TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de Octubre de 2011
201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor GILBERTO PIÑERO, en su carácter de Defensor Público Décimo Séptimo Penal de los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, titulares de la cédula de identidad N° (s) 21.092.387, 17.154.478, y 18.534.991 respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 13 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en tal sentido a los fines de decidir se OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo el Defensor Público alegó, entre otras cosas, lo siguiente
“…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el este (sic) Tribunal le acordare la privación de libertad a mis Defendidos los Ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA. Para poder establecer sí existen en realidad suficientes elementos de convicción, debemos antes someter a análisis el contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito por el cual precalifico el Ministerio Público a la cual este Tribunal se adhirió… el artículo 149 de Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic)...Es decir no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia. Del acta de aprehensión antes transcrita, donde deberían de (sic) constar las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión, no se desprende con claridad en ninguna de las partes que la conforman, ningún tipo de investigación previa ni tampoco denuncia alguna que avale el presente procedimiento. Así las cosas considero el A quo que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos. A decir el Acta Policial de aprehensión de fecha 11 de Septiembre de 2011…Es importante ciudadanos magistrados que nos detengamos en este punto a precisar lo controvertido de la situación que se presenta al constatar al testigo de la presente causa, bien es sabido la costumbre reiterada, continua de los funcionarios policiales de utilizar el llamado testigo de oficio para apañar los procedimientos que en contra de los ciudadanos ellos quieren perjudicar. Por otro lado los funcionarios policiales de manera mentirosa manifiestan que los individuos salieron huyendo y en entrevistas sostenidas con los mismos manifiestan que se encontraban durmiendo y sin que mediara orden eman (sic) del Tribunal irrumpieron en su domicilio, violando esta norma de carácter constitucional y que fundamentamos de la siguiente manera: Artículo 210. Allanamiento…Artículo 211.Contenido de la Orden…Artículo 212.Procedimiento…Siendo esta una norma de carácter, 1ro constitucional donde se protege la inviolabilidad del hogar, presente el principio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal que regula el Allanamiento y según la declaración rendida en la entrevista con mi defendido este (sic) se encontraba dormido y en su cuarto cuando de manera abrupta ingresaron los funcionarios Policiales al domicilio de mi defendido, causa por la cual este defensor solicito en la audiencia de presentación al Tribunal de la causa Anulara el Procedimiento así como la aprehensión del referido ciudadano, solicitud que ratificamos mediante el presente escrito ante esta digna Corte de Apelaciones. Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia. En tal sentido, debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, conocemos que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes. Estas actividades carecen de actividad probatoria, pues en ellas no esta presente la contradicción y, de ordinario suelen ser practicadas sin intervención judicial, estas diligencias practicadas por los órganos de policía o por el propio Fiscal del Ministerio Publico siendo este quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, y teniendo a su vez su condición de parte (aun cuando de buena fe) le impide generar actos de prueba. Por lo tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Publico con el auxilio de la policía, solo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar. De ello se deduce que estos actos que tienden a realizarse en la investigación preparatoria y los mismos tienen solo carácter extraprocesal y administrativo. Sin embrago (sic) para que un acto de investigación tenga a (sic) convertirse en acto de prueba debe de intervenir en los mismos los principios de inmediación y contradicción aplicados a la etapa de juicio con la excepción de la prueba anticipada, en la que intervienen todas las partes que conforman el proceso. Al respecto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.2 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8…Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia…Como corolario a lo antes señalado, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-04-05, Expediente 04-1759, Sentencia N° 601…Sobre el derecho a la inocencia, refiere el autor: Orlando Alfonso Rodríguez, en su libro "La Presunción de Inocencia", Pág 151, lo siguiente: "...El derecho a la presunción de inocencia, además de su obvia proyección objetiva como límite de la potestad legislativa y como criterio condicionador (sic) de las interpretaciones de las normas vigentes, opera su eficacia en un doble plano: l.-Por una parte, incide en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos vinculados a hechos de tal naturaleza; y 2.- Por otro lado, despliega su virtualidad, fundamentalmente, en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Además, significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pese sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia..."CONSIDERACIONES A LA LIBERTAD E IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA. La Libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce de este derecho fundamental, sería una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad. Es en base a estas premisas, nuestra Constitucional (sic) ha establece (sic) que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, así lo expone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal 1°(sic), este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho. El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien le prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principio y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido. El Código Orgánico Procesal Penal, el texto legal encargado de desarrollar y reglamentar el principio de libertad mencionado; señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano. Dicho Código señala toda una serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al Juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de Necesidad de Proporcionalidad, excepcionalidad y Carácter Restrictivo, Judicialidad, Motivación, Provisionalidad y Temporalidad. A los fines de la presente solicitud valga hacer algunas consideraciones: Principio de Necesidad: La medida de coerción sólo podrá ser impuesta en cuanto sea necesario para los fines del proceso. Esta necesidad debe ser apreciada casuísticamente por el Juez, pero en todo sólo se puede entender como necesaria la medida si la misma es imprescindible para asegurar la persona del imputado a los fines de su comparecencia al debate o del cumplimiento de la pena; o para evitar la destrucción y alteración de pruebas o, la obstaculización de su búsqueda.•Principio de Proporcionalidad: Con el que se persigue que la medida de coerción aplicable a cada imputado. Debe existir proporcionalidad entre la Medida Privativa de Libertad impuesta y la gravedad del delito; la (sic) circunstancias de su comisión y la sanción probable, proporcionalidad que implica para el Juez la obligación de verificar en cada caso las condiciones en que ocurrió el delito, el posible daño causado y la pena que ha de imponerse, haciendo la acotación que para efectuar el análisis de este último elemento no basta en constatar el quantum de la pena, sino que además es conveniente verificar si una vez impuesta la misma puede ser objeto de un beneficio o medida alterna de cumplimiento de libertad, además el Juez debe verificar las condiciones personales del imputado; Impidiendo la desnaturalización de la medida, al gravar innecesariamente la situación del sometido al proceso penal, al imponerle una medida que le resulte imposible de cumplir en virtud de sus características culturales, socio-económicas o personales de cualquier otra índole. Fundamentación esta que se basa en lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal.- Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo; cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso; evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada. El Principio de la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra un principio del proceso penal, como lo es el principio de presunción de inocencia…También, dicho principio tiene regulación constitucional en el artículo 49 ordinal 2° (sic) del texto fundamental, en los mismos términos. El artículo 247 ejusdem que establece el Estado de Libertad, durante el proceso. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser juzgado en libertad, sustituyendo tal vital derecho por una Medida Privativa de Libertad. En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber ser de frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido copartícipe de algún hecho tipificado como delito dentro de la norma adjetiva, el juez debe de de (sic) decretar La Libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela. En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Penal de fecha 21 de junio de 2.005, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, exp. 05211…En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta Magna Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una fundamental garantía. PETITORIO. Por todos los razonamientos de hechos y de derecho expuestos supra, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos, así como también anule el procedimiento de aprehensión tomando en cuenta el punto del testigo de oficio y decrete la libertad plena para mi defendido…”Cursante a los folios del 11 al 23 de la incidencia

CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación del Defensor Público, de la siguiente manera:

“… a fin de darle contestación al recurso de apelación interpuesto en tiempo hábil por el profesional del derecho GILBERTO PIÑERO, en su carácter (sic) de los ciudadanos ISAÚL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTINEZ RODRIGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, en los siguientes términos: PRIMERO: En fecha 12-08-11 fueron detenidos los ciudadanos ISAUL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRIGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, por funcionarios de la Policía del estado Vargas, en las Colinas de Las Tunitas, sector AQUÍ TA, luego de que avistaran a la comisión policial, introduciéndose en el interior de una vivienda abandonada del tipo rancho de zinc, donde se localizó en su interior en presencia de un ciudadano de nombre SAÚL MAYORA, quien sirvió de testigo presencial en el presente procedimiento, un arma de fuego y un empaque de la presunta sustancia denominada marihuana con un peso bruto de doscientos noventa y nueve gramos, quedando detenidos los mencionados ciudadanos a la orden de esta Oficina Fiscal. SEGUNDO: En fecha 13-08-11, la Fiscal Auxiliar de este Despacho presentó a los ciudadanos ISAUL PEREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALLERTO MELENDEZ MUJICA, por ante el Juzgado Segundo de Control del estado Vargas, donde le solicito al ciudadano Juez, la Privación Judicial de Libertad de conformidad con los artículos 250 y 251 del COPP (sic) y el procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 ejusdem y a su vez precalificó (sic) la conducta desplegada por los mencionados ciudadanos, en los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, quedando asignada la causa con el N° WPO1-P-2011-3159. Siendo así las cosas, esta Representación Fiscal considera que si bien es cierto que el derecho a la defensa es inalienable y siendo que el derecho a recurrir de los hoy imputados a través de su defensor forma parte intrínseca de ese sagrado derecho, observa esta Representación Fiscal, que la defensa de los ciudadanos ISAUL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, no fundamento las razones de hecho y de derecho por las cuales ejerció ese derecho de apelar que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 447, es decir, no señaló que derecho o garantía le fueron violados a sus patrocinados según lo señalado en el acta policial que dio origen a la presente investigación y tampoco señalo los vicios que pudiera tener la decisión dictada por el Juzgado a quo con el fin de que la contra parte, es decir el Ministerio Publico (sic), pudiera rebatir cada (sic) de los supuestos punto (sic) en que se fundamento su recurso de apelación y de esta manera y una vez contestado cada uno de los elementos controvertidos por la defensa, la Corte de Apelación pudiera entrar analizar de pleno derecho la decisión del Juzgado Segundo de Control. En tal sentido observa la Representación Fiscal, que la defensa no señaló ningún vicio, si es que lo hubo de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control y digo si es que lo hubo, porque la defensa solo (sic) se limito (sic) a referir una serie de decisiones del Tribunal Supremo y del derecho comparado pero sin adminicularlos con los hechos sucedidos en el presente caso, solo se limito a señalar que fue lo que sucedió en esa fecha y hora en el sector AQUÍ ESTA (sic) por las cuales quedaron (sic) detenidos los ciudadanos ISAÚL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, sin especificar que derecho o garantía le fueron violados, haciendo difícil a esta Representación Fiscal, saber cuál fue la intención o cuales fueron esos argumentos para así de esta manera poder rebatirlos en este escrito contestación del recurso, en pocas palabras, la defensa no motivo ni fundamento su recurso de apelación dejando en consecuencia indefenso a sus patrocinados y como consecuencia de ello, está Representación Fiscal no puede responderlo por no saber cuáles son las son (sic) sus pretensiones y menos aun la Corte de Apelación entrar analizar qué razones de derecho le fueron violados a sus patrocinados razón por la cual le solcito muy respetuosamente, que este recurso de apelación intentado por la defensa de los ciudadanos ;ISAUL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, sea declarado sin lugar de conformidad con el artículo 450 del Código Adjetivo Penal y en consecuencia inadmisible confirmando de esta manera la medida privativa de Libertad por encontrarse lleno (sic) los extremos de los artículos 250 y 251 del Código adjetivo (sic) Penal, contra de los ciudadanos ISAÚL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, confirmando de esta manera la decisión del Juzgado Segundo de Control del estado Vargas...” Cursante a los folios del 67 al 69 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 42 al 48 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 13 de Septiembre de 2011, así como a los folios 50 al 64, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:
“…PUNTO PREVIO: Este Tribunal pasa de inmediato a pronunciarse en relación la solicitud interpuesta por el Defensor Público en el sentido que sea decretada la nulidad de la aprehensión de los imputados de autos, por no darse cumplimiento al derecho que tiene todo ciudadano sobre la inviolabilidad de su hogar por parte de la autoridad, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Declara sin lugar la solicitud de la defensa por considerar que la aprehensión de los imputados se hizo en una de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la impedir la perpetración de un hecho punible. Además los imputados no acreditaron que esa residencia (rancho) perteneciera a uno de los imputados, motivo por el cual los funcionarios policiales no pidieron el respectivo permiso para ingresar a la residencia en cuestión…TERCERO: Acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como lo son los delitos de de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo (sic) 250 numerales 1° 2° y 3°(sic), 251 numerales 2° y 3° (sic) y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…en consecuencia decreta LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ISAÚL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:
Del análisis efectuado al escrito de impugnación aquí presentado, se evidencia que la defensa estima que mantener la detención de los imputados ISAÚL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, comporta una violación flagrante de los derechos civiles que como garantía fundamental consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicita que se declare con lugar su apelación y se anule el procedimiento de aprehensión tomando en cuenta el punto del testigo de oficio y se decrete la libertad plena de sus defendidos.
Por otro lado, se evidencia que el Ministerio Público al dar contestación dicho recurso indica que el recurrente en el escrito de apelación presentado no estableció cual fue el vicio en que incurrió el Juez Aquo, ni especificó los derechos o garantías que considero violados, ya que solo se limitó a invocar una serie de decisiones del Tribunal Supremo y de derecho comparado sin adminicularlas al caso de marras, todo lo cual impide rebatirlos debido a la falta de motivación y fundamentación del recurso en la que incurre la defensa, solicitando en consecuencia que “…este recurso de apelación intentado por la defensa de los ciudadanos ISAUL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, sea declarado sin lugar de conformidad con el artículo 450 del Código Adjetivo Penal y en consecuencia inadmisible confirmando de esta manera la medida privativa (sic) de Libertad por encontrarse lleno (sic) los extremos de los artículos 250 y 251 del Código adjetivo Penal, contra de los ciudadanos ISAÚL PÉREZ CASTILLO, DEIVIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, confirmando de esta manera la decisión del Juzgado Segundo de Control del estado Vargas…” en tal virtud este Tribunal Colegiado a los fines de resolver dicha impugnación, estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:
De la lectura al escrito de apelación interpuesto se observa que la defensa entre otras cosas indica: “…este defensor solicito en la audiencia de presentación al Tribunal de la causa Anulara el Procedimiento así como la aprehensión del referido ciudadano (sic), solicitud que ratificamos mediante el presente escrito ante esta digna Corte de Apelaciones…”, es decir al contrario de lo alegado por el Ministerio Público, se evidencia que las razones que esgrime el abogado GILBERTO PIÑERO en su escrito de apelación está referida a REITERAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA interpuesta al momento de la audiencia de presentación, la cual por ser materia de orden público puede ser alegada en cualquier estado y grado del proceso y su resolución tiene prelación ante cualquier otra incidencia y en tal sentido se observa:
Efectuada la revisión al acta levantada con motivo de la audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 13 de Septiembre de 2011 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, así como en el auto fundado de la misma fecha, se evidencia que el Juez Aquo con respecto a este punto realizó la siguiente argumentación:
“…PUNTO PREVIO: Este Tribunal pasa de inmediato a pronunciarse en relación a la solicitud interpuesta por el Defensor Público en el sentido que sea decretada la nulidad de la aprehensión de los imputados de autos, por no darse cumplimiento al derecho que tiene todo ciudadano sobre la inviolabilidad de su hogar por parte de la autoridad, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Declara sin lugar la solicitud de la defensa por considerar que la aprehensión de los imputados se hizo (sic) en una de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la de impedir la perpetración de un hecho punible. Además los imputados no acreditaron que esa residencia (rancho) perteneciera a uno de los imputados, motivo por el cual los funcionarios policiales no pidieron el respectivo permiso para ingresar a la residencia en cuestión…”
Del pronunciamiento anterior se evidencia que la petición de nulidad formulada por el abogado GILBERTO PIÑERO, en su carácter de Defensor Público de los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, fue resuelta en forma negativa por el Juez de Control, siendo ello así es pertinente traer a colación el criterio que sobre este punto mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 151 de fecha 23-03-2010, en ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la que se dejo sentado que:
“…El 4 de septiembre de 2009, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 5.930 Extraordinario, la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, la cual modificó el último aparte del artículo 196 de la siguiente manera:

“Artículo 196: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
[…]
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”.
Como vemos, el Código introdujo a nuestro sistema procesal penal un recurso que ofrece mayores garantías a los procesados, dada la posibilidad de recurrir en apelación de la denegatoria de nulidad solicitada por los abogados defensores, ante la Corte de Apelaciones, evento que bajo la vigencia del Código anterior era irrealizable por disposición legal expresa… Pues bien, en el caso de autos, tenemos que el accionante al no haber agotado la vía idónea mal puede pretender que la acción de amparo constitucional supla la vía recursiva prevista por el legislador en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Conforme al criterio anterior, se establece que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal estatuye una vía ordinaria para atacar las solicitudes de nulidad denegadas por el Tribunal de Instancia, para someterlas al conocimiento de la Corte de Apelaciones, ello por cuanto nuestro ordenamiento jurídico reconoce la Garantía Judicial denominada Doble Grado de la Jurisdicción, que no es otro que el Derecho que tienen las partes de recurrir en contra de las decisiones que les sean desfavorables, previo el cumplimiento de los requisitos que la ley exige; es decir, sólo por los medios y en los casos expresamente establecido (Art. 432 y 435 del Código Adjetivo Penal).
En tal sentido se evidencia que el recurrente GILBERTO PIÑERO, en su carácter de defensor de los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, aun cuando no agoto la vía idónea contenida en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en su escrito de apelación se advierte que éste mantiene su posición de considerar que en el presente caso los funcionarios policiales incurrieron en el delito de violación de domicilio al haber irrumpido en la vivienda donde se encontraban sus defendidos sin contar con una orden de allanamiento, tal como lo prevén los artículo 210, 211 y 212 todos del Código Orgánico Procesal Penal, hecho este que a su decir constituye un vicio que debe tener como consecuencia la nulidad del procedimiento de aprehensión y la libertad plena de sus defendidos.
Frente a esta pretensión y a la falta de ejercicio del recurso de apelación que consagra la Ley, resulta oportuno traer a colación el contenido de la sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reproduce el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia penal, y en donde entre otros puntos señala que:
“…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad … En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…” (Subrayado nuestros)

De allí que en estricto acatamiento a lo establecido en dicha sentencia, este Tribunal Colegiado tomando en consideración que en el escrito presentado por el recurrente reitera su petición de nulidad absoluta, la cual circunscribió en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estima que la falta del ejercicio del recurso de apelación que otorga el último aparte del artículo 196, en concordancia con el numeral 7 del artículo 447 ambos del Código Adjetivo Penal, no constituye impedimento legal para analizar sus argumentos debido a que la institución de la nulidad de actos procesales, es materia de especial y previo conocimiento por parte de los órganos jurisdiccionales, por tratarse de una cuestión de orden público cuyo propósito según lo advierte la doctrina es la de “…proteger bienes jurídicos que afectan la esfera de la persona o la organización en si misma de la justicia, cuya violación exige la anulación o la reposición de la situación al acto procesal que los omitió, desconoció o transgredió, pues interesa al Estado y a la sociedad que se alcance el grado más alto de justicia, para ello lo más apropiado es garantizar que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía del derecho de las parte. Por ello se han establecido recursos o formas para remediar estos vicios o errores...” (Obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Fundamentos y Bienes protegidos (página 364). Autor: Rodrigo Rivera Morales), razón por la cual se asume el conocimiento de la misma, ello en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva y a tal efecto se OBSERVA:
En actas se evidencia que el Juez Aquo, DECLARO SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa al considerar que la aprehensión de los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, se realizó bajo una de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la impedir la perpetración de un hecho punible, indicando igualmente que los imputados no acreditaron que esa residencia (rancho) perteneciera a uno de ellos, motivo por el cual los funcionarios policiales no pidieron el respectivo permiso para ingresar a la residencia en cuestión, de allí que ante este pronunciamiento y a lo expresado por el recurrente, se establece que la situación jurídica delatada comporta presuntas violaciones realizadas por funcionarios policiales, ante lo cual resulta oportuno advertir que las actividades ejecutadas por éstos en el proceso penal al momento de practicar una aprehensión, se definen como diligencias urgentes y necesaria dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionado con dicha perpetración, tal y como lo establece el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, informaciones éstas que constaran en actas suscritas por el o los funcionarios actuantes, las cuales servirán para que el Ministerio Público pueda sustentar su pretensión, ello sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado, tal y como lo ordena el artículo 112 del mismo texto legal, observándose en el caso en comento que una vez practicada la aprehensión de los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, los funcionarios policiales suministraron al Representante del Ministerio Público, los siguientes elementos de convicción:
1.- ACTA POLICIAL de fecha 12 de septiembre de 2011, en la cual el OFICIAL JEFE (PEV) 1 -209 HERNÁNDEZ JHONNY, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en comisión de servicio en la Secretaria de Seguridad Ciudadana del estado Vargas, deja constancia de lo siguiente: "Encontrándome de servicio, a bordo de la unidad tipo moto N° 086, conducida por el OFICIAL (PEV) 5-176 ROMERO JOSÉ…en compañía del OFICIAL (PEV) 7-011 BÁSALO RAÚL… a bordo de la unidad tipo moto N° 086; siendo aproximadamente las (sic) 01:30 horas de la mañana del día de hoy 12-09-2011, cuando nos encontrábamos realizando un dispositivo de seguridad en los diferentes sectores de la parroquia Catia la (sic) Mar, previa instrucciones del ciudadano Secretario de Seguridad Ciudadana, encontrándonos a la altura de las (sic) Tunitas, parroquia Catia la (sic) Mar, recibí la información vía radiofónica, de que en el sector "Aquí Ta" en la colina de las tunitas (sic), se encontraban unos ciudadanos portando armas de fuego, por lo que nos dispusimos a verificar esa situación, haciéndonos acompañar primeramente por el ciudadano: SAÚL MAYORA, a quien previa identificación como funcionarios policiales, le solicitamos la colaboración en el sentido de figurar como testigo en el presente acto. A tales efectos nos dirigirnos al precitado sector, en compañía del testigo y ya a la altura de la parte alta del sector “aquí ta"(sic), observé a un sujeto de contextura delgada, tez morena quien vestía un short y sin camisa, quien se encontraba parado en la puerta de una casa tipo rancho, con laminas de zinc y al notar la presencia de las unidades tipo moto, se tornó aparentemente nervioso, por lo que le di la voz de alto y este (sic) se introdujo rápidamente al rancho de inmediato realizamos el seguimiento del mismo, encontrando que la vivienda en cuestión, tenía apariencia de abandonada, logrando retener preventivamente a este individuo dentro del rancho, al tiempo que retuvimos a dos sujetos más que se hallaban en el lugar, asimismo sobre una mesa en la entrada se incautó un arma de fuego y un empaque de presunta droga (marihuana), quedando identificados estos ciudadanos retenidos como: 1. ISAÚL ALEJANDRO CASTILLO PEREZ de 18 años de edad, indocumentado; quien es de contextura tez morena, quien vestía un short y sin camisa 2. DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ de 25 años de edad, indocumentado, quién es de tez clara, estatura mediana, contextura delgada, vestido con un short color negro y zapatos color negro sin camisa y 3.- MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA , de 24 años de edad, indocumentado, quien es de tez blanca, estatura mediana, contextura delgada, Quedando descrita plenamente la evidencia incautada, de la siguiente manera un envoltorio de Material sintético tipo bolsa color blanco, contentivo de un segmento de regular tamaño (de los denominados panela) de restos de vegetales y semillas secas y compactas de presunta droga de la denominada marihuana y Un arma de fuego tipo revolver, marca COLT, calibre .38, sin seriales visibles o devastados, contentiva en los alveolos de cuatro balas calibre 38 sin percutir y dos conchas percutidas del mismo calibre. Presentándose en calidad de apoyo la unidad 45, al mando del Oficial Jefe (PEV) Lion Carlos, en compañía de un efectivo, seguidamente, procedimos a conducir a estos tres sujetos a la unidad policial, disponiéndonos a trasladarnos a la Dirección de Investigaciones de la Policía del estado Vargas, pasando primeramente por la sede del C.I.C.P.C. (sic), con la finalidad de verificar los datos de los detenidos. Allí me entrevisté con el Detective (C1CPC) Héctor Aparicio, credencial: 27.066, quien nos indicó que efectivamente el ciudadano: ÍSAUL ALEJANDRO CASTILLO PÉREZ, de 18 años de edad, indocumentado, a quien apodan "El Tetón" y el ciudadano: DEIVI ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, de 25 años de edad, indocumentado apodado "EL MOSTRUO", aparecen mencionados en un expediente llevado por ante ese organismo, por el delito de Homicidio, según expediente N° 1-542 951, de fecha 11-09-2011; de igual manera que ambos individuos presuntamente conforman una banda criminal dedicada al robo de casas tipo quintas y apartamentos en la parroquia Caraballeda y que entre las denuncias la más reciente es de fecha 07-09-11, donde se menciona al ciudadano DEIVI ALEXANDER .MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, quien posee orden de captura N° 218-11 por el tribunal Segundo de Control del estado Vargas, por el delito de Robo Agravado. Cabe destacar que el ciudadano ANDRÉS GONCALVEZ, Secretario de Seguridad Ciudadana del estado, le efectuó llamada telefónica a la Doctora Melida(sic) Llorente, quien funge como víctima por el delito de robo por parte de la banda criminal a la que se hace referencia, a quien se le informó sobre la captura de los individuos antes mencionados, indicando la misma que se trasladaría a la Dirección de Investigaciones, para corroborar la información. En vista de las evidencias incautadas y los hechos antes narrados, se hace presumir que estos tres ciudadanos retenidos, son autores o participes en la comisión de hechos punibles, por lo que siendo ya aproximadamente las 02:10 horas de la mañana de hoy 12-09-2011, les practicamos la aprehensión, imponiéndolos de sus derechos constitucionales… Se deja constancia que la sustancia incautada arrojó un peso bruto aproximado de 299 gramos y quedara en resguardo en el Depósito de Evidencias, estando de servicio para el momento el OFICIAL (PEV) PEREZ NORDUARD…” Cursante a los folios del 28 al 30 de la incidencia.

2.ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE_SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 12 de septiembre de 2011, siendo las 03:00 horas de la mañana, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Dirección de Investigaciones, en donde se deja constancia que “…en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente (sic) en la causa donde aparecen como aprehendidos los ciudadanos: 1.-ÍSAUL ALEJANDRO CASTILLO PEREZ, de 18 años de edad, indocumentado: 2.-DEIVÍ ÁLEXANDER MARTINEZ RODRIGUEZ , de 25 años de edad, indocumentado y 3.-MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA; de 24 años de edad, indocumentado; para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL JEFE (PEV) 1-209 HERNANDEZ JHONNY… adscrito a Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en comisión de servicio en la Secretaria de Seguridad Ciudadana del estado Vargas, OFICIAL (PEV) 5-176 ROMERO JOSÉ…y el OFICIAL (PEV) 7-011 BÁSALO RAÚL…funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades; se trata de un envoltorio de material sintético tipo bolsa color blanco, contentivo de un segmento de regular tamaño (de los denominados panela) de restos de vegetales y semillas secas y compactas de presunta droga de la denominada marihuana, arrojó un peso bruto aproximado de 299 gramos. En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despachó la remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente…”Cursante al folio 34 de la incidencia.

3.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de septiembre de 2011, rendida por el ciudadano SAÚL RAFAEL MAYORA CORRO ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Dirección de Investigaciones. División de Procedimientos Penales, quien manifestó lo siguiente: “…siendo aproximada (sic) las (sic) 01:30 hrs de la mañana aproximadamente, yo estaba parado en la puerta de mi casa esperando a mi esposa que todos los días llega aproximadamente a las dos de la madrugada, cuando de pronto llegaron tres tipos identificándose como funcionario policiales, quienes no poseían uniformes me pidieron la cédula y me indicaron que le prestara la colaboración de servirle de testigo, ya que ellos se dirigían a verificar una situación en la parte alta de la colina, del barrio Akita de las tunitas (sic), procedí a prestarle la colaboración cuando íbamos llegando a un ranchos que tenía una puerta de color azul en la entrada de dicho rancho estaba un muchacho alto, moreno, sin camisa, con un short que cuando los policía le dijeron quieto el tipo salió corriendo para dentro del rancho los policía entraron para agarrarlo, yo entre más atrás, en lo que paso para un espacio dentro de la casa que era como especie de una sala de estaban dos muchachos más uno blanquito con short negro, zapatos negros sin camisa y el otro muchacho con una franela de color verde zapatos azul y un short blanco con negro, en esa misma sala del rancho, había en una mesa de madera un revolver y una bolsa blanca que adentro tenía un poco de monte de color verde envuelto en un papel de color azul escuche que unos de los policías dijo que era presunta droga llamada marihuana, los policía (sic) lo detuvieron, y me informaron que tenía que venir acá a declarar lo que había ocurrido…” Cursante a los folios 35 y 36 de la incidencia

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de septiembre de 2011, rendida por la ciudadana MELÍDA LLÓRENTE GALLARDO ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Dirección de Investigaciones. División de Procedimientos Penales, quien manifestó lo siguiente: "El día miércoles 07/09/11 siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, dos sujetos portando uno de ellos arma de fuego y el otro un arma blanca tipo cuchillo, sometieron a mi esposo y lo conducen bajo amenaza de muerte hasta nuestra vivienda, dónde nos encontrábamos mis dos hijos menores y yo, siendo sometidos y amordazados, logrando sustraer diferentes objetos de valor, uno de ellos quien es de tez blanca, estatura media y quien tiene una cortada como de diez centímetros en el lado izquierdo del cuello, realizo una llamada telefónica vociferando que la persona a la que habían pichado no tenía nada de dinero en efectivo ni armas, por lo que entonces iban a secuestrar a uno de mis hijos, luego de 20 minutos continuaban agresivos y amenazantes, hasta que decidieron abandonar el inmueble llevándose las llaves tanto de la casa como del carro apenas ellos se fueron de la casa como pudimos nos quitamos las mordazas y rápidamente realice (sic) llamada telefónica al 171 emergencias Vargas, quienes mandaron una comisión de la policía del estado, al lugar se apersono (sic) también el secretario de seguridad ciudadana, a quien le di las descripciones de los dos sujetos que ingresaron a mi vivienda, al momento que le mencione el que tenía una cicatriz en el lado izquierdo del cuello, haciéndome mención que se trataba de un sujeto apodado "EL MOSTRÓ" del sector Tanaguarena, quien presuntamente tiene un prontuario policial, por lo que coloque la denuncia ante el CICPC (sic), quedando (sic) dicho que se encargarían de realizar todas las diligencias pertinentes; desde entonces en vista de impacto psicológico que vivimos y que afecto tanto a mi familia como a mí, siempre existió contacto con los entes de seguridad, del estado, quienes me dijeron que apenas tuviesen alguna información que me pudiera ayudar me la harían saber; hasta hoy 12 de septiembre que recibí una llamada telefónica del Secretario de Seguridad del Estado Vargas, quien me manifestó que habían detenido a unos sujetos y que entre ellos estaba el apodado EL MOSTRUO y otro que tenia características similares a las del acompañante, por lo que me traslade (sic) hasta este despacho con el fin de rendir declaración sobre lo ocurrido y así aportar a el (sic) esclarecimiento del caso ya que desde que eso ocurrió vivo en zozobra ya que los mismos mientras nos mantenían cautivos, en reiteradas oportunidades nos amenazaron de muerte si se enteraban de que habíamos realizado alguna denuncia. Es todo…” Cursante a los folios 36 y vuelto de la incidencia.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS levantada ante la Policía del Estado Vargas, donde el funcionario Johny Hernández, deja constancia de haber colectado las siguientes evidencia físicas: “Un (O1) envoltorio de tamaño regular de material sintético tipo bolsa, color blanca contentiva de un segmento de regular tamaño, (de la denominada), panela, en forma de vegetales compacto, de una sustancia, ilícita denominada marihuana, envuelta con una sinta (sic) adeciva (sic) de color azul, y un (01) arma de fuego tipo revolver, marca colt. calibre.38, empuñadura de color negra, de material sintético, sin seriales visibles contentiva en los alveolos de cuatro (04) balas calibre 38 especial sin percutir y dos (02) conchas percutidas marcas cavin…” Cursantes a los folios 37 y 38 de la incidencia.

Igualmente, en autos consta el ACTA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO de fecha (13) de Septiembre de 2011, levantada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se evidencia lo siguiente: “…Acto seguido el juez le explicó claramente al imputado, los hechos imputados por el Ministerio Público, quienes manifestó en presencia de su defensores haber comprendido los hecho que se le atribuyen y mediante las previsiones contenidas en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, se le cedió la palabra a cada uno en su oportunidad legal a los fines de ejercer su derecho a ser oído, comenzando con el derecho de palabra el ciudadano ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, quien expuso: "Por una parte el ciudadano MARIO MELENDEZ, no tiene nada que ver en esto, solo fue que lo mandamos a buscar unos reales y lo aprehendieron y el arma y la droga fue sembrada. Es todo.".Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, quien expuso: "Esa droga ni esa pistola no es mía, no es de ninguno de nosotros, el ciudadano Mario Meléndez no tiene nada que ver en esas cosas que lo están culpando, me niego a responder preguntas. Es todo" Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano MARIO ALBERTO MELÉNDEZ MUJICA, quien expuso: "De verdad no tengo nada que decir. Es todo." Cursante a los folios del 42 al 49 de la incidencia.

Del análisis a los elementos de convicción que rielan a los autos, se evidencia según el acta policial que los funcionarios HERNÁNDEZ JHONNY, ROMERO JOSÉ y BÁSALO RAÚL adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, siendo aproximadamente la 01:30 horas de la mañana del día 12-09-2011, cuando se encontraban a la altura de Las Tunitas, parroquia Catia La Mar, recibieron información vía radiofónica, que en el sector "Aquí Ta" en la colina de Las Tunitas se encontraban unos ciudadanos portando armas de fuego, por lo que en compañía del ciudadano SAÚL MAYORA, se dirigieron a dicho lugar donde observaron a un sujeto de contextura delgada, tez morena quien vestía un short y sin camisa, parado en la puerta de una casa tipo rancho, con laminas de zinc, el cual al darle la voz de alto se introdujo en el rancho, lugar a donde ingresaron los funcionarios policiales practicando la detención de éste y de dos personas que se hallaban en su interior, quedando identificados éstos ciudadanos retenidos como ISAÚL ALEJANDRO CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, incautando durante esta actuación policial un arma de fuego y un empaque de presunta droga (marihuana), que se encontraban en una mesa ubicada en la entrada de dicho recinto, todo lo cual aparece registrado en la actas de cadena de custodia cursante en autos, referidos a un envoltorio de Material sintético tipo bolsa color blanco, contentivo de un segmento de regular tamaño (de los denominados panela) de restos de vegetales y semillas secas y compactas de presunta droga de la denominada marihuana, con un peso bruto aproximado de 299 gramos y Un arma de fuego tipo revolver, marca COLT, calibre .38, sin seriales visibles o devastados, contentiva en los alveolos de cuatro balas calibre 38 sin percutir y dos conchas percutidas del mismo calibre.

Del contenido de esta actuación policial se evidencia que los funcionarios policiales ingresaron a un recinto cerrado, lugar donde practicaron la detención de estas tres personas e incautaron los objetos a los que se hace referencia en las planillas de cadena de custodia, actuación delatada por el recurrente como violatoria de los derechos de sus defendidos, sin embargo, conforme al criterio del Juez Aquo la misma se encuentra convalidada “…en una de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la impedir la perpetración de un hecho punible. Además los imputados no acreditaron que esa residencia (rancho) perteneciera a uno de los imputados, motivo por el cual los funcionarios policiales no pidieron el respectivo permiso para ingresar a la residencia en cuestión…”
Conforme al criterio antes expuesto, resulta oportuno advertir que si bien, la revisión domiciliaria es considerada en el ámbito penal como un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal que da la cualidad de imputado, la validez del mismo se sustenta en la existencia de una orden judicial o en las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la posibilidad de llevar su practica prescindiendo de aquella, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, estableciendo igualmente nuestro máximo tribunal en sentencia N° 1978 de fecha 25-07-2005, en ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que: “…las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietarios, no acarren vicio de ilegalidad, ni muchos menos contrarían lo dispuesto en la Constitución…”
Siendo ello así, en el presente caso se evidencia que la actividad de los funcionarios policiales para ingresar al lugar donde fueron detenidos los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, no se adecuo a ninguno de los supuestos antes señalados, ni contó con autorización alguna del propietario u ocupante de dicha vivienda, hecho este que comporta forzosamente la nulidad absoluta de dicha actividad policial, por haberse realizado en contravención a lo establecido en el artículo 210 del mismo texto legal, ilegalidad esta que aparece reforzada en el contenido del acta de entrevista del ciudadano SAÚL RAFAEL MAYORA CORRO, quien afirma que “…en la entrada de dicho rancho estaba un muchacho alto, moreno, sin camisa, con un short que cuando los policía le dijeron quieto el tipo salió corriendo para dentro del rancho los policía entraron para agarrarlo, yo entre más atrás…”, versión con la cual se corrobora lo mencionado en el acta policial, no solo la forma como se produjo la aprehensión de los hoy imputados, sino también en lo que respecta al lugar donde ocurrieron los hechos y donde se encontraban las evidencias incautadas, refiriendo que se hallaban en una mesa ubicada en el interior del lugar donde éstos fueron aprehendidos, siendo ello así resulta oportuno traer a colación el criterio que sustenta el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia Nº 142 de fecha 01-22-08, en ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en lo que respecta a la condición de flagrancia y en donde se dejó sentado que:

“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado) se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”

Ante lo cual queda establecido, que aun cuando los funcionarios policiales refieren haber acudido al lugar de los hechos porque supuestamente se encontraban personas portando arma de fuego, se evidencia del acta policial por ellos suscrita y del dicho del testigo SAUL RAFAEL MAYORA CORRO, que los mismos no refieren haberle visto arma u otro objeto al ciudadano que obviando la voz de alto ingreso a la vivienda donde presuntamente en una mesa se encontraron las evidencias señaladas; es decir, que tal como se dijo ut supra el ingreso de los funcionarios a dicha vivienda se hizo en contravención al contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho este al cual debe aunarse que la tenencia de tales objetos no puede serle atribuido a los hoy imputados, quienes dicho sea de paso indicaron ante el Juez de Control que tales evidencias le fueron sembradas, ante lo cual forzosamente debe concluirse que los elementos de convicción cursantes en autos no contienen información adecuada por haberse cumplido en contravención a las formas y condiciones previstas en la Ley, razón por la cual no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni ser utilizados como presupuestos de esta, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DONDE RESULTARON APREHENDIDOS los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, titulares de la cédula de identidad N° (s) 21.092.387, 17.154.478 y 18.534.991 respectivamente y los actos subsiguientes a este con excepción de las actuaciones efectuadas ante esta Alzada en consecuencia, se ORDENA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de los referidos ciudadanos. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite el siguiente pronunciamiento DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DONDE RESULTARON APREHENDIDOS los ciudadanos ISAUL ALEJANDRO PÉREZ CASTILLO, DEIVIS ALEXANDER MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y MARIO ALBERTO MELENDEZ MUJICA, titulares de la cédula de identidad N° (s) 21.092.387, 17.154.478 y 18.534.991 respectivamente y los actos subsiguientes a este con excepción de las actuaciones efectuadas ante esta Alzada en consecuencia, se ORDENA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de los referidos ciudadanos.
Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta.
Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación a nombre de los precitados ciudadanos y anexas a oficio envíense al DIRECTOR DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA Y CIRCULACION DEL ESTADO VARGAS (RETEN POLICIAL MACUTO) lugar donde se encuentran recluidos y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control Circunscripcional.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDON
LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ

Causa Nº WP01-R-2011-000402
RM/ELZ/RC/rc.