR LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO Art. 130 Ordinal 3°, Por discapacidad total permanente por capacidad física para la profesión habitual, de conformidad al informe pericial, Calculo de Indemnización por enfermedad ocupacional, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y estado Vargas del Instituto Nacional de prevención, Salud y seguridad Laborales, de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2009, oficio Nº 1427/09, debidamente firmado y sellado por la Doctora Fátima Petit, en su calidad de Directora de la Diresat Capital y Vargas, cálculo que fue realizado por dicho ente y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. B). INDEMNIZACIÓN ORDENADA POR LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO ART 571, correspondiente a veinticuatro (24) salarios mínimos, equivalente a Bs. 960,00, cada salario mínimo, por la incapacidad total y permanente, sufrida por la actora. Visto lo planteado, demanda el pago de indemnizaciones provenientes de la enfermedad ocupacional por un monto total que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 439.428,20), de acuerdo al siguiente cuadro descriptivo: CONCEPTO MOTIVO SALARIO APLICADO TOTAL Bs. INDEMNIZACIÓN ORDENADA POR LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO ART. 130 ORD. 3° Por discapacidad total permanente por capacidad física para la profesión habitual, de conformidad al informe pericial, Calculo de Indemnización por enfermedad ocupacional, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y estado Vargas del Instituto Nacional de prevención, Salud y seguridad Laborales. 82.642,90 INDEMNIZACIÓN ORDENADA POR LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO ART 571 Correspondiente a (24) salarios mínimos, por la incapacidad total y permanente. Salario mínimo por la cantidad de Bs. 960,00 23.040,00 DAÑO MORAL 200.000,00 DAÑO EMERGENTE SUFRIDO A CONSECUENCIA DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL El daño con el cual existe un nexo directo entre la conducta asumida y el daño causado, todo en lo cual configura la existencia de las secuelas depresivas y traumas inconmensurables. 100.000,00 GASTOS POR CONCEPTOS DE MEDICINAS, ASISTENCIA MÉDICA, REHABILITACIÓN, ETC. SEGÚN FACTURAS ANEXAS 33.745,30 TOTAL DEMANDADO 439.428,20 Solicitando además, la corrección monetaria aplicable a los conceptos demandados, así como también los Intereses de mora que se han generado por las cantidades demandadas, hasta la fecha efectiva de sus cancelación, motivado a la naturaleza jurídica de la indemnización que le corresponde como consecuencia de la enfermedad ocupacional sufrida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Síntesis). La representación judicial de la empresa demandada “CONSIGNACIÓN TAMAYO, S.A., (CONTASA)”, procedió a contestar la demanda en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo tanto los alegatos como en derecho la demanda por enfermedad ocupacional intentada en contra de la empresa que representa por parte de la ciudadana Deivy del Valle Guilarte de Gutiérrez. En el capitulo II de su contestación, alegó como defensa previa la Prejudicialidad, en este caso de conformidad con lo previsto en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa que la Providencia Administrativa Nº 062-2009 de fecha 04 de Septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de prevención Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y estado Vargas (INPSASEL), señalando que se encuentra actualmente impugnada por inconstitucionalidad e ilegalidad, la cual es base fundamental de la parte actora para sostener el presente juicio, toda vez que su pretensión se genera en su totalidad de la Providencia Administrativa Nº 062-2009, de fecha 04 de Septiembre de 2009, y de la cual deviene el calculo indemnizatorio de fecha 28 de Septiembre de 2009, ambos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y estado Vargas, cuyo acto administrativo se encuentra impugnado por la empresa demandada en la Jurisdicción Administrativa, alegando pertinente que la presente causa se paralice hasta que el Tribunal Contencioso Administrativo resuelva la legalidad de dicha Providencia, en razón de que el juzgamiento esperado por la empresa le compete a otro Juez, todo esto conformidad con lo previsto en el artículo 355 de Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de existir una cuestión prejudicial, hasta tanto sea dirimido el Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto por la empresa demandada contra la Providencia Administrativa Nº 062-2009, de fecha 04 de Septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y estado Vargas (INPSASEL), el cual cursa por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expediente signado 1471-2010. En el Capítulo III, alegó la improcedencia de la indemnización contenida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que en el caso de que la Providencia Administrativa Nº 062-2009, de fecha 04 de Septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y estado Vargas (INPSASEL), quede con total legalidad, la declaración realizada por la actora de la documental C1, inserta a los autos, indicó que según Resolución de incapacidad residual Nº CN-070609TN, de fecha 21 de mayo de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para el trabajo y la Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y salud del Trabajo, Comisión Nacional de evaluación de Incapacidad Residual Dr. Marvin Flores, se señala que presentó diagnostico de condición post-quirúrgica columna cervical (Prótesis IV dos niveles) con limitación funcional de cuello, Discopatía L4 L5 S1 Asintomático Condición Post Quirúrgica en Rodilla Izquierda, con un porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%), y que se encuentra en tramite pensión de Invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional del estado Vargas, así mismo indicando en el libelo que la relación laboral finalizó por incapacidad dictaminada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la empresa tuvo conocimiento en su oportunidad. De acuerdo a los alegatos anteriormente señalados la empresa demandada aduce que la indemnización contenida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, es calificada por la Doctrina como responsabilidad objetiva, sin embargo la jurisprudencia patria ha sido pacifica y reiterada en señalar que dicha indemnización será responsabilidad exclusiva del patrono, solo cuando el trabajador estuviese desprovisto del sistema de seguridad social, es decir, cuando el patrono incumpla con su obligación de inscribir al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en consecuencia solicita que dicha reclamación sea desechada. En el capitulo IV, alegó la improcedencia del daño moral, por cuanto afirma que los elementos expuestos por la parte actora, y que se encuentran referidos a la procedencia del daño moral, no los considera correctos al fundamentarlos en la sentencia Nº 116 de fecha 17 de Mayo de 2000, emanada de la Sala de Casación Social, en la que se interpreta que aunque no haya culpa por parte del patrono y se demuestre solo el hecho generador, es decir, el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, es procedente el daño moral; posición ésta que no comparte en razón de que las decisiones de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, inclusive la misma decisión indicada por la parte actora, con relación a este tema origina que haya que hacer una división del aspecto objetivo, que se encuentra enmarcado dentro de la Ley Orgánica del Trabajo y es llamado daño material que se encuentra tarifado en esta misma Ley y el llamado aspecto subjetivo que si se encuentra enmarcado dentro de las previsiones del daño moral y esta subsumido en el impacto psicológico que no puede traducirse en valores económicos, aduciendo que la fijación de la cuantía del daño por parte del Juez, no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones expuestas, con las razones que justifican la estimación a los fines de controlar su legalidad, así mismo es que la Sala Social ha reconocido la dificultad en la apreciación de una reparación equivalente matemáticamente al daño moral, debido a la dificultad para la determinación de los resultados económicos dado que el accidente o enfermedad sufrida y la causa del trastorno a la personalidad. Que la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece un límite para la indemnización distinto ocurre con el impacto psicológico, el cual no puede traducirse en valores económicos, tratándose del daño moral aspecto subjetivo. Se observa, que del libelo de la demanda se desprende una reclamación basada en la providencia Administrativa Nº 062-2009 de fecha 04 de Septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y estado Vargas (INPSASEL), reclamación ésta adminiculada con la reclamación dispuesta en el artículo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (Acto administrativo que se le tramita actualmente Recurso de Nulidad), asimismo, peticiona la actora de conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la indemnización por la incapacidad parcial y permanente correspondiente a la cantidad de veintitrés mil cuarenta bolívares (Bs. 23.040,00), siendo que estas dos (02) reclamaciones se subsumen en la llamada teoría del riesgo objetivo, las cuales ambas son indemnizaciones materiales tarifadas en las leyes que la regula y por otro lado se reclama el daño moral y daño emergente que son las denominadas de la responsabilidad subjetiva. Debiendo el Juez de Juicio, revisar la reclamación del daño moral y daño emergente, como pacíficamente lo ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Social, evaluando entre los elementos señalados por la Sala el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño, observando que del informe médico en el cual se certificó que la parte actora poseía una Discopatía Cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L4-L5, agravada con ocasión del trabajo que le ocasiona a la trabajadora una incapacidad total permanente para el trabajo habitual, aduciendo que en dicho informe la profesional de la medicina Doctora Lailen Y. Batista, certificó que dicho padecimiento se había agravado con ocasión al trabajo, es decir, que dicho diagnostico no se generó en un cien por ciento (100%), con ocasión al trabajo, adicionalmente de que del libelo se pudo observar que la descripción de los cargos desempeñados por la actora no eran labores que ameritaban condiciones especiales para su ejecución ni de atuendos o equipos de seguridad distintos a la normalidad de acudir a sus labores cotidianas, no incidiendo la empresa en algún hecho que pudiera generar la enfermedad dictaminada por la medico ocupacional, indicando que la empresa no participó en grado alguno para que se produjera dicha enfermedad o realizó algún acto ilícito para ocasionarla, otro aspecto que infiere que deba analizar el Juez, es la importancia del daño tanto físico o psíquico llamado escala de sufrimientos, por cuanto considera que no estuvo presente en el presente caso, ya que no se presentó ningún hecho generador de psíquico o de dolor que se le pudiera atribuir a la empresa, rechazando que se hayan evidenciado alguno de los elementos para la procedencia del daño moral, actuando el representante de la empresa como un buen padre de familia. En el capitulo V, alegó la improcedencia del daño emergente argumentando que en el caso de una enfermedad ocupacional, se generó un daño emergente por la perdida material de bienes situación contraria a los hechos que se desarrollan en la presente pretensión, en tal sentido solicita que se deseche tal reclamación por considerar que no se ajusta a las circunstancias fácticas. Por todas las razones tanto de hecho como de derecho, antes expuestas la empresa accionante procede a negar, rechazar y contradecir cada uno de los elementos que contiene el libelo de la demanda: La sintomatología presentada por la trabajadora, la cual aduce que la misma constituye que es una patología con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligada a trabajar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesta, manifestada como una lesión orgánica caracterizada por discopatía cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S! y síndrome de recesos laterales 14-L5, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, afirmando que tal hecho es incierto. Lo alegado por la actora, en cuanto a que en ningún momento se le notificó sobre los riesgos y las condiciones inseguras del trabajo, que iba a aprestar ni tomó las previsiones conducentes a evitar la enfermedad ocupacional sufrida por la actora y como lo establece el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto alega que es totalmente falso, en virtud de que la empresa cumple a cabalidad con lo previsto en la Ley eiusdem, adoptando las medidas pertinentes para garantizar a sus trabajadores las condiciones de salud, higiene y bienestar en el trabajo e instruye a sus trabajadores y que adicionalmente existe un Comité de Seguridad y Salud Laboral, que se encarga de todos los detalles conjuntamente con la empresa. Que la actora se haya dirigido en reiteradas oportunidades a la empresa, con el objeto de obtener una indemnización justa, por la enfermedad ocupacional sufrida por la actora, así como el resarcimiento de los gastos efectuados, al afirmar que fueron infructuosas todas las gestiones realizadas hasta la fecha, afirmando que la empresa cumple a cabalidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que no se le puede imputar a la empresa una indemnización por una supuesta enfermedad ocupacional sufrida por la actora aparentemente producto del trabajo desempeñado en la empresa. Que lo alegado por la actora, sea cierto en lo que se refiere a la notificación de los riesgos que implicaba el trabajo que debía realizar la actora, que no se tomaron las previsiones de seguridad necesarias para garantizar la básica protección de los trabajadores, así como la inaplicabilidad de las medidas de seguridad necesarias para que no ocurriera la enfermedad ocupacional, evadiendo este organismos lo estipulado en el parágrafo 1° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto afirma que es incierto ya que la empresa cumple a cabalidad con lo previsto en la Ley ejusdem, adoptando las medidas pertinentes para garantizar a sus trabajadores las condiciones de salud, higiene y bienestar en el trabajo e instruye a sus trabajadores y que adicionalmente existe un Comité de Seguridad y Salud Laboral. Que la empresa, le haya realizado algún tipo de promesa verbal a la trabajadora de resarcir en algo el daño supuestamente sufrido producto del trabajo y con motivo de la enfermedad ocupacional, que a su criterio es totalmente falso, al no tener responsabilidad. Que la empresa, tenía el control y el poder de todos los términos de la relación laboral, al afirmar la actora que prevalecía una situación de ventaja con pleno conocimiento de causa, como agentes activos o sujetos activos generadores del daño al no indemnizar a la actora oportunamente, así como no participar a todos los trabajadores de los riesgos y consecuencias que encierra el trabajo a realizar, aduciendo el representante de la empresa que es incierto por cuanto en primer lugar la relación de trabajo comprende trabajador – patrono y en segundo lugar no puede indemnizar a la actora en virtud de que no tiene ningún tipo de responsabilidad . Asimismo, niega rechaza y contradice, que deba cancelar las cantidades y conceptos siguientes: La cantidad de Ochenta y dos mil seiscientos cuarenta y dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 82.642,90), por concepto de indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. La cantidad de Veinticuatro mil bolívares (Bs. 24.000,00), por concepto de indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 571. La cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), por concepto de daño moral. La cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), por concepto de daño emergente. Por cuanto, la empresa no tiene ninguna responsabilidad por la enfermedad alegada por la actora. La cantidad de treinta y tres mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con treinta céntimos (Bs. 33.745,30), por concepto de gastos de medicinas, asistencia medica, rehabilitación, debido que tal como fue manifestado por la parte actora la misma, estuvo inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en este sentido afirma que la parte actora estaba provista del sistema de seguridad social e inscrita por la empresa demandada, por tal sentido alega que la misma no estaba obligada a sufragar dichos gastos, así como no tener ningún tipo de responsabilidad con la enfermedad alegada por la actora. Por las razones antes expresadas, niega, rechaza y contradice, que su representada sea condenada a cancelar a la actora la cantidad de cuatrocientos treinta y nueve mil cuatrocientos veintiocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 439.428,20), por los conceptos reclamados en el escrito libelar y su subsanación, por no tener ningún tipo de responsabilidad, con la enfermedad alegada por la actora. Por último, niega rechaza y contradice que la parte actora, tenga derecho a que se le aplique la indexación, así como los intereses de mora sobre la cantidad que demanda, así como el cobro de costas y costos por cuanto aduce no tener ningún tipo de responsabilidad con la enfermedad alegada por la actora. Como punto previo la parte accionada alega como defensa la prejudicialidad, de conformidad con lo previsto en el en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa que la Providencia Administrativa Nº 062-2009 de fecha 04 de Septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de prevención Salud y seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y estado Vargas (INPSASEL), aduciendo que se encuentra impugnada por inconstitucionalidad e ilegalidad, en consecuencia controversia quedó delimitada de la siguiente manera: HECHOS ADMITIDOS: La relación de trabajo, la fecha de ingreso, el tiempo de servicio para la empresa de doce (12) años, seis (06) meses, el horario de trabajo, el motivo de la finalización de la relación de trabajo, que se encuentra motivado en la incapacidad y el último salario integral diario devengado, que asciende a la cantidad de cincuenta bolívares con treinta céntimos (Bs. 50,30), en consecuencia los mismos no forman parte de la controversia. HECHOS NEGADOS: Asimismo, se observa que de la manera como contestó la demanda la parte accionada negó la totalidad de los hechos alegados por la parte actora en los siguientes términos: Todos y cada uno de los alegatos expuestos por la actora, así como el derecho, por demanda de enfermedad ocupacional, los cuales son los siguientes: La sintomatología presentada por la trabajadora; lo alegado por la actora en cuanto a que en ningún momento se le notificó sobre los riesgos y las condiciones inseguras del trabajo que iba a prestar; Que la actora se haya dirigido en reiteradas oportunidades a la empresa, con el propósito de obtener una indemnización justa por la enfermedad ocupacional sufrida por la actora; Que la empresa le haya realizado algún tipo de promesa verbal de resarcir en algo por el daño supuestamente sufrido producto del trabajo, Que la empresa tenía el control y el poder de todos los términos de la relación laboral; Que deba cancelar las cantidades señaladas en el libelo por los conceptos de indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 571; daño moral; daño emergente; gastos de medicinas, asistencia medica y rehabilitación; Concluye afirmando que niega, rechaza y contradice que la parte actora tenga derecho a que se le aplique la indexación, así como los intereses de mora sobre la cantidad que demanda y el cobro de costas y costos. HECHOS CONTROVERTIDOS: Una vez vistos, los alegatos y pretensiones expuestas por la parte demandante en su libelo de demanda, así como las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación y del desarrollo de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se observa que la parte demandada alegó como punto previo la Prejudicialidad de conformidad con el artículo 346 ordinal 8 del Código de Procedimiento Civil, aplicándolo por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Verificando, este Juzgador que la controversia se circunscribe sobre los siguientes hechos: La procedencia de las indemnizaciones del artículo 571 de la ley Orgánica del Trabajo, al referirse a la responsabilidad objetiva; Que el diagnostico de la enfermedad sea de origen ocupacional y con ocasión del trabajo realizado; que las labores desempeñadas por la trabajadora no ameritaban condiciones de especiales para su ejecución, ni requerían de equipos de seguridad distintos a la normalidad de las labores desempeñadas; Que la empresa no participo en grado alguno o cometió acto ilícito para que se produjera la enfermedad; La procedencia del daño físico o psíquico; el daño moral causado; La procedencia de lo reclamado como daño emergente, gastos médicos, medicinas rehabilitación; Las condiciones disergónomicas a la que estaba expuesta la trabajadora que originarón una lesión orgánica caracterizada por discopatía cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S! y síndrome de recesos laterales 14-L5; Si se realizo la notificación a la actora de los riesgos y condiciones inseguras de trabajo y si se tomaron las previsiones pertinentes para evitar la enfermedad; Si la empresa cumple con lo previsto en la normativa sobre Prevención, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo de trabajo y demás normas aplicadas a los hechos controvertidos; Que la trabajadora se haya dirigido a la empresa para hacer efectivo las indemnizaciones; Que el patrono haya realizado falsa promesas para la indemnización de algún daño sufrido producto del trabajo; Que la empresa haya tenido una situación de ventaja por su condición de poder y control de la relación laboral por su carácter de patrono; la instrucción orientación de la empresa a los trabajadores sobre las normas de prevención y seguridad. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Los elementos antes señalados constituyen los hechos controvertidos a los efectos de la presente decisión, y por ello son los delimitantes de la distribución de la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión. Sobre este particular, en materia laboral la carga de la prueba y su distribución viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, ello por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala textualmente lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Por lo tanto, con fundamento en el imperativo contenido del artículo antes citado y el artículo 135 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando hechos nuevos, teniendo el empleador siempre la carga de la prueba de la causa del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. En este sentido, el demandado tiene la obligación de expresar con claridad en la contestación de la demanda, cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, igualmente, expresar los hechos o fundamentos de su defensa, habida cuenta que en caso de omitirse tiene como consecuencia para el demandado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Visto lo anterior se procede a la distribución de la carga de la prueba, ello tomando en consideración la norma antes trascrita y los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció con relación a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral lo siguiente: “1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Subrayado del Tribunal). De modo que, de acuerdo al criterio jurisprudencial trascrito ut supra, le corresponde a la parte demandada demostrar los siguientes hechos negados de forma pura y simple en la contestación, vale decir: Que se le notifico a la trabajadora de los riesgos del cargo desempeñado; Que a la demandante se le haya producido un desequilibrio emocional; Que la demandante no se encuentra trabajando dada sus condiciones; Que como consecuencia de la lesión que dice padecer la accionante se vea imposibilitada físicamente para realizar alguna actividad o que haya quedado inhabilitada la accionante para ejecutar con la misma eficacia la misma clase de trabajo; Que la accionante se dirigió en varias oportunidades a la empresa para su indemnización y la empresa le haya hecho falsas promesas; Que la lesión que dice padecer la accionante sea total y permanente; Que la demandante haya tenido una conducta dolosa en lo reclamado; Que el trabajo desempeñado no requería de condiciones especiales ni de equipos de seguridad; La procedencia del concepto de responsabilidad objetiva; La procedencia del concepto de daño moral. Así Se Establece.- Por otra parte, en relación a la responsabilidad subjetiva del patrono reclamada por la accionante, que se evidencia en lo señalado en el escrito libelar en relación al incumplimiento de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el hecho ilícito, en relación a la carga de la prueba de los anteriores particulares, se estima oportuno citar decisión N° 2134 de fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil siete (2007), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, correspondiente al expediente N° AA60-S-2007-805, caso: Gloria del Carmen Aguilar contra Ferretería La Lucha y Agropecuaria la Candelaria C.A., que señaló con respecto a la carga de la prueba cuando el accionante alega el hecho ilícito del patrono, así como el incumplimiento por parte de la empresa demandada de los lineamientos previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente: “Como se observa, en el caso de autos el juzgador ad quem determinó, aplicando lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, que la verificación de los elementos de la responsabilidad subjetiva incumben a la parte que la alega, es decir, el trabajador demandante, considerando que los mismos no habían quedado demostrados en autos. Se aprecia que lo sostenido por el sentenciador de la recurrida se ajusta al criterio reiterado de esta Sala; en este sentido, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), se afirmó que, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, deberá probar los extremos que conforman tal hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil. Asimismo, para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, correspondiendo al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva (al respecto, véanse entre otras, sentencias Nos 11, 1.248 y 1.945 del 25 de enero, 12 de junio y 3 de octubre de 2007, casos: Gustavo Javier Campos Madrid contra Basurven Zulia, C.A. y otros; Adán Caniumilla Reumay contra C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A.; y Carlos José Díaz Ríos contra Expresos Caribe C.A., en su orden). En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (decisión Nº 722 del 2 de julio de 2004, caso: José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, reiterada en sentencia Nº 1.668 del 19 de octubre de 2006, caso: Andreína Magalys Perozo y otro contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.). Así las cosas, después de haberse constatado que el sentenciador de alzada adecuó su decisión a la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social, con respecto a la atribución al trabajador demandante de la carga de la prueba de la responsabilidad subjetiva o hecho ilícito del patrono, se desestima la denuncia planteada, y así se establece”.(Subrayado del Tribunal). En consecuencia, en atención a las consideraciones jurisprudenciales citadas ut supra, corresponderá a la parte demandante demostrar el hecho ilícito de la demandada y el nexo de causalidad entre éste y el daño causado, así como el incumplimiento de la parte demandada de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por ende la procedencia de los conceptos de indemnización por incumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el lucro cesante. Así Se Establece.- Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados. PARTE DEMANDANTE: 1. En el Capítulo I, promovió las siguientes Documentales: 1.1. Marcada con la letra “A”, en seis (06) folios útiles de “Certificación Nº 062-2009, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha nueve (09) de Septiembre de 2009, Oficio Nº 0105-2009”, en copia certificadas, cursante del folio sesenta y cuatro (64) al sesenta y nueve (69), de la primera (1era) pieza del expediente, al respecto, durante el desarrollo de la audiencia de juicio y del debate probatorio, la parte contraria hizo sus observaciones, señalando que la citada certificación se encuentra cuestionada debido a Recurso de Nulidad interpuesto ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, este Tribunal la valora de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; al verificar que se trata de copias fotostáticas certificadas de un Documento Público Administrativo, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad. De la referida certificación, se evidencia que la actora asistió a consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, originándose la investigación de origen de enfermedad, donde se pudo constatar que la trabajadora tenia doce (12) años de antigüedad y seis (06) meses, comprobándose que el cargo desempeñado como valoradora implicaba la ejecución de actividades que generaban un compromiso biomecánico para las articulaciones de miembros superiores e inferiores y columna vertebral, constituyendo factores de riesgo para desarrollar o agravar desordenes músculo esqueléticos, certificando la médica especialista en Salud Ocupacional que la trabajadora tiene Discopatía Cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L4-L5, agravada con ocasión del trabajo que le ocasiona a la trabajadora una incapacidad total permanente para el trabajo habitual según el artículo 81 de la LOPCYMAT; establecido en la certificación, emitida por la antes referida Doctora, del expediente Nº VAR-43-IE09-0037, Oficio Nº 062-2009, de fecha cuatro (04) de Septiembre de 2009. Así se establece. 1.2. Marcada con la letra “B”, en un (01) folio útil de “control de citas, consulta externa, del Departamento de historias Médicas de la Dirección General de Salud, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Ministerio de Trabajo, a nombre de la actora”, cursante al folio setenta (70), de la primera (1era) pieza del expediente, observando la parte contraria en el momento del debate probatorio que de la indicada prueba se verificaba que la trabajadora se encuentra inscrita en el Seguro Social y que en consecuencia no le corresponde la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia este Juzgador, la valora y le otorga eficacia probatoria, a tenor de lo previsto en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que emanan del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, observando que la trabajadora asistió a consulta para su control médico, en fecha 20 de Noviembre de 2008, así como a charla de higiene postural, verificándose de que ciertamente la trabajadora se encontraba inscrita en el Seguro Social. Así se establece. 1.3. Marcada con la letra “C”, en un (01) folio útil, Constancia de “Incapacidad Residual” emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2009, Nº de evaluación CN-0706-09-TN”, cursante al folio setenta y uno (71), de la primera (1era) pieza del expediente cursante en original, manifestando la parte contraria durante la audiencia de juicio que nuevamente con esta prueba se evidencia que la trabajadora se encuentra inscrita en el Seguro Social y en consecuencia no le corresponde la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Juzgador valora la referida prueba y le otorga eficacia probatoria a tenor de los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por considerar que es un documento emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, observando que de la evolución medica el Instituto, diagnostico una condición post quirúrgica columna cervical con limitación funcional cuello, discopatia L4 L5-S1 asintomática condición post quirúrgica rodilla izquierda, determinando que el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo es de un sesenta y siete por ciento (67 %), en este mismo orden, de la citada constancia se determina que fue recibida por la empresa en fecha 16 de Julio de 2009. Así se establece. 1.4. Marcada con las letras “D”, en cuatro (04) folios útiles de “Informe Pericial, Cálculo de indemnización por Enfermedad Ocupacional de la actora, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distritos Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2009, Oficio Nº 1427/09, cursante del folio setenta y dos (72) al setenta y cinco (75), de la primera (1era) pieza del expediente, al respecto la parte contraria hizo sus observaciones manifestando que el referido informe, así como la certificación antes evacuada, se encuentran cuestionada por haber ejercido en su contra un Recurso de Nulidad interpuesto ante los Tribunales Contenciosos Administrativos. Al respecto, este Tribunal le otorga valor probatorio según lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tratarse de copias simples de un Documento Público Administrativo, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, gozando de la presunción de veracidad y legitimidad. Del referido informe, se evidencia la investigación técnica donde consta que el salario diario integral devengado por la actora a los fines de determinar el monto de la indemnización mínima correspondiente por la cantidad de cincuenta bolívares con treinta céntimos (Bs. 50,30), así mismo que la categoría del daño certificado es de discapacidad total y permanente, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (LOPCYMAT), determinando que el porcentaje de incapacidad es por un 67 % de conformidad con la Certificación Nº CN-0706-09-TN, de fecha 21 de Mayo de 2009, cuyo monto por indemnización de conformidad con el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (LOPCYMAT), realizando la siguiente operación: salario integral diario X Nº de días continuos, es decir, Bs. 50,30 X 1643 días= Bs. 82.642,90, fijando el monto mínimo en dicha cantidad en aras de celebrar una transacción laboral en vía administrativa y para cuya validez se requiere de la homologación del Inspector del Trabajo correspondiente. Así se establece. 1.5. Marcada con los números del 01 al 43, ambos inclusive, en cuarenta y tres (43) folios útiles de “Recibos de pago por concepto de medicamentos, exámenes médicos, rehabilitación, consultas médicas, gastos de operación y tratamientos, emitidas por diversos organismos, clínicas y médicos”, cursantes del folio setenta y seis (76) al ciento dieciocho (118), de la primera (1era) pieza del expediente señalando la parte contraria que se trata de documentos emitidos por clínicas, es decir, terceros que no fue solicitada su ratificación, por lo que no pueden ser oponibles a su representada, mencionando que la trabajadora se encontraba inscrita en el seguro social para los efectos de cumplir con todos los parámetros de enfermedades sufridas por la parte accionante. Al respecto, este Tribunal observa que ciertamente todas las documentales son emanados de terceros, derivándose de este señalamiento que de conformidad con el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas tenían que haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial, en consecuencia las referidas documentales se desechan. Así se decide. 1.6. Marcada con los números del 44 al 73, ambos inclusive, en treinta (30) folios útiles de “Reposos médicos, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y otros convalidados por el mismo organismo”, cursantes del folio ciento diecinueve (119) al ciento cuarenta y ocho (148), de la primera (1era) pieza del expediente, indicando la parte contraria durante el debate, que nuevamente se evidencia que la actora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tratarse de copias simples de documentos administrativos, de los cuales se evidencia que la trabajadora tomó los reposos respectivos con la debida convalidación por el órgano competente, los cuales en orden cronológico son los siguientes: - Desde el 10 de Enero de 2008 hasta el 14 de Enero de 2008. - Desde el 24 de Enero de 2008 hasta el 24 de Febrero de 2008. - Desde el 25 de Febrero de 2008 hasta el 25 de Marzo de 2008. - Desde 26 de Marzo de 2008 hasta el 26 de Abril de 2008. - Desde 27 de Abril de 2008 hasta el 27 de Mayo de 2008. - Desde 28 de Mayo de 2008 hasta el 28 de Junio de 2008. - Desde 28 de Junio de 2008 hasta el 28 de Julio de 2008. - Desde 29 de Julio de 2008 hasta el 29 de Agosto de 2008. - Desde 30 de Agosto de 2008 hasta el 20 de Septiembre de 2008. - Desde 21 de Septiembre de 2008 hasta el 12 de Octubre de 2008. - Desde 13 de Octubre de 2008 hasta el 02 de Noviembre de 2008. - Desde 03 de Noviembre de 2008 hasta el 24 de Noviembre de 2008. - Desde 25 de Noviembre de 2008 hasta el 25 de Diciembre de 2008. - Desde 26 de Diciembre de 2008 hasta el 26 de Enero de 2009. - Desde 27 de Enero de 2009 hasta el 27 de Febrero de 2009. - Desde 28 de Febrero de 2009 hasta el 28 de Marzo de 2009. Así se establece. 1.7. Marcada con los números del 74 al 77, ambos inclusive, en cuatro (04) folios útiles de “Ordenes médicas para que la actora se realizara exámenes médicos”, cursantes del folio ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y dos (152), de la primera (1era) pieza del expediente, durante la audiencia la parte contraria señalo que los citados documentos fueron emitidos por clínicas, es decir, terceros que no fue solicitada su ratificación, por lo que los mismos no pueden ser oponibles a su representada, aunado al hecho de que la trabajadora se encontraba inscrita en el seguro social para los efectos de cumplir con todos los parámetros de enfermedades sufridas por la parte accionante. Al respecto, este Tribunal, observa que las mismas fueron promovidas por distintos médicos tratantes, considerando quien aquí decide, que ciertamente la parte accionante presentó afecciones músculo esquelético que le han afectado su capacidad laborable, no obstante, todas las documentales son emanados de terceros que a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas debían haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial, en consecuencia las referidas documentales se desechan. Así se decide. 1.8. Marcada con los números del 78 al 96, ambos inclusive, en diecinueve (19) folios útiles de “Informes médicos expedidos por varios médicos”, cursantes del folio ciento cincuenta y tres (153) al ciento setenta y uno (171), de la primera (1era) pieza del expediente, del mismo modo, la parte contraria observó nuevamente que dichos documentos fueron emitidos por médicos privados e instituciones que son terceros, de los cuales no fue solicitada su ratificación, no pudiendo ser oponibles a su representada, ya que la trabajadora se encontraba inscrita en el seguro social para los efectos de cumplir con todos los parámetros de enfermedades sufridas por la parte accionante. Acerca de este particular este Tribunal, observa que las referidas pruebas fueron promovidas por distintos médicos tratantes, observando este Sentenciador, que ciertamente la parte accionante presentó afecciones músculo esquelético que le han afectado su capacidad laborable, no obstante, todas las documentales son emanados de terceros y de conformidad con el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debían haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial, en consecuencia las referidas documentales se desechan. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA EMPRESA DEMANDADA 1. En el Capítulo I, promovió los siguientes Documentales: 1.1. Marcada con la letra “A”, en setenta y nueve (79) folios útiles en copia certificada de “Expediente relacionado al Recurso de Nulidad interpuesto contra la Providencia Administrativa Nº 062-2009, de fecha cuatro (04) de Septiembre de 2009, emanada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los trabajadores del Distrito Capital y Vargas (INPSASEL)”, cursante del folio ciento setenta y nueve (179) al doscientos cincuenta y siete (257), de la primera (1era) pieza del expediente, indicando la parte promovente que con indicado recurso de nulidad cursante ante el Tribunal Contencioso Administrativo, se demuestra la prejudicialidad existente en el presente proceso, observando la representante de la parte actora que en ninguna de las documentales consignadas se señala la suspensión de los efectos particulares del acto administrativo, por lo que solicito que sea declarado el cumplimiento de dicho acto administrativo. Ahora bien, observa este Sentenciador, que de las pruebas aportadas se observa escrito de contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de Suspensión de Efectos interpuesto por el representante de la empresa demandada contra el acto administrativo contenido de la Providencia Administrativa 062-2009 de fecha 04 de Septiembre de 2009, dictada por el Instituto Nacional de prevención Salud y Seguridad laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y estado Vargas (INPSASEL), evidenciando que ha sido declarado nulo el acto recurrido, ni se han suspendido sus efectos, mediante decisión emanada de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, consecuentemente se observa que citado expediente así como las decisiones continentes en el, emanan de un funcionario administrativo y se encuentran suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que se le otorga una presunción de veracidad y legitimidad, apreciándolo y dándole el valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 del Código Civil, 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 11 del texto adjetivo laboral. Así se establece. 1.2. Marcada con la letra “B”, en dos (02) folios útiles de “Documento privado, mediante el cual recibió el pago de sus prestaciones sociales”, cursante del folio dos (02) al tres (03), de la segunda (2da) pieza del expediente, no obstante que las mismas no fueron ni impugnadas ni tachadas de falso, se considera que no aportan nada a la solución de la presente controversia, ya que no versan sobre un hecho controvertido. Así se establece. 1.3. Marcadas con las letras “C” y “C1”, en dos (02) folios útiles de “Misiva de fecha 31 de Agosto de 2009 y Resolución de Incapacidad Residual Nº CN-070609TN, de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2009”, cursante del folio cuatro (04) al cinco (05), de la segunda (2da) pieza del expediente, observando la parte contraria que el hecho de que la trabajadora se encontrara inscrita en el Seguro Social, tal situación no exime a los patronos a no indemnizar a los trabajadores que presenten alguna afección o enfermedad ocupacional, en consecuencia este Juzgador los aprecia y le otorga eficacia probatoria, a tenor de lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se observa que la misiva se encuentra suscrita por la accionante a los fines de hacer del conocimiento de dicho informe de incapacidad residual a la empresa, el mismo informe fue valorado de las pruebas aportadas por la parte actora, por lo que se ratifica su valoración ut supra. Así se establece. 1.4. Marcada con la letra “D”, en un (01) folio útil de “Participación de Retiro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)”, cursante al folio seis (06), de la segunda (2da) pieza del expediente. 1.5. Marcada con la letra “E”, en un (01) folio útil de “Misiva de fecha veintiséis (26) de Enero de 2009, mediante la cuál se le hace entrega a la actora de toda la documentación pertinente a la inscripción y registro al Seguro Social obligatorio”, cursante al folio siete (07), de la segunda (2da) pieza del expediente. 1.6. Marcada con la letra “F”, en un (01) folio útil de “Autorización, de fecha cinco (05) de Febrero de 2009”, cursante al folio ocho (08), de la segunda (2da) pieza del expediente. 1.7. Marcada con la letra “G”, en un (01) folio útil de “Documental emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, División de Administración de Riesgos Departamento de prestaciones sociales”, cursante al folio nueve (09), de la segunda (2da) pieza del expediente. 1.8. Marcada con la letra “H”, en un (01) folio útil de “Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cursante al folio diez (10), de la segunda (2da) pieza del expediente. De las documentales cursantes a los particulares del 1.2 al 1.8, este Juzgador las valora y le otorga eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la trabajadora se encontraba inscrita en el Instituto de los Seguros Sociales, así mismo las fechas de ingreso y egreso de la empresa, así como el retiro de salarios por ante dicho Instituto. Así se decide. 1.9. Marcada con la letra “I”, en seis (06) folios útiles de “Certificación Nº 062-2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los trabajadores del Distrito Capital y Vargas”, cursante del folio once (11) al dieciséis (16) de la segunda (2da) pieza del expediente, el mismo se ratifica su valoración en virtud de que la misma prueba fue valorada ut supra de las pruebas consignadas de la parte actora. Así se establece. 1.10. Marcada con la letra “J”, en cuatro (04) folios útiles de “Informe Pericial, calculo de indemnización por enfermedad ocupacional que deviene de la Certificación Nº 062-2009, de fecha cuatro (04) de Septiembre de 2009, cursante del folio diecisiete (17) al veinte (20) de la segunda (2da) pieza del expediente el mismo se ratifica su valoración en virtud de que la misma prueba fue valorada ut supra de las pruebas consignadas de la parte actora. Así se establece. 1.11. Marcada con la letra “K”, en nueve (09) folios útiles de “Informe de investigación de origen de enfermedad, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los trabajadores del Distrito Capital y estado Vargas, la cual dio origen a la certificación Nº 062-2009”, cursante del folio veintiuno (21) al veintinueve (29) de la segunda (2da) pieza del expediente, en copia simple, la parte contraria ratificó su valor por considerar que tiene plenos efectos particulares elaborados por un funcionario profesional de dicho Instituto y no fueron suspendidos dichos efectos, por lo que este Sentenciador, observa que el señalado fue realizado por el ingeniero Gonan Fernández en su carácter funcionario de Inpsasel, en fecha 17 de Febrero de 2009, quien dejo constancia de los criterios valorados para realizar dicho informe, 1) criterio Ocupacional, como son fechas de nacimiento, ingreso a la empresa, egreso, tiempo de servicio, cargos ocupados en la empresa, notificaciones de riesgo, de la cual se constató que la empresa no notificó a la trabajadora de manera escrita, ni por cualquier otro medio, información sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres y daños a la salud presente en el ambiente laboral incumpliendo con las normas establecidas el Lopcymat; descripción del cargo, relación de horas extraordinarias, antevente laboral en otra empresa, la cual no pudo ser verificada ya que no se encontraba el expediente de la trabajadora en ese momento, constancia de capacitación al personal en materia de seguridad y salud en el trabajo, constatándose que al momento de ingresar la trabajadora a la empresa no se recibió ninguna capacitación ni formación de manera teórica, ni practica para la ejecución de las funciones inherentes a sus actividades, así como sobre los principios para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales; 2) Criterio legal, Revisión de la gestión de seguridad y salud en el trabajo; servicio de seguridad y salud en el trabajo (SSST), constatándose su inexistencia incumpliendo con lo establecido en la LOTCYMAT, por lo que se ordenó organizar y disponer de un SSST, en cumplimiento con las legalidades, concediéndole un lapso de 60 días hábiles, trabajadores expuestos: 48, así mismo se constato la inexistencia del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (PSST), incumpliendo con lo establecido en la LOTCYMAT, por lo que se ordenó organizar y disponer de un PSST, en cumplimiento con las legalidades, concediéndole un lapso de 30 días calendario, finalmente se constató la existencia de Comité de Seguridad y Salud laboral registrado ante el INPSASEL bajo el número VAR-01-I-6306-000346 de fecha 09 de Diciembre de 2008. 3). Verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador verificando las condiciones del cargo de valorador, observándose que la exigencia postural es estática prolongada; sedestación, movimientos con rotación del tronco, laterización y flexión, observándose además otros riesgos a lo que esta expuesto como son los de iluminación, temperatura, factores meteorológicos, mecánicos, como poder ser golpeado por, contra, caída de un mismo nivel caída de distinto nivel, así mismo los factores psicosociales como son estrés por sobrecarga laboral, problemas personales y tensión mental; condiciones disergonómicas, como movimiento corto y repetitivo, posesionamiento inadecuado pronación y supinación. 4). Criterio Higiénico-epidemiológico, indicando que no se poseen registros de morbilidad, realizándose entrevista no estructurada sobre dolores arrojando como resultado no presentar dolor que puedan ser ocasionados por el trabajo. 5). Criterio Clínico y Paraclínico, Se solicitó a través de informe que la empresa deberá consignar documentación relacionada con la historia médica de la trabajadora en el Servicio Médico de la Dirección estadal de Salud de los trabajadores del distrito Capital y estado Vargas en un plazo no mayor de 7 días hábiles. Concluyendo el análisis de la siguiente manera: La trabajadora Deini del Valle Guilarte, demandante en la presente causa, tiene un tiempo de permanencia en la empresa hoz demandada de 12 años de servicio de los cuales 6 años en el cargo de Valoradora y 6 años como exportadora realizando su trabajo la mayor parte del tiempo se lo realizó sentada, que las tareas realizadas en el cargo de valoradora consisten en la solicitud de documentos, valoración de la mercancía, armado de documento, presentando una estática prolongada, sedestación, rotación del tronco, laterización y flexión. Firmando dicha informe el representante de la empresa, el funcionario inspector en Seguridad y Salud e el trabajo comisionado por INPSASEL, la representación por los trabajadores y uno de los trabajadores que desempeña el cargo de Valorador; observando este sentenciador que para la fecha 17 de Febrero de 2009, la empresa no poseía todos los requisitos legales establecidas el Lopcymat; a los fines de dar cumplimiento con las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. Así se establece. 1.12. Marcada con la letra “L”, en un (01) folio útil de “Certificado de incapacidad a favor de la parte actora emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, cursante al folio treinta (30) de la segunda (2da) pieza del expediente el cual cursa en copia simple, no obstante se ratifica su valoración en virtud de que la misma prueba fue valorada ut supra de las pruebas consignadas de la parte actora. Así se establece. 1.13. Marcada con la letra “M”, en siete (07) folios útiles de “Informe médico emanado de la Unidad de Cirugía Espinal, avalado por el Doctor Jesús Enrique Quintero Cartaza”, cursante del folio treinta y uno (31) al treinta y siete (37) de la segunda (2da) pieza del expediente; observando la representación de la parte actora que dicha prueba fue también consignada de las pruebas de su representada, en consecuencia es contradictoria la apreciación del representante de la empresa al querer desecharla por no encontrarse presente el tercero a ratificarla y solicitando que la misma fuese valorada; en consecuencia este Juzgador, es del criterio que dichas documentales fueron consignadas a los fines de demostrar que la trabajadora en efecto sufre de una afección en la columna cervical, hecho que la empresa no desconoce, así como un reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que con anterioridad fue valorado, en consecuencia, en esta etapa del proceso valorar las citadas documentales expedidas por terceros sería contradictorio del criterio ut supra aplicado por este Tribunal para este tipo de documentales, atendiendo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que las mismas igualmente se desechan. Así se decide. 1.14. Marcada con la letra “N”, en un (01) folio útil de “Informe médico emanado del centro de diagnostico Biomagnetic, C.A.”, cursante al folio treinta y ocho (38) de la segunda (2da) pieza del expediente; igualmente la representación de la parte actora solicitó que dicha documental fuese valorada, verificando este Juzgador, que se ha fijado criterio al mencionar que las documentales anteriores por ser emitidas por terceros deben ser ratificadas según lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que la misma se desecha. Así se decide. 1.15. Marcada con la letra “Ñ”, en un (01) folio útil de “Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, otorgado a la empresa demandada emanada del Instituto Nacional de prevención, Salud y seguridad Laborales”, cursante al folio treinta y nueve (39) de la segunda (2da) pieza del expediente, al respecto, la parte contraria solicitó que dicha prueba no se tome en consideración debido a que la citada prueba lo que demuestra, si la empresa tiene registrado comités de seguridad , situación que no está en controversia, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ya que se trata de documento Público Administrativo cursante en original, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, observando este Juzgador, que del referido certificado de registro, se evidencia que la empresa demandada cumplió con los requisitos exigidos en la LOPCYMAT, a los fines de registrar comité de seguridad y salud laboral ante el Instituto Nacional de prevención, salud y seguridad laborales (INPSASEL), bajo el número VAR-01-I-6306-000346, de fecha 09 de Diciembre de 2008. Así se establece. 1.16. Marcada con la letra “O”, en un (01) folio útil de “Constancia de Registro de Delegado de Prevención de Antonio Bastardo, emanado del Instituto Nacional de prevención, Salud y seguridad Laborales”, cursante al folio cuarenta (40) de la segunda (2da) pieza del expediente. 1.17. Marcada con la letra “P”, en un (01) folio útil de “Constancia de Registro de Delegado de Prevención de Esther González, emanado del Instituto Nacional de prevención, Salud y seguridad Laborales”, cursante al folio cuarenta y uno (41) de la segunda (2da) pieza del expediente. Al respecto, la parte contraria solicitó que ambas pruebas no se tomen en consideración por cuanto las indicadas documentales demuestran un hecho que no se encuentra en controversia, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que se trata de documento Público Administrativo cursante en original, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, observando este Juzgador que de las referidas constancias se evidencia que la empresa demandada, cumplió con los requisitos exigidos en la LOPCYMAT, y que la misma fue consignada a los fines de demostrar que fueron elegidos los ciudadanos Antonio Bastardo y Esther González, ambos en su condición de delegados de prevención del Centro de trabajo/Institución/Cooperativa de la empresa demandada quedando registrados bajo los Números VAR-01-3-49-I-6306-001104, VAR-01-3-49-I-6306-001105, respectivamente, quedando dichos ciudadanos amparados por la inamovilidad prevista en el artículo 44 de la LOPCYMAT, certificaciones expedidas en fecha 25 de Noviembre de 2008. Así se establece. 1.18. Marcada con la letra “Q”, en tres (03) folios útiles de “Convocatoria de constitución y registro del Comité de Seguridad y Salud laboral, emanado del Instituto Nacional de prevención, Salud y seguridad Laborales”, cursante del folio cuarenta y dos (42) al cuarenta y cuarenta y cuatro (44) de la segunda (2da) pieza del expediente al respecto, la parte contraria solicitó que dicha prueba no se tome en consideración, ya que dicha prueba demuestra un hecho que no se encuentra en controversia, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud de que se trata de un documento Público Administrativo cursante en original, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, así mismo, que de la referida constancia se evidencia que la empresa demandada debía acudir por ante la sede de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat), a los fines de formalizar el registro del Comité de Seguridad y salud Laboral. Así se establece. 1.19. Marcada con la letra “R”, en tres (03) folios útiles de “Comunicación enviada a la empresa demandada por la Inspectoría del trabajo del estado Vargas, donde se participa la voluntad de elegir los delegados de prevención de la empresa”, cursante del folio cuarenta y cinco (45) al cuarenta y siete (47) de la segunda (2da) pieza del expediente al respecto, la parte contraria solicitó que dicha prueba no se tome en consideración, por que se quiere demostrar un hecho que no se encuentra en controversia, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; debido a que se trata de documento Público Administrativo cursante en original, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, observando este Juzgador que de la referida Comunicación es de fecha 27 de Mayo de 2008, de la que se evidencia que un grupo de trabajadores se dirigieron a la Inspectoría de Trabajo, a los fines de manifestar su voluntad de elegir los delegados de prevención de la empresa, ordenando y notificando la Inspectora del Trabajo en la referida comunicación en uso de sus atribuciones legales, que los enunciados trabajadores quedaban amparados por la inamovilidad laboral prevista en el artículo 44 de la LOPCYMAT. Así se establece. 1.20. Marcada con la letra “S”, en un (01) folio útil de “Convocatoria a Elecciones de Delegados o Delegadas de Prevención con motivo de efectuarse en la sede de la empresa en fecha cuatro (04) de Junio de 2008”, cursante al folio cuarenta y ocho (48) de la segunda (2da) pieza del expediente al respecto, la parte contraria solicitó que dicha prueba no se tome en consideración, debido a que la citada prueba demuestra un hecho que no se encuentra en controversia, este Tribunal no le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tratarse de un de documento privado emanado de la empresa demandada, suscrita por su Presidenta con el propósito de hacer convocatoria a las elecciones de delegados de prevención, y por no aportar la citada prueba nada a la solución de la presente controversia. Así se decide. 1.21. Marcada con la letra “T”, en cuatro (04) folios útiles de “Comunicación donde se otorga a la empresa demandada el acceso en línea al instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales”, cursante del folio cuarenta y nueve (49) al cincuenta y dos (52) de la segunda (2da) pieza del expediente al respecto, la parte contraria solicitó que indicad prueba no se tome en consideración, por cuanto se quiere demostrar un hecho que no se encuentra en controversia, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que se trata de una impresión de una página de Internet del Instituto de prevención, Salud y seguridad Laborales, observándose que dicho registro fue realizado exitosamente, no obstante dicha prueba no aporta nada a la solución de la presente controversia. Así se decide. 2. En el Capítulo II, Promovió prueba de Informe: 2.1. Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, en la dirección, Edificio Luz Graden, entre las esquinas de Manduca a Ferrenquín, La Candelaria, Distrito Capital, a fin de que informe al Tribunal sobre los siguientes particulares: - Si la empresa Consignación Tamayo, S.A. (CONTASA), se encuentra registrada por ante ese organismo bajo el Nº VAR-01-I-6306-000346, en fecha nueve (09) de Diciembre de 2008. - Si se encuentra registrado como Delegado de Prevención del Centro de Trabajo de la referida empresa el ciudadano Antonio Bastardo, titular de la cedula de Identidad Nº 3.611.235, Nº VAR-01-3-49-I-6306-001104. - Si se encuentra registrada como Delegada de Prevención del centro de Trabajo de la referida empresa la ciudadana Esther González, titular de la cedula de Identidad Nº 4.121.706, Nº VAR-01-3-49-I-6306-001105. Se libró oficio N° 34/2010 de fecha 07 de Febrero de 2011, ratificado en fecha 09 de Febrero de 2001 mediante oficio N° 39/2011, del cual no cursa resulta alguna, observando la parte promovente, que el mismo era a los fines de corroborar la diligencia de la empresa que representa con respecto al cumplimiento de las normas de prevención y seguridad en el trabajo y la parte contraria solicitó asimismo que el mismo no se considere por cuanto versa sobre hechos no controvertidos. Así se establece. En el Capítulo III, promovió la prueba TESTIMONIAL: De la ciudadana ADRIANA DE FATIMA MARTINS; venezolana, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la Cedula de Identidad Número V- 13.827.793. De la ciudadana SAMIA BERNANDA ROSILLO DE CORREDOR, venezolana, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la Cedula de Identidad Número V- 4.565.041. Del ciudadano ACISCLO ARMANDO DÍAZ LURES; venezolano, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la Cedula de Identidad Número V- 5.575.180. De la ciudadana JAZMIN DE LOURDES MORA DOBLES; venezolana, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la Cedula de Identidad Número V- 5.577.548. De la ciudadana YUSBELY REGALADO DE DÍAZ; venezolana, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la Cedula de Identidad Número V- 9.993.636. Se deja expresa constancia de la incomparecencia de los ciudadanos promovidos para brindar su declaración. Así se establece. MOTIVA PUNTO PREVIO DE LA PREJUDICIALIDAD: Quien aquí decide, una vez verificado como han sido los alegatos y elementos probatorios que han resultado del devenir de la audiencia de juicio, procede antes de pronunciarse al fondo de la Sentencia, a realizar las siguientes consideraciones dirigidas a determinar la procedencia de la defensa asumida por la parte accionada al alegar la prejudicilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 346 ordinal 8 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estima este Juzgador , visto lo solicitado la necesidad de referirse a los criterios jurisprudenciales que al respecto han sido establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°576 del 29 de Abril 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena; caso: Gilberto Antonio Marín Pedroza vs Seguridad y Vigilancia Megatron, c.a., criterio que ha sido ratificado por la misma Sala en Sentencia N°0906 de fecha 04 de Junio de 2009, con ponencia de la Magistrada Dra Carmen Elvigia Porras de Roa; caso Mildred Josefina Urdaneta Jimenez vs el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo IMAU), en el que ha señalado: “…Observa la Sala, que el sentenciador de alzada condenó correctamente a la parte demandada al pago de los salarios caídos dejados de percibir por el hoy demandante, por considerar que es un derecho adquirido que puede ser solicitado mediante el procedimiento ordinario ante los tribunales laborales, por ser desde el punto de vista patrimonial, un derecho causado que puede ser peticionado conjuntamente con las prestaciones sociales, y por cuanto, aun y cuando se encuentra pendiente una decisión sobre un recurso de nulidad interpuesto contra la providencia administrativa que declaró el pago de los salarios caídos, no consta en el expediente, que se hayan suspendido los efectos de dicha providencia, quedando por lo tanto firmes sus efectos, y por ende, perfectamente condenado por los órganos jurisdiccionales…” De lo expuesto, interpreta este Juzgador que la citada Sentencia se encuentra referida a una Providencia Administrativa, emanada de la Inspectoría del Trabajo, situación de la que se desprende que el acto de efectos particulares es emano de un ente Administrativo, por lo que bajo los mismo parámetros pudiera perfectamente ser emanado de un ente administrativo como INPSASEL, quedando entendido, que en el caso de que se recurra de la providencia administrativa emitida por uno de estos organismos ante un Tribunal Contencioso Administrativo y se logre determinar que el referido Tribunal ante el cual se ha incoado el recurso, no ha acordado la suspensión de los efectos del acto administrativo, el Juez del Trabajo debe seguir conociendo del Proceso. Ahora bien, se ha verificado que en presente asunto el demandado ha consignado como medio de prueba marcado con la letra “A”, en 79 folios útiles copias certificadas del expediente continentes del recurso de nulidad interpuesto ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, contra la Providencia Administrativa N° 062-2009 de fecha 04 de Septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de la dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas (INPSASEL). Así mismo, es importante señalar que de las documentales cursante en las actas procesales, no se evidenció que existiera la suspensión de los efectos del acto administrativo, es decir de las cursantes a los folios del ciento setenta y nueve (179) al doscientos cincuenta y siete (257) de la primera pieza del expediente, del folio ochenta y seis (86) al ciento ochenta (180) y del folio ciento noventa y ocho (198) al doscientos veintiocho (228) de la segunda pieza. Por tal motivo pasa este Juzgador a decidir el fondo de la controversia. En cuanto a la procedencia de los conceptos de responsabilidad objetiva, de daño moral, responsabilidad subjetiva y del concepto reclamado establecido en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a la indemnización por incapacidad producida por enfermedad ocupacional, cada uno de dichos conceptos serán analizados por este Juzgador detalladamente a los fines de la determinación de su procedencia adminiculando las pruebas aportadas por las partes. Ahora bien, en cuanto a las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y accidentes de trabajo, la Sala de Casación Social ha establecido en reiteradas decisiones que las mismas se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos a saber: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y el Código Civil, procediendo a traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Social, al respecto: “…En el caso concreto bajo análisis quedó establecido que el accidente ocurrió cuando la accionante se trasladaba a retirar sus cesta tickets en las escaleras de las instalaciones del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, ahora bien, en relación a la indemnización prevista en Ley Orgánica del Trabajo, del libelo de la demanda se observa que el trabajador reclamó el pago de Seis Millones Trescientos Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 6.300.000,oo) equivalentes a Seis Mil Trescientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F.6.300,oo) de acuerdo a la operación realizada por el accionante se equipara a la indemnización derivada de la responsabilidad objetiva establecida por el artículo 574, de la mencionada ley…” No obstante a lo anterior en relación a la responsabilidad objetiva derivada de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, establecida en el texto sustantivo laboral, en Decisión N° 480, de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que a su vez ratifica decisión de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil (2000) caso: (José Francisco Tesorero contra Hilados Flexilón), se desarrolla dicho particular a tenor de lo siguiente: “(...) en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.(...) (…) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor” (...) (…) De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social,(...) (...) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.(…) De modo que, la responsabilidad objetiva del patrono tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al efectuar el análisis sobre el alcance de la responsabilidad objetiva para la indemnización, tanto de los daños materiales como morales sufridos por un trabajador determinó en Sentencia N° 1503 de fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), que estableció con respecto a la indemnización por responsabilidad objetiva del patrono lo siguiente: “Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, en el presente caso, el accidente es un hecho admitido, habiendo la parte demandada alegado que el mismo fue ocasionado por la imprudencia o negligencia del trabajador, sin embargo, esta circunstancia no quedó demostrada en el proceso; por otra parte, el accionante tampoco probó el grado de incapacidad sufrida, por lo que no puede ordenarse el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dicho precepto legal establece el método por el que deberá calcularse la misma en el caso de que la víctima se encuentre afectada por una incapacidad parcial y permanente, hecho éste que no quedó establecido, como ya se dijo. En este mismo sentido, debe advertirse que por disposición del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. En el presente caso el trabajador está cubierto por el seguro social obligatorio, pues así quedó evidenciado en las actas del expediente y conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem; no obstante ello, dado que no quedó demostrado qué grado de incapacidad afecta al trabajador forzoso es declarar la improcedencia de la indemnización reclamada”. (Subrayado del Tribunal). De acuerdo a lo anterior, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, se refieren al régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa, siendo así el patrono responderá ante la sola ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin embargo, el régimen de indemnizaciones por concepto de responsabilidad objetiva establecido en la Ley Orgánica del Trabajo es de carácter supletorio a lo contenido en las disposiciones de la Ley del Seguro Social. Ahora bien, con relación a la determinación de que la demandante haya estado inscrita o registrada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por parte de la empresa Consignación Tamayo, C.A., se evidencia de las pruebas que ciertamente la accionante si se encontraba inscrita por parte de la sociedad mercantil supra indicada para el momento de la ocurrencia del infortunio laboral, la empresa demandada demostró que la trabajadora se encontraba amparada por el régimen de seguridad social, al estar inscrita la accionante en la institución garante de la Seguridad Social en Venezuela; quedando esta particularidad demostrada, mediante las documental marcada con letra G de la segunda pieza del expediente, promovida por la demandada, continente de la inscripción de la trabajadora por la empresa ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como de la pruebas marcada B Y C, consignadas por la accionante, de la cual se desprende que la empresa demandada, si tenia inscrita a la accionante ante el referido Instituto, ente que como ya se dijo le corresponde la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 571 la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que deviene declarar improcedente el reclamo realizado por la accionante estimado en la cantidad de veintitrés mil cuarenta (Bs.23.040), equivalente a 24 salarios mínimos, resultando forzoso para este Juzgador, declarar improcedente la indemnización reclamada por concepto de responsabilidad objetiva. Así Se Decide.- Consecuentemente y en lo que se refiere a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la parte demandante en su escrito libelar solicita el pago de la cantidad de Ochenta y Dos Mil Seisciento Cuarenta y Dos bolívares con noventa Céntimos (Bs.82.600,90), por la indemnización prevista en la precitada Ley. Con respecto a la indemnización por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, prevista en la Ley antes señalada, nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social ha señalado en decisión N° 236 de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004), lo siguiente: “La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador (…) (…) En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial”. De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra señalado, se evidencia que las sanciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por enfermedad profesional y accidente de trabajo, se imponen a los patronos como consecuencia jurídica del incumplimiento de las obligaciones previstas en éste texto normativo, por lo que al determinarse la culpa de la empresa por la inobservancia de las disposiciones previstas en la mencionada Ley se aplican las sanciones establecidas en la misma, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que puede incurrir el patrono por causa de los accidentes o enfermedades profesionales sufridas por sus trabajadores. Por otra parte, a los fines de determinar si la empresa ha cumplido o no con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario el análisis en cada caso concreto del informe de investigación de accidente elaborado por los funcionarios adscritos a Inpsasel. Sobre este particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la Prueba de Acta de Accidente ha señalado en Sentencia N° 245, de fecha seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008), lo siguiente: “Así, consta en el informe rendido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sobre la investigación del accidente, de cuyo expediente se consignó copia certificada, la cual conforma la quinta pieza del expediente, que para el momento en que ocurrió el accidente no existía un programa de prevención de accidentes; que tampoco estaba constituido el comité de higiene y seguridad industrial en ninguna de las codemandadas; que el actor no fue notificado de los riesgos a que estaría expuesto en las labores de apertura y cierre de los tambores de coque, sobre este aspecto conviene señalar que si bien es cierto que el trabajador recibió adiestramiento en materia de higiene y seguridad, también es cierto que todos los cursos e inducciones recibidas estaban referidas a situaciones posteriores al acaecimiento de siniestros y no a situaciones, programas o medidas de prevención, así como que ninguno estaba relacionado directamente con la labor realizada por el actor…” (Subrayado del Tribunal). De modo que se infiere del informe o acta de investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, constituye una prueba fundamental a los fines de determinar el incumplimiento de algunas normas de prevención, de la empresa en el acaecimiento de un determinado accidente o enfermedad profesional, en el caso concreto bajo análisis este Tribunal, considera que la empresa demandada, estaba al tanto de los riesgos a los que estaba expuesta la demandante, sin embargo, con las pruebas traídas al proceso en especial con la prueba relativa al informe de accidente se demostró la patología de la enfermedad definiendo el referido informe la enfermedad como el origen ocupacional debido a todo el tiempo que la accionante laboro y estuvo a la orden de la empresa demandada, estableciendo que la empresa: no notificó o suministro a la trabajadora con carácter previo los riesgos y de las condiciones inseguras e insalubres de forma escrita ni capacito a la trabajadora para las funciones inherentes al cargo, que la empresa no poseía para la fecha del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, que la empresa no tenía para la fecha de la inspección el criterio higiénico- epidemiológico, solicitándole la movilidad general y especifica referida a la patología investigada, así mismo, no se evidencio registro de indicadores de movilidad, no existían en la empresa estudio higiénicos ambientales, no presento la empresa la historia médica de la trabajadora, sin embargo de la misma inspección realizada en fecha el diecisiete (17) de Febrero de dos mil nueve (2009), se dejo constancia de que en la empresa existía el Comité de Seguridad y Salud Laboral debidamente registrado ante INPSASEL, en fecha 09-12-2008, se constato la existencia de los Delegados de Prevención, incumpliendo la empresa con lo establecido en los artículos 40, 56, y 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, se infiere que el empleador en principio debe responder al no acatar lo establecido en los precitados artículos, por lo tanto se evidencia la falta de prevención y cabal cumplimiento de las medidas de seguridad por la empresa demandada, entre los cuales se encuentran los siguientes: Llevar un Programa de Higiene y Seguridad Industrial, la notificación de riesgos por escrito a los trabajadores, adiestramiento en materia operacional y en salud ocupacional, la dotación de equipos de protección personal a los trabajadores, y finalmente, los factores posteriores a la enfermedad ocupacional por la empresa demandada, entre ellos la declaración del accidente de trabajo ante la Unidad de Medicina del Trabajo del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, y ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la elaboración del informe de investigación, de lo cual se puede concluir el incumplimiento por parte de la empresa demandada de la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo, en apreciación de este Juzgador, tales hechos fueron desvirtuados por la demandante mediante las documentales marcadas O,Q,R,S,T, que durante el desarrollo del debate probatorio quedaron ratificadas sin observación alguna de la parte contraria, por lo que forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de las indemnizaciones derivadas de aludido incumplimiento.Así Se Establece.- Sobre este particular, a los fines de la determinación de los montos a cancelar por parte de la empresa co-demnadada, es preciso citar lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece con relación a la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual lo siguiente: “La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley”. Asimismo, para el establecimiento de los montos por indemnizaciones derivadas del incumplimiento de las condiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el artículo 130 ejusdem ha señalado dichos conceptos de acuerdo al grado de discapacidad del trabajador, a tenor de lo siguiente: “Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…) (…) 3.- El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual (…) (…) A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. Por lo cual, en casos como el presente donde se determinó que la accionante adolece de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, de acuerdo a lo establecido en el texto normativo en referencia se debería establecer como indemnización pecuniaria un límite comprendido entre tres (03) años a seis (06) años contados por días continuos, es decir, por trescientos sesenta días (360) por año, en el caso concreto se tomará como referencia la cantidad de tres (03) años considerando el último diario salario integral devengado por la accionante de acuerdo a lo señalado en el escrito libelar tal y como se especifica a continuación: Cálculo de indemnización derivada del incumplimiento del patrono de las disposiciones contenidas en la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contenido en el informe pericial de cálculo de indemnización por enfermedad ocupacional Nº 1427/09 de fecha 28-09-2009, realizado por INPSASEL. (DIRECSAT CAPITAL Y VARGAS). Nombre de la trabajadora: Deivy del Valle Guilarte Gutiérrez. Último salario mensual (de acuerdo a lo señalado en el libelo de demanda): Bs.F. 1509,00. Salario básico diario: Bs.F.50,30 (resultado de dividir el salario mensual entre 30). (1509,00 / 30). Procediendo INPSASEL, a realizar los cálculos de la siguiente manera: INDEMNIZACIÓN= SALARION INTEGRAL DIARIO X Nº DE DÍAS CONTINUOS. Bs50x 1643= Bs 82.642,9 Es decir, inicialmente le correspondería a la accionate por indemnización derivada del incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 130 ejusdem tres (03) años que comprenden mil ochenta (1643) días que multiplicado por el salario diario integral de la accionante, resultando un total de OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.. 82.642,09), en consecuencia, no se condena a la empresa a apagar la cantidad antes señalada por concepto de responsabilidad subjetiva, derivada del incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley supra indicada, por evidenciarse de las documentales consignadas por la parte demandada marcada con letra Ñ, O y P, Constancia del registro del Comité de Seguridad, Higiene de la empresa, registros de los delegados de prevención, pruebas que fueron valoradas de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ratificadas por el demandante durante el debate probatorio, sin realizar la accionante observación u objeción relevante alguna durante el debate probatorio, que desvirtuara lo alegado por la empresa para demostrar el cumplimiento de la citada normativa, resultando forzoso para quien aquí decide, establecer que no quedo demostrado lo alegado en cuanto a el incumpliendo de la aludida normativa por parte de la empresa Así Se Decide.- Con respecto al concepto de daño emergente, reclamado por la accionante en el escrito libelar se evidencia que la misma, reclama la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000.000), por el daño sufrido como consecuencia de la enfermedad ocupacional, es decir, por el daño afirmando que quedo claro el nexo directo entre la conducta asumida y el daño, así mismo solicita la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 33.745,30), por concepto de medicinas , asistencia medica, rehabilitación, montos que sustento con las facturas anexadas a sus pruebas. Se hace necesario mencionar, que el daño emergente constituye una de las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales que se encuentran estipuladas en el Código Civil específicamente en lo previsto en el artículo 1273, que establece textualmente lo siguiente: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”. En tal sentido, es importante señalar la definición de daño emergente señalada por la doctrina en la cual vale destacar el concepto aportado por Gert Kummerow en su obra Indemnización de Daños y Perjuicios, donde señala con respecto al daño emergente lo siguiente: “…el daño emergente (daño positivo), equivale a la perdida efectivamente causada en el patrimonio por la incidencia del hecho imputable al deudor (…) el daño emergente aparece para la doctrina como la disminución patrimonial –en sí misma considerada-, experimentada en sus bienes por la victima a consecuencia del incumplimiento o del retardo en la ejecución de la prestación, imputables al deudor”( p.309). Visto el criterio anterior, en materia de enfermedades ocupacionales se refiere a la disminución que ocasiona en el patrimonio el daño material o corporal sufrido por la víctima, es decir, constituye el reclamo de las cantidades invertidas en la recuperación del trabajador y se determina en el monto que ha gastado la familia desde el momento de la enfermedad en asistencia médica, medicinas, tratamientos, rehabilitación, entre otros. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales y de la valoración de todas las documentales emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se desprende que la demandante acudió a las citas y a los tratamiento expedidos por ese organismo, institución que cubrió en su momento la atención médica requerida, sin embargo, debe este Juzgador establecer con referencia a los gastos médicos y tratamientos productos de la enfermedad sufrida por la demandante y cuyos soportes y medios de pruebas fueron consignados por la demandante marcado con los números del 01 al 43 en 43 folios útiles, continentes de las facturas y demás gastos médicos de clínicas, que las mismas fueron desechadas y no valoradas por este Juzgador, debido a las observaciones hechas por parte contraria, quien alego que emanaban de un tercero y debían ser ratificados, por lo que no resultaban oponible a su representada, por lo que deviene improcedente el reclamo por concepto de daño emergente, toda vez que como se señaló anteriormente todos los gastos médicos, de tratamientos y medicinas que fueron sufragados por la accionante no quedaron demostrados al quedar desechado los medios de prueba. Así Se Decide.- Continuando y con respecto a las pretensiones de la demandante, considera este Juzgador, que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial establecida en Sentencia número 116 de fecha diecisiete (17) de Mayo de dos mil (2000) emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil los extremos que conforma el hecho ilícito que le imputa al patrón. En este particular, el hecho ilícito constituye una actuación culposa que causa daños, no permitida por el ordenamiento jurídico y para la procedencia del hecho ilícito deben estar cubiertos los siguientes extremos: 1.- El daño; 2.- La relación de causalidad; y, 3.- La culpabilidad del supuesto causante del hecho. Del análisis de las pruebas cursantes en autos , corresponde a este Juzgador determinar si en el presente asunto el diagnostico de la enfermedad padecida por la acciónante, es de origen ocupacional de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo las siguientes consideraciones: Manifestó la accionante, que ingreso a la empresa en fecha 1 de Agosto de 1996, describiendo los cargos y actividades que desempeño durante el tiempo que se mantuvo la relación laboral, con la empresa demandada, siendo su último cargo el de Valoradora, menciona en su libelo de demanda que motivado al trabajo que realizaba en la empresa, comenzó a presentar dolor cervical, por lo que acudió a la Unidad de Cirugía Espinal Dr. Jesús Enrique Quintero Cartalla, procediendo el Doctor Jesús Enrique Quintero Cartilla, a efectuar un estudio médico, en el que diagnosticó dolor cervical irradiado cara antero interna de brazo derecho acompañado de disminución de la fuerza muscular en el mismo brazo, con sensaciones parestesicas territorio C4 y C5 del lado derecho, encontrado en el examen físico radiolopatía moderada C4 y C5 derecho con disminución para la fuerza muscular de los miotomas C4 y C5, se le encontraron signos leves de mielopatía C3-C4, se le realiza RMW cervical donde se evidencia discartrosis grado III con disco extruido centro lateral derecho y discopatía grado II con disco protuido central C4 y C5 Rayos X en dinámica se evidencia rectificación de la lordosis con osteofitos posteriores C3-C4, esto según el criterio del médico tratante, quien le manifestó que ameritaba cirugía descomprensiva a la brevedad dado por discoidectomia C3-C4 y C4-C5 y artrodesis con sistema intersomatico en peek tipo solis, recibiendo tratamiento médico, de medicina física y rehabilitación más indicación de cirugía. Consecuentemente, que en fecha dieciséis (16) de Mayo de 2008, el Médico Neurocirujano Jesús E. Quintero, le realizó cirugía descomprensiva dado por discoidectomia C3–C4 y C4–C5 más artrodesis con sistema Inter, somático en peek tipo solis. De lo expuesto en los alegatos de la demandante, se verifica que producto de su malestar acudió a un médico neurocirujano, siendo intervenida quirúrgicamente, y posterior a esa intervención y luego de continuar sintiéndose mal acudió al médico ocupacional, obteniendo la certificación que ha sido consignada como prueba por la demandante marcada con letra A ; Certificación N° 062-2009 expedida en fecha 09 de Septiembre de 2009, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas., en la que se certificó por la médica especialista en Salud Ocupacional que padecía Discopatía Cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L4-L5, agravada con ocasión del trabajo que le ocasiona a la trabajadora una incapacidad total permanente para el trabajo habitual según el artículo 81 de la LOPCYMAT; establecido en la certificación, emitida por la antes referida Doctora, del expediente Nº VAR-43-IE09-0037, Oficio Nº 062-2009, de fecha cuatro (04) de Septiembre de 2009. Así mismo, se observa en las pruebas consignada por la demandante Marcada con la letra “C”, en un (01) folio útil, Constancia de “Incapacidad Residual” emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2009, Nº de evaluación CN-0706-09-TN”, observando que de la evolución medica el Instituto, diagnostico una condición post quirúrgica columna cervical con limitación funcional cuello, discopatia L4 L5-S1 asintomática condición post quirúrgica rodilla izquierda, determinando que el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo es de un sesenta y siete por ciento (67 %). De lo anterior se evidencia, que ha quedado demostrado en autos la existencia de la incapacidad absoluta y temporal en un 67%, así como el estado patológico de la demandante, es decir la existencia de la Discopatía Cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L4-L5, sin embargo no se logro demostrar el nexo causal entre el trabajo prestado y la enfermedad padecida, lo que es conocido como la relación de causalidad, como bien se afirmo, la trabajadora según lo antes descrito, logro demostrar la patología de la enfermedad, pero no así demostró que esa enfermedad sea producto de las labores que desempeñaba y que las citadas labores requerían de un gran esfuerzo físico de su parte, es decir, que esa enfermedad se haya originado con ocasión de un hecho especifico o hecho ilicito emanado del patrono, durante las labores que ejecutaba, no demostró las causas del daño o la vinculación entre el trabajo sus condiciones físicas y la enfermedad, afirmando que durante su permanencia en la empresa demandada desde su ingreso en el año 1996 al 2008, transcurrieron doce años (12), siendo en este último año (2008) en el que comenzó a sentirse mal, por lo que resulta forzoso para este Juzgador, al no quedar demostrado, determinar que la enfermedad que ha causado la incapacidad absoluta y temporal, se haya producido en situaciones distintas al trabajo desempeñado, de lo que pudiera interpretarse que la enfermedad pudo producirse de una concausa preexistente o sobrevenida de la condición física o vida cotidiana, al manifestar en su libelo como ya se dijo, que una vez que comenzó a sentirse mal, acudió a su médico tratante, siendo intervenida quirúrgicamente, verificándose igualmente del informe de INPSASEL, que se trata de una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, pero no producida durante el trabajo, así como también se establece de la incapacidad emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2009, que se procedió a otorgar la incapacidad por el diagnostico de una condición post quirúrgica, por lo que resulta forzoso para este Juzgador, establecer que no quedo demostrado por la demandante la enfermedad como de origen ocupacional y el hecho ilícito y especifico causado por el patrono que haya producido la enfermedad como resultado del trabajo, quien aquí decide considera que no se encuentran cubiertos los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono, toda vez que la parte demandante no demostró el hecho ilícito, considerando improcedente las cantidades reclamadas y derivadas del presente asunto al no haberse demostrado el hecho ilícito. Así Se Decide.- En relación a que la demandante haya quedado inhabilitada, para ejecutar con la misma eficacia la misma clase de trabajo se evidencia de autos de la prueba contentiva de informe de INPSASEL que el grado de discapacidad de la accionante es Discapacidad Total Permanente en un porcentaje de 67% , agravada con ocasión del trabajo, esto Certificación Nº 062-2009 de fecha 4 de Septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de lo Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, en ese mismo informe se señala que la trabajadora padece de Discopatía Cervical C3-C4, C4-C5, más discopatia comprensiva minima, más síndrome de receso laterales l5-S1 y síndrome de recesos laterales L4 y L5, agravada con ocasión del trabajo, verificándose que no se dictamina que sea de origen ocupacional, sin embargo es forzoso par este Juzgador verificar la limitación física alegada para realizar otra actividad, ya que no resulto probado en el debate probatorio. Así se decide. Por otra parte, en lo que respecta a la indemnización reclamada por la parte accionante por Daño Moral, en principio resulta oportuno citar la Decisión N° 831, de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004), emanada de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, la cual determina que el establecimiento pecuniario del daño moral queda al libre arbitrio del Juez y que es facultativo del juzgador determinar lo correspondiente a dicho concepto, al respecto establece: “…Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riego profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador…” (Subrayado del Tribunal). En este sentido, en relación a la Indemnización por concepto de Daño Moral la parte demandante en su escrito libelar solicitó que fuera acordado por este concepto la cantidad de Doscientos Mil de Bolívares (Bs.200.000,00), sobre este particular, resulta oportuno referirse a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, N° 116 de fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil (2000), en el cual se establecen los criterios a seguir en relación a la cuantificación y procedencia del daño moral, al respecto señala: “En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal: …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien… Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038). En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara…” “…Finalmente, en aras de cumplir con el desideratum de seguridad jurídica insisto en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí resuelto. Así se declara. (...)”. Asimismo, con respecto al daño moral la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los requisitos de procedencia y estimación del daño moral ha establecido en Decisión número 144 de fecha siete (07) de marzo de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, lo siguiente: “Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. Lo antes expuesto, es de vital importancia, por cuanto, ciertamente, ha señalado la jurisprudencia “que pertenece a la prudencia y la discreción del Magistrado, la fijación de montos por tal concepto que signifiquen enriquecimiento para la víctima, y no un verdadero resarcimiento al dolor sufrido que afecta a su patrimonio moral, normalmente de difícil cuantificación...”. (CSJ, SCC, 26-11-1987)” (Subrayado del Tribunal). De igual forma, ha sido acordado por el artículo 1.196 del Código Civil, en el cual se consagra la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito; siendo potestativo del Juez establecer el monto a indemnizar por daño moral, bajo su prudente arbitrio, demostrado como sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, reputación, o a los de su familia o a su libertad personal. De modo que, ha señalado la Sala de Casación Social, en diversas decisiones, que para acordar una reclamación por daño moral, el juzgador debe adecuarse al proceso lógico de establecer los hechos, calificarlos y de llegar a través de ese análisis a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los supuestos establecidos en la decisión anteriormente citada Siendo ello así, con fundamento en las anteriores consideraciones y siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, este Tribunal procede a estimar el daño moral tomando en cuenta las siguientes consideraciones: 1.-La entidad del daño sufrido, quedó demostrado la patología de la enfermedad, padeciendo la trabajadora inicialmente de dolor cervical irradiado cara antero interna de brazo derecho acompañado de disminución de la fuerza muscular en el mismo brazo, con sensaciones parestesicas territorio C4 y C5 del lado derecho, encontrado en el examen físico radiolopatía moderada C4 y C5 derecho con disminución para la fuerza muscular de los miotomas C4 y C5, se le encontraron signos leves de mielopatía C3-C4, se le realiza RMW cervical donde se evidencia discartrosis grado III con disco extruido centro lateral derecho y discopatía grado II con disco protuido central C4 y C5 Rayos X en dinámica se evidencia rectificación de la lordosis con osteofitos posteriores C3-C4, esto según el criterio del médico tratante, quien le manifestó que ameritaba cirugía descomprensiva a la brevedad dado por discoidectomia C3-C4 y C4-C5 y artrodesis con sistema intersomatico en peek tipo solis, padeciendo luego del diagnostico post operatorio de de discopatía Cervical C3-C4, C4-C5 más discopatía comprensiva mínima más síndrome de receso laterales L5-S1 y síndrome de recesos laterales L4-L5, agravada con ocasión del trabajo, que le genera a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, con secuela de dolor más limitación funcional de miembros superiores, de lo cual se evidencia el grado de discapacidad de la demandante producto de la patología de la enfermedad adquirida. 2.- En segundo lugar debe considerarse el grado de culpabilidad de la accionada, en el presente caso debe concluirse que aún cuando no quedo demostrado de manera fehaciente el incumplimiento por parte del patrono de las normas de prevención y seguridad industrial, con respecto a la accionante, y que no se le dotó de implementos de seguridad industrial, no se le notificó de los riesgos a los que estaba expuesta en el ejercicio de sus labores, no se le capacitó en relación a higiene y seguridad industrial, asimismo, sin embargo se constituyo el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, se encontraban designado los delegados de prevención de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo cual se demuestra que la parte demandada actuó con negligencia al no cumplir con todas las previsiones establecidas en la Ley antes citada, por lo que se concluye que la empresa demandada incumplió parcialmente con los parámetros, lineamientos y medidas de higiene y seguridad que consagra la Ley ut supra mencionada. 3.- En cuanto a la conducta de la víctima, observa este Juzgador que no se desprende de autos que la enfermedad, haya sido producto de la conducta intencional de la trabajadora, lo que constituiría un eximente de responsabilidad a favor de la empresa demandada, no obstante, se evidencia que la trabajadora acudió al médico luego de la ocurrencia de la enfermedad. 4.- Con respecto al grado de educación y cultura del reclamante, se evidencia de autos que la accionante es técnico medio, sin embargo, en vista de que la misma ocupaba el cargo de Valoradora infiere este Tribunal, que su grado de instrucción era el básico, lo cual le da la posibilidad de aspirar a un puesto de trabajo donde impere el esfuerzo mental sobre el físico. 5.- En relación a la posición social y económica del reclamante, igualmente, se verifico que es de clase media, en virtud de las actividades que realizaba y el salario devengado para el momento del accidente que asciende a la cantidad de Cincuenta con Treinta Céntimos diarios Bolívares (Bs.50,30), cantidad que era un poco más de un salario mínimo mensual para su momento, de lo cual se infiere que la demandante era de clase media y que dependía de su trabajo para subsistir y que requiere para lograr su sustento y el de su núcleo familiar la realización de una actividad laboral remunerada. 6.- En lo que concierne a la capacidad económica de la parte accionada, se evidencia de autos datos aportados en el libelo contenida a los folios dos (2) de la segunda pieza del expediente, que según liquidación final de contrato de la empresa CONSIGNACIÓN TAMAYO, C.A, se trata de una empresa, que se dedica a las actividades como Agentes Aduanales, Maritimo, Aereo y Terrestre, con sede en tres ciudades del país; La Guaira; San Antonio y Puerto Cabello, lo que hace presumir la solvencia económica de la empresa y su capacidad de pago respecto de la indemnización solicitada. 7.- En relación a los posibles atenuantes a favor del responsable, se evidencia que la empresa demandada cumplió con su deber de cancelar las prestaciones sociales a la trabajadora una vez culminada la relación laboral, le aporto toda la información y documentos necesarios a la trabajadora para consumar su incapacidad. 8.- En cuanto al tipo de retribución económica que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad considera este Juzgador, que tal parámetro patentiza el elemento subjetivo de la indemnización por daño moral; por lo que estima quien decide que debe ser enmarcado sobre una base justa y equitativa que se acerque a la satisfacción de las necesidades requeridas por la víctima, en este particular, dadas las consideraciones antes expuestas, y la variabilidad económica que ha caracterizado al país durante este lapso, aunado a que consta en autos que la demandante padece una enfermedad de trabajo que le genera a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, con secuela de dolor crónico más limitación funcional de miembros superiores, de lo cual se evidencia el grado de discapacidad de la demandante, considerando quien decide que lo justo, equitativo y prudente que debe acordar es una indemnización equivalente a VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs..20.000,00). Así Se Decide. 9.- En cuanto, a las referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización establecida en el párrafo precedente, resultó determinante el grado de discapacidad y la patología de la enfermedad sufrida por la accionante y por razones de equidad se fijó el monto de dicha indemnización con miras a que la demandante pudiera solventar en algún modo sus necesidades económicas. Una vez ordenado el pago de daño moral, este Juzgador considero que en el presente caso no se aplicara la indexación monetaria y los intereses de mora por este concepto, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 21 de Enero de dos mil once (2011), caso: Francisco Bautista Villahermosa Vs Sociedad Mercantil B&P Ingeniería, C.A, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceshi, que a continuación se señala: “…En mérito de las anteriores consideraciones y en torno al quantum por daño moral, la Sala considera, con base a los supuestos objetivos, como es la incapacidad para el ejercicio de su profesión habitual, dadas las dificultades físicas que experimenta, derivado de las secuelas causadas por la enfermedad, se acuerde una indemnización por daño moral de veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 25.000,00); no siendo dicha suma sujeta a indexación acorde al inveterado criterio jurisprudencial de la Sala…” Por todas las consideraciones expuestas, la presente decisión ha de ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en el dispositivo del fallo. Así Se Decide.- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA PERENTORIA DE PREJUDICIALIDAD alegada por el apoderado judicial de la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana: DEIVY DEL VALLE GUILARTE, contra la empresa “CONSIGNACIÓN TAMAYO, SOCIEDAD ANONIMA (CONTASA)”, por conceptos derivados de la Enfermedad Ocupacional. TERCERO: Se declara Improcedente las indemnizaciones por concepto de lo establecido en el artículo 571, de la Ley Orgánica del Trabajo, e improcedente la responsabilidad objetiva de la empresa “CONSIGNACIÓN TAMAYO, SOCIEDAD ANÓNIMA (CONTASA), con motivo de la pretensión de la enfermedad ocupacional. CUARTO: Se declaran Improcedente las indemnizaciones del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. QUINTO: Se declara improcedente las indemnizaciones por daño emergente, así como el pago de facturas y consultas médicas. SEXTO: Se condena a la parte demandada “CONSIGNACIÓN TAMAYO, SOCIEDAD ANONIMA (CONTASA)”, por vía de equidad a pagar al accionante DEIVY DEL VALLE GUILARTE la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), por concepto de indemnización del daño moral, no estando dicha suma sujeta a indexación acorde con los criterios jurisprudenciales. CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de que no hubo vencimiento total. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los dieciocho (18) días de Octubre de dos mil once (2011) Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez. Abg. CELSO RAFAEL MORENO CEDILLO. La Secretaria Abg. MAGHJOLY FARIAS En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.). La Secretaria Abg. MAGHJOLY FARIAS WP11-L-2010-000106 CM.dysm.-